上訴人(原審被告)：上海雀勛機(jī)電有限公司，住所地上海市金山工業(yè)區(qū)。

法定代表人：蔣毓華，該公司執(zhí)行董事。

上訴人(原審被告)：杭州蕭某交運機(jī)電廠，住所地浙江省。

投資人：湯俠。

上訴人(原審被告)：湯俠，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖南省汨羅市。

上訴人(原審被告)：蔣毓華，男，xxxx年xx月xx日出生。

上列四上訴人的共同委托訴訟代理人：劉林敬，北京超成律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：杭州雀兆貿(mào)易有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：尹克浩，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：張堅，上海遠(yuǎn)同律師事務(wù)所律師。

上訴人上海雀勛機(jī)電有限公司(以下簡稱雀勛公司)、上訴人杭州蕭某交運機(jī)電廠(以下簡稱蕭某機(jī)電廠)、上訴人湯俠、上訴人蔣毓華因與被上訴人杭州雀兆貿(mào)易有限公司(以下簡稱雀兆公司)侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民初102號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月9日立案后，依法組成合議庭，于2020年9月8日公開開庭進(jìn)行了審理，四上訴人共同委托訴訟代理人劉林敬、被上訴人委托訴訟代理人張堅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠、蔣毓華共同上訴請求：撤銷一審判決第一項、第二項，依法改判駁回被上訴人的訴訟請求。主要事實與理由：(一)四上訴人沒有制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品。1.被控侵權(quán)產(chǎn)品上并未標(biāo)注四上訴人的商標(biāo)，蕭某機(jī)電廠將商標(biāo)展示在自己的辦公場所屬于合理使用，不能因為蕭某機(jī)電廠在自己的辦公場所展示了自己的商標(biāo)就將其等同于在相關(guān)商品上展示了自己的商標(biāo)。2.被控侵權(quán)產(chǎn)品上有“眾盛”“眾旺”等商標(biāo)，四上訴人并未注冊上述商標(biāo)，故該產(chǎn)品的生產(chǎn)者另有其人。實踐中，同行之間拿一些樣品進(jìn)行試用并不需要支付價款或者簽訂合同，因此四上訴人無法提供被控侵權(quán)產(chǎn)品來源的證據(jù)。一審法院僅以四上訴人未提供被控侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源證據(jù)就認(rèn)定四上訴人實施了生產(chǎn)行為，顯然屬于錯誤認(rèn)定。3.被上訴人從案外人處購買了被控侵權(quán)產(chǎn)品，該產(chǎn)品并未通過四上訴人蓋章或簽字方式進(jìn)行確認(rèn)或者追認(rèn)，不能代表公司行為。首先，蕭某機(jī)電廠的經(jīng)營范圍是組裝麻將機(jī)整機(jī)，并不生產(chǎn)零部件，雀勛公司的營業(yè)范圍主要是銷售機(jī)電設(shè)備，不具備生產(chǎn)資質(zhì)，所以銷售零部件的行為不是蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的主營業(yè)務(wù)，一審關(guān)于“員工在公司場所內(nèi)實施經(jīng)營行為，與公司的主營業(yè)務(wù)有關(guān)，應(yīng)視為公司行為”的認(rèn)定有誤。其次，被上訴人明知上訴人并不銷售麻將機(jī)配件而故意從公司員工處購買配件，未簽訂正式采購合同，也沒有上訴人公司蓋章，不符合交易習(xí)慣，具有惡意目的。再次，案外人李軍作為蕭某機(jī)電廠的前員工，與被上訴人惡意串通，向被上訴人出售了不屬于上訴人經(jīng)營范圍的產(chǎn)品，損害了公司的利益，在案發(fā)后已經(jīng)被公司開除。4.買購網(wǎng)并非雀勛公司和蕭某機(jī)電廠的官方網(wǎng)站，相關(guān)文章的發(fā)布者也并非兩上訴人，文章多處陳述與事實不符。憑借買購網(wǎng)上的文章報道認(rèn)定雀勛公司是生產(chǎn)企業(yè)，顯然與事實不符。5.雀勛公司作為一人有限責(zé)任公司，具有完善的財務(wù)制度，不存在財產(chǎn)混同的情況。本案中被控侵權(quán)產(chǎn)品的貨款并未由雀勛公司的股東蔣毓華收取，也未由雀勛公司收取，無論是公司還是股東與案件均沒有關(guān)聯(lián)，不適用股東具有證明自己財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)的舉證責(zé)任情形。6.四上訴人對涉案侵權(quán)行為主觀上不具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上沒有通力合作的行為協(xié)作性，結(jié)果上沒有導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的同一性，無法成立一個具有內(nèi)在聯(lián)系的共同侵權(quán)行為。一審關(guān)于四被告構(gòu)成共同侵權(quán)的認(rèn)定有誤。(二)被上訴人的涉案專利不穩(wěn)定。涉案專利不符合專利法第二十三條第二款的規(guī)定，上訴人一審中就涉案專利已向國家知識產(chǎn)權(quán)局提起無效宣告請求。(三)一審判賠數(shù)額明顯過高。四上訴人并未制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售單價不足人民幣(以下幣種同)1元，利潤更低，一審判賠10萬元明顯過高。

雀兆公司答辯稱：一審判決認(rèn)定事實清楚，判賠金額并不過高，請求駁回四上訴人的上訴請求。

一審中，雀兆公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠立即停止對原告擁有的第ZLXXXXXXXXXXXX.3號外觀設(shè)計專利權(quán)的侵害,即立即停止制造、銷售侵權(quán)產(chǎn)品；2.判令雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠共同賠償原告50萬元及合理支出23,400元(含律師費、公證費、差旅費、購買侵權(quán)產(chǎn)品費用)；3.判令湯俠對蕭某機(jī)電廠的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，蔣毓華對雀勛公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理查明：

一、關(guān)于原告主張的權(quán)利方面的相關(guān)事實

涉案專利號為ZLXXXXXXXXXXXX.3，專利名稱為“多功能麻將機(jī)USB邊框接口”，專利權(quán)人為原告，專利申請日為2017年7月24日，授權(quán)公告日為2018年1月23日。該專利目前處于有效狀態(tài)。涉案外觀設(shè)計包括主視圖、后視圖、左視圖、俯視圖、仰視圖以及立體圖，因右視圖與左視圖對稱，省略右視圖。產(chǎn)品的設(shè)計要點在于形狀。最能表明涉案外觀設(shè)計設(shè)計要點的圖片或照片為主視圖。

2018年8月16日，涉案專利的外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告顯示，涉案專利與對比設(shè)計1以及其他現(xiàn)有設(shè)計在產(chǎn)品設(shè)計上存在明顯區(qū)別，對于一般消費者來說，該差別對外觀設(shè)計的整體視覺效果產(chǎn)生了顯著影響。外觀設(shè)計未發(fā)現(xiàn)不符合授權(quán)專利權(quán)條件的缺陷。

二、關(guān)于四被告被訴侵權(quán)行為的事實

2018年9月28日，原告取證人員徐全義向浙江省杭州市湘湖公證處申請證據(jù)保全公證。同日，公證員、公證處工作人員王海燕會同原告取證人員徐全義來到浙江省杭州市蕭某區(qū)河莊街道標(biāo)稱“建一五金”的單位，由徐全義帶領(lǐng)至標(biāo)有“圣雀島”“精益求精追求卓越”所在辦公場所的二樓辦公室內(nèi)，徐全義以普通消費者的身份購買了USB充電器全套共五十套，因出售方拒絕提供發(fā)票及在“雀勛麻將機(jī)-發(fā)貨清單”(單號XXXXXXXX-49)加蓋印鑒，且不愿提供發(fā)貨清單原件，故僅取得了復(fù)印件一份，公證員對所處地理位置拍攝了照片，照片顯示公證購買的場所外有蕭某機(jī)電廠投資人湯俠享有商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)“圣雀島”。所購物品帶回公證處后進(jìn)行了封存，封存后的物品由原告取證人員帶回自行保管。浙江省杭州市湘湖公證處對上述保全內(nèi)容作出(2018)浙杭湘證字第7970號公證書予以證明。

在買購網(wǎng)(MAIGOO)上，搜索“雀勛”，顯示雀勛TRYXUN品牌介紹信息，2018年3月9日的“第一屆MJ峰會暨金麻獎頒獎盛典雀勛榮獲‘用戶口碑獎’榮譽(yù)”報道系對雀勛公司的董事長湯俠的回訪，該報道記載，“湯董笑談，雀勛的發(fā)展?fàn)顩r只好不壞。從市場布局來說，雀勛從之前的重點市場逐步完善擴(kuò)展至全國市場，現(xiàn)已達(dá)到各省都有分公司，各省市都有專賣店，專賣店數(shù)量已超過300家……雀勛目前的生產(chǎn)量保持在每天一千臺左右，這個數(shù)字在行業(yè)現(xiàn)狀中是非常不錯的”。2018年10月30日，“雀勛遵義經(jīng)銷商表彰答謝訂貨會成功舉行”報道記載，“本次會議現(xiàn)場訂貨超過4000臺”。

國家知識產(chǎn)權(quán)局中國商標(biāo)網(wǎng)顯示，第XXXXXXXX號“圣雀島”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)人為湯俠，商品/服務(wù)包括全自動麻將桌(機(jī))。第XXXXXXXX號“TRYXUN雀勛”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)人為雀勛公司和蕭某機(jī)電廠，商品/服務(wù)包括全自動麻將桌(機(jī))。第XXXXXXXX號“雀勛QUEXUN”商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)人為雀勛公司和蕭某機(jī)電廠，商品/服務(wù)包括全自動麻將桌(機(jī))。

蕭某機(jī)電廠系個人獨資企業(yè)，成立于2012年12月31日，企業(yè)登記基本情況及其附件顯示，股東為湯俠，持股比例100%，最新的房屋租賃合同顯示房屋坐落位置為浙江省杭州市蕭某區(qū)河莊街道建一村13組51號。

雀勛公司系自然人獨資有限責(zé)任公司，成立于2015年3月17日，股東為蔣毓華。

經(jīng)一審當(dāng)庭勘驗，原告公證購買的證物包含50個適配器、200個USB接口以及50根連接線，一個適配器配四個USB接口。附件“雀勛麻將機(jī)-發(fā)貨清單”與公證書的照片一致，該清單復(fù)印件顯示型號為USB充電器全套，數(shù)量50套，單價8元，合計400元，客戶為“零售(陳大強(qiáng))”，發(fā)貨單上有“李軍”簽字。適配器上標(biāo)志“眾旺”二字，USB接口上標(biāo)志“眾盛”二字。

經(jīng)一審當(dāng)庭比對，被控侵權(quán)產(chǎn)品的USB邊框接口和涉案專利的USB邊框接口均是用于充電，均是麻將機(jī)配件，二者屬于相同種類產(chǎn)品。原告認(rèn)為二者的相同點在于：1.二者均是由六邊形線纜包層、位于線纜包層頂部端面的矩形標(biāo)準(zhǔn)USB接口以及位于線纜包層底部端面的線纜柱組成；2.二者的六邊形線纜包層均包括上部的矩形部分和下部的倒梯形部分，上部的矩形部分大致為正方形，高度約占六邊形線纜包層整體高度的2/3多一點；六邊形線纜包層的邊角均有圓弧倒角；3.二者在六邊形線纜包層上的左、右側(cè)面均有對稱的橫向耳朵和豎向耳朵，且橫向耳朵和豎向耳朵一前一后地分列前、后兩側(cè)，即橫向耳朵靠向六邊形線纜包層的前表面，豎向耳朵靠向六邊形線纜包層的后表面；兩者的橫向耳朵和豎向耳朵的端頭均為半圓形且均帶有圓形固定孔；二者的橫向耳朵均垂直于USB接口，位置接近六邊形線纜包層的上端面，且橫向耳朵的上表面不與六邊形線纜包層的上端面齊平，前側(cè)面與六邊形線纜包層的前表面齊平；二者的豎向耳朵均平行于USB接口，位置位于矩形部分左右側(cè)面，下側(cè)面緊鄰倒梯形部分，后表面與六邊形線纜包層的后表面齊平；4.兩者的線纜柱均為倒錐形，且前側(cè)面周面和后側(cè)面周面上均各有兩條條狀凹槽；5.二者在六邊形線纜包層前表面和后表面均設(shè)有矩形的凹槽。四被告認(rèn)可原告歸納的相同點，認(rèn)為二者存在如下區(qū)別點：1.USB插頭前端部分，被控侵權(quán)產(chǎn)品上有很多凹陷和凸起，四周都有卡扣凹槽，而涉案專利是光滑的；2.被控侵權(quán)產(chǎn)品正反兩側(cè)矩形凹陷內(nèi)都有圖案設(shè)計，而涉案專利沒有圖案設(shè)計。原告認(rèn)可四被告歸納的區(qū)別點，但認(rèn)為二者在形狀、輪廓、線條等方面一致，以一般消費者的認(rèn)知能力進(jìn)行觀察，二者在整體視覺效果上無差異，二者相同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。四被告認(rèn)為二者存在區(qū)別，不構(gòu)成近似。

原告提供的蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的辦公場所的照片顯示，兩家公司的名字標(biāo)注在一張名牌上，且在兩個公司名字上方分別有“圣雀島”和“雀勛”的商標(biāo)標(biāo)志，四被告對該照片真實性當(dāng)庭予以確認(rèn)，同時聲稱發(fā)貨清單上的李軍系蕭某機(jī)電廠或者雀勛公司的前員工。公證購買的場所辦公樓圖片和買購網(wǎng)上雀勛公司展示的其企業(yè)辦公樓圖片外形一致。

三、關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計抗辯的相關(guān)事實

授權(quán)公告號為CNXXXXXXXXXS、名稱為USB充電器接口(1)的外觀設(shè)計專利，申請日為2014年9月24日，授權(quán)公告日為2015年3月18日。該外觀設(shè)計專利由六邊形線纜包層、位于線纜包層頂部端面的矩形標(biāo)準(zhǔn)USB接口以及位于線纜包層底部端面的線纜柱組成，六邊形線纜包層左、右兩側(cè)具有一對對稱的橫向耳朵。橫向耳朵均垂直于USB接口，位置接近六邊形線纜包層的上端面，且橫向耳朵的上表面與六邊形線纜包層的上端面齊平，前側(cè)面不與六邊形線纜包層的前表面齊平。線纜柱均為圓柱形，在六邊形線纜包層前表面和后表面均設(shè)有一個矩形和一個梯形的凹槽。

四、關(guān)于損害賠償相關(guān)的事實

2018年4月10日，雀兆公司向松岡機(jī)電(中國)有限公司開具浙江增值稅專用發(fā)票，服務(wù)名稱“計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備*適配器”“電線電纜*線束”，數(shù)量均為1,890套，不含稅單價分別為7.XXXXXXXXXX元和7.XXXXXXXXX元，稅率17%，總計32,069.90元。一審?fù)徶?，原告自認(rèn)USB接口專利產(chǎn)品價格為1.5-2元/個，原被告均確認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品USB接口的價格為1元/個。

2018年11月7日，雀兆公司與上海遠(yuǎn)同律師事務(wù)所簽訂委托律師合同，服務(wù)案件為雀兆公司與雀勛公司等之間的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛一案，一審律師服務(wù)費為2萬元。2018年11月16日，上海遠(yuǎn)同律師事務(wù)所向雀兆公司開具上海增值稅專用發(fā)票，服務(wù)名稱為律師服務(wù)費，金額為2萬元。

2018年10月，浙江省杭州市湘湖公證處向雀兆公司開具浙江增值稅專用發(fā)票，服務(wù)名稱為公證費，金額為3,000元。

一審法院認(rèn)為，原告系涉案外觀設(shè)計專利的專利權(quán)人，該專利權(quán)目前仍處于有效狀態(tài)，任何單位或個人未經(jīng)原告許可，不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品。本案的主要爭議焦點在于：一、四被告是否實施了被控侵權(quán)行為；二、被控侵權(quán)產(chǎn)品的被訴外觀設(shè)計是否落入原告外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍；三、四被告提出的現(xiàn)有設(shè)計抗辯能否成立；四、如果構(gòu)成侵權(quán)，各被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

關(guān)于第一個爭議焦點，一審法院認(rèn)為，雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品上無生產(chǎn)商、銷售商信息，亦無被告商標(biāo)，但是原告通過公證購買的方式從被告蕭某機(jī)電廠的實際租賃地址所在的辦公樓二樓購買到被控侵權(quán)產(chǎn)品，公證購買的場所辦公樓外景圖片和買購網(wǎng)上雀勛公司展示的其企業(yè)辦公樓圖片外形一致，公證購買的場所外有蕭某機(jī)電廠投資人湯俠享有商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)“圣雀島”，辦公場所指示名牌上標(biāo)有蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的企業(yè)名稱且在兩個企業(yè)名稱上方分別有“圣雀島”和“雀勛”的商標(biāo)標(biāo)志，四被告亦未提供反證證明該辦公樓二樓非蕭某機(jī)電廠或雀勛公司的辦公地，而且，發(fā)貨清單上標(biāo)明為雀勛麻將機(jī)，且蕭某機(jī)電廠的投資人湯俠在雀勛公司對外介紹中自稱為雀勛公司的董事長，此外，雀勛公司和蕭某機(jī)電廠共用商標(biāo)，結(jié)合上述事實，一審法院有理由認(rèn)為原告從蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的共同辦公場所買到了被控侵權(quán)產(chǎn)品，且二者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。在無法區(qū)分具體侵權(quán)人的情況下，雀勛公司、蕭某機(jī)電廠應(yīng)對原告承擔(dān)共同的法律侵權(quán)責(zé)任。再者，雀勛公司在買購網(wǎng)上自稱系麻將機(jī)生產(chǎn)企業(yè)，且雀勛公司、蕭某機(jī)電廠均未能提供被控侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源，被告認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品上有他人商標(biāo)而否認(rèn)制造行為，一審法院不予采納，可以認(rèn)定雀勛公司、蕭某機(jī)電廠共同實施了被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造行為?！笆ト笉u”商標(biāo)屬于湯俠所有，可以認(rèn)定湯俠以個人名義參與共同經(jīng)營，理應(yīng)一并承擔(dān)法律責(zé)任。被告認(rèn)為各被告之間無共同侵權(quán)意思聯(lián)絡(luò)，一審法院不予采納。員工在公司場所內(nèi)實施經(jīng)營行為，與公司的主營業(yè)務(wù)有關(guān)，應(yīng)視為公司行為，被告以銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品系其前員工所為而不承擔(dān)責(zé)任的抗辯，一審法院不予采納。

關(guān)于第二個爭議焦點，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍。本案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利均為麻將機(jī)USB邊框接口，屬于相同產(chǎn)品，可以進(jìn)行外觀設(shè)計侵權(quán)比對。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定，人民法院在認(rèn)定一般消費者對于外觀設(shè)計所具有的知識水平和認(rèn)知能力時，一般應(yīng)當(dāng)考慮被訴侵權(quán)行為發(fā)生時授權(quán)外觀設(shè)計所屬相同或者相近種類產(chǎn)品的設(shè)計空間。設(shè)計空間較大的，人民法院可以認(rèn)定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認(rèn)定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。結(jié)合涉案專利權(quán)評價報告，涉案產(chǎn)品外觀設(shè)計的設(shè)計空間較大，涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計的區(qū)別在于具體的形狀。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當(dāng)不予考慮。下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：(一)產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；(二)授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。被控侵權(quán)產(chǎn)品的被訴外觀設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者近似。本案中，將被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利進(jìn)行對比，首先，二者的整體形狀對整體視覺效果具有顯著影響，被控侵權(quán)產(chǎn)品的被訴外觀設(shè)計與涉案專利均與現(xiàn)有設(shè)計不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的被訴外觀設(shè)計與涉案專利基本相同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的被訴外觀設(shè)計還使用了涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征，即包層上左右兩側(cè)對稱的橫向耳朵和豎向耳朵；其次，被控侵權(quán)產(chǎn)品在線纜包層凹槽上增加了圖案以及在USB接口上增加了凹槽，系被控侵權(quán)產(chǎn)品在采用與涉案外觀設(shè)計近似的形狀之余所附加的設(shè)計要素，且差別細(xì)微，而在USB接口上增加凹槽系功能需求所致。涉案專利簡要說明記載設(shè)計要點在于產(chǎn)品的形狀，故上述兩個區(qū)別點對侵權(quán)判斷不具有實質(zhì)性影響。綜合評價二者的相同點和不同點，被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的整體視覺效果沒有實質(zhì)性差異，一審法院認(rèn)定二者構(gòu)成近似。

關(guān)于第三個爭議焦點，現(xiàn)有設(shè)計的授權(quán)公告日早于涉案專利，可以作為現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對。將被控侵權(quán)產(chǎn)品與授權(quán)公告號為CNXXXXXXXXXS、名稱為USB充電器接口(1)的外觀設(shè)計專利相對比，后者的六邊形線纜包層左、右兩側(cè)僅具有一對對稱的橫向耳朵，與被控侵權(quán)產(chǎn)品的形狀存在顯著差別。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計不屬于現(xiàn)有設(shè)計，四被告提出的現(xiàn)有設(shè)計抗辯不能成立。

關(guān)于第四個爭議焦點，雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠未經(jīng)許可，制造、銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍產(chǎn)品的行為構(gòu)成了對原告涉案專利權(quán)的侵害，均應(yīng)予以停止。

根據(jù)公司法關(guān)于一人公司的規(guī)定，一人公司的股東負(fù)有證明自己的財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)的舉證責(zé)任，原告免于舉證，一人公司的股東不能提供公司的財務(wù)賬冊等證據(jù)以證明公司財產(chǎn)獨立的，應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，因股東蔣毓華不能證明自己的財產(chǎn)獨立于被告雀勛公司的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對雀勛公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于各被告的賠償責(zé)任，我國專利法第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。本案中原告未提交證據(jù)證明因被侵權(quán)所遭受的實際損失，也未提交證據(jù)證明各被告因侵權(quán)所獲得的利益，此外，本案亦無可參考的專利許可使用費標(biāo)準(zhǔn)，因此，本案應(yīng)適用法定賠償。在適用法定賠償時，一審法院考慮如下因素：1.涉案專利為外觀設(shè)計專利，產(chǎn)品為USB接口，系麻將機(jī)配件，而被告實施了制造、銷售行為；2.關(guān)于產(chǎn)品價格，被控侵權(quán)產(chǎn)品單價較低；3.被告在對外宣傳中自認(rèn)銷售量大，銷售范圍廣；4.涉案專利對現(xiàn)有設(shè)計的貢獻(xiàn)在于增加了一對對稱的豎向耳朵。故一審法院綜合考慮涉案專利的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)、被告的經(jīng)營規(guī)模、被告的主觀惡意、涉案外觀設(shè)計專利對專利產(chǎn)品的利潤貢獻(xiàn)率等因素，酌情確定各被告應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。

關(guān)于原告為本案維權(quán)而支出的費用，本案中原告為維權(quán)客觀發(fā)生了律師服務(wù)、公證費、購買物證等費用，并提供了相關(guān)票據(jù)，公證費、購買物證的費用，一審法院予以支持，一審法院結(jié)合原告律師為本案維權(quán)發(fā)生的法律服務(wù)工作量、本案的法律服務(wù)難度、原告律師法律服務(wù)觀點為法院采納的程度等因素酌情確定律師費和差旅費金額。

綜上所述，依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條、第一百七十九條第一款第一、八項、第二款，《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十九條第二款、第六十五條、第七十條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條、第十條、第十一條，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第十四條，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十二條，《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定，判決：一、被告雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠、蔣毓華于判決生效之日起停止侵害原告雀兆公司享有的專利名稱為“多功能麻將機(jī)USB邊框接口”(專利號：ZLXXXXXXXXXXXX.3)外觀設(shè)計專利權(quán)；二、被告雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠、蔣毓華于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告雀兆公司經(jīng)濟(jì)損失80,000元及合理開支20,000元；三、駁回原告雀兆公司的其余訴訟請求。一審案件受理費9,034元，由原告雀兆公司負(fù)擔(dān)3,654元，被告雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠、蔣毓華負(fù)擔(dān)5,380元。

二審中，四上訴人向本院提交“眾盛”“眾旺”注冊商標(biāo)的查詢結(jié)果，用以證明被控侵權(quán)產(chǎn)品上的“眾盛”“眾旺”商標(biāo)并非四上訴人所有。

被上訴人向本院提交以下證據(jù)材料：1.涉案專利的《無效宣告請求審查決定書》，用以證明涉案專利穩(wěn)定有效；2.專利無效程序的《委托協(xié)議》及發(fā)票、二審律師費發(fā)票，用以證明被上訴人一審后又增加了維權(quán)費用1.6萬元。

本院組織各方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。被上訴人對四上訴人提交的商標(biāo)查詢結(jié)果的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，認(rèn)為不能證明被控侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源，也不能證明被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的是他人商標(biāo)。四上訴人對被上訴人所提交證據(jù)的真實性均無異議，但認(rèn)為該些證據(jù)均與本案無關(guān)，且上訴人已經(jīng)再次就涉案專利提起了無效宣告請求。本院認(rèn)為，四上訴人提交的商標(biāo)查詢結(jié)果系眾多包含“眾盛”“眾旺”的注冊商標(biāo)之相關(guān)信息，并不能證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的來源，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院對其不予采納。被上訴人提交的證據(jù)1系涉案專利的《無效宣告請求審查決定書》，與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采納；被上訴人提交的證據(jù)2所涉費用超出其一審訴請范圍，且被上訴人亦未就本案提起上訴，故本院對其不予采納。

本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定的事實屬實。

另查明，蕭某機(jī)電廠的經(jīng)營范圍為制造加工：麻將機(jī)、五金機(jī)械配件。

買購網(wǎng)(MAIGOO)上刊登的“第一屆MJ峰會暨金麻獎頒獎盛典雀勛榮獲‘用戶口碑獎’榮譽(yù)”一文，記載有“本文章由注冊用戶-雀勛麻將機(jī)上傳提供”，報道中并配有“雀勛機(jī)電董事長湯俠”的照片。

2020年7月21日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第45508號《無效宣告請求審查決定書》，維持涉案專利權(quán)有效。

本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人二審中的訴辯意見，本案二審的爭議焦點主要在于：一、四上訴人是否制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品；二、一審判決的賠償數(shù)額是否過高。

關(guān)于爭議焦點一，本院認(rèn)為，第一，被上訴人雀兆公司系通過公證購買的方式在蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的共同辦公場所購買到被控侵權(quán)產(chǎn)品；該辦公場所指示名牌上標(biāo)有蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的企業(yè)名稱以及“圣雀島”“雀勛”商標(biāo)；蕭某機(jī)電廠投資人湯俠享有“圣雀島”注冊商標(biāo)專用權(quán)，蕭某機(jī)電廠和雀勛公司共同享有“TRYXUN雀勛”“QUEXUN雀勛”注冊商標(biāo)專用權(quán)；被控侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)貨清單上標(biāo)明為“雀勛麻將機(jī)-發(fā)貨清單”；蕭某機(jī)電廠的經(jīng)營范圍包括麻將機(jī)、五金機(jī)械配件的制造加工；買購網(wǎng)上相關(guān)報道系對湯俠的采訪，該報道中稱湯俠為雀勛機(jī)電董事長，報道相關(guān)內(nèi)容記載了雀勛麻將機(jī)的生產(chǎn)狀況及專賣店情況等內(nèi)容。第二，四上訴人雖主張被控侵權(quán)產(chǎn)品系來自于他人，但未能提供任何證據(jù)加以證明，亦未能明確被控侵權(quán)產(chǎn)品的實際生產(chǎn)者。第三，被上訴人系在蕭某機(jī)電廠和雀勛公司的經(jīng)營場所內(nèi)購買被控侵權(quán)產(chǎn)品，銷售人員系當(dāng)時蕭某機(jī)電廠或雀勛公司的員工，被上訴人并當(dāng)場支付價款、收取貨物，在此情況下，雙方未就被控侵權(quán)產(chǎn)品簽訂采購合同，實屬正常。一審法院據(jù)此認(rèn)定“員工在公司場所內(nèi)實施經(jīng)營行為，與公司的主營業(yè)務(wù)有關(guān)，應(yīng)視為公司行為”，并無不當(dāng)。四上訴人雖主張李軍“與被上訴人惡意串通，向被上訴人出售了不屬于上訴人經(jīng)營范圍的產(chǎn)品”，但對該主張未能提供任何證據(jù)加以證明。第四，買購網(wǎng)雖然并非雀勛公司、蕭某機(jī)電廠的官方網(wǎng)站，但是相關(guān)報道顯示“本文章由注冊用戶-雀勛麻將機(jī)上傳提供”，報道內(nèi)容明確系對雀勛機(jī)電董事長湯俠的回訪，并配有雀勛機(jī)電董事長湯俠的照片，四上訴人亦未舉證證明其對于其所稱的該報道中存在與事實不符的陳述主張過權(quán)利，故該些報道內(nèi)容可以作為本案中事實認(rèn)定的佐證。綜上，一審法院綜合本案相關(guān)情況，認(rèn)定雀勛公司、蕭某機(jī)電廠共同實施了未經(jīng)許可制造、銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并無不當(dāng)；湯俠系個人獨資企業(yè)蕭某機(jī)電廠的投資人，同時在媒體采訪中自稱雀勛機(jī)電董事長，湯俠又系“圣雀島”注冊商標(biāo)所有人，一審法院據(jù)此認(rèn)定湯俠以個人名義參與共同經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)一并承擔(dān)法律責(zé)任，亦無不妥。雀勛公司、蕭某機(jī)電廠、湯俠關(guān)于其“對涉案侵權(quán)行為主觀上不具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上沒有通力合作的行為協(xié)作性，結(jié)果上沒有導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的同一性，無法成立一個具有內(nèi)在聯(lián)系的共同侵權(quán)行為”的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第六十三條的規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，一審法院并未認(rèn)定蔣毓華實施了制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，然雀勛公司系一人有限責(zé)任公司，蔣毓華系雀勛公司的股東，鑒于蔣毓華未能舉證證明雀勛公司的財產(chǎn)獨立于自己的財產(chǎn)，故一審法院判決蔣毓華對雀勛公司的賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，并無不當(dāng)。但是，一審法院判決蔣毓華承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，超出雀兆公司的一審訴訟請求范圍，缺乏事實和法律依據(jù)，本院對此予以糾正。

關(guān)于爭議焦點二，本院認(rèn)為，本案中，雀兆公司的實際損失、雀勛公司及蕭某機(jī)電廠等的侵權(quán)獲利均無證據(jù)可以證明，亦無涉案專利許可使用費可供參考，故一審法院根據(jù)涉案專利的類型及其對專利產(chǎn)品的利潤貢獻(xiàn)率、侵權(quán)行為性質(zhì)、上訴人的經(jīng)營規(guī)模、上訴人的主觀惡意等因素，并根據(jù)雀兆公司為本案維權(quán)支出的費用情況，酌情確定四上訴人賠償雀兆公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元及合理支出2萬元，并無明顯不當(dāng)。故四上訴人的相關(guān)上訴理由亦不能成立，本院不予支持。

此外，關(guān)于四上訴人主張涉案專利不穩(wěn)定的上訴理由，本院認(rèn)為，涉案專利業(yè)經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局作出第45508號《無效宣告請求審查決定書》，維持專利權(quán)有效，故四上訴人關(guān)于涉案專利不穩(wěn)定的主張缺乏事實依據(jù)，且涉案專利是否穩(wěn)定有效亦不屬于專利侵權(quán)民事糾紛案件的審查范圍，故四上訴人的該項上訴理由同樣不能成立，本院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民初102號民事判決第二項、第三項；

二、變更上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73民初102號民事判決第一項為：被告上海雀勛機(jī)電有限公司、杭州蕭某交運機(jī)電廠、湯俠于本判決生效之日起停止侵害原告杭州雀兆貿(mào)易有限公司享有的專利名稱為“多功能麻將機(jī)USB邊框接口”(專利號：ZLXXXXXXXXXXXX.3)外觀設(shè)計專利權(quán)。

本案二審案件受理費人民幣2,300元，由上訴人上海雀勛機(jī)電有限公司、上訴人杭州蕭某交運機(jī)電廠、上訴人湯俠、上訴人蔣毓華共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　馬劍峰

審 判 員　張　瑩

審 判 員　陶　冶

二〇二一年二月二十二日

法官助理　陳健淋

書 記 員　陳健淋

附：相關(guān)法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

……

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

……