中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 裁 定 書(shū)
（2020）最高法民申869號(hào)
再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）:何光某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住四川省瀘縣。
委托訴訟代理人：敖強(qiáng)，重慶百眾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉光明，重慶百眾律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）:譚某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住四川省瀘縣。
委托訴訟代理人：張洪智，貴州巨人律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：潘繼材，貴州巨人律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：貴州凱和建設(shè)工程有限公司，住所地貴州省貴陽(yáng)市南明區(qū)東新區(qū)路7號(hào)。
法定代表人：周其華，該公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉伯裕，貴州君躍律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：袁曉莉，貴州君躍律師事務(wù)所律師。
一審第三人：羅德榮，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住貴州省貴陽(yáng)市南明區(qū)。
再審申請(qǐng)人何光某、譚某某因與被申請(qǐng)人貴州凱和建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱和公司）、一審第三人羅德榮建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級(jí)人民法院(2018)黔民終1167號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
何光某、譚某某申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原審認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足且程序違法，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入再審。理由如下：
一、原審認(rèn)定本案的事實(shí)不清、證據(jù)不足，致使何光某、譚某某的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。
（一）何光某、譚某某是涉案工程的實(shí)際施工人，凱和公司只是涉案工程的管理者，原審認(rèn)定凱和公司負(fù)責(zé)了瀝青混凝土工程及封閉工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工與事實(shí)不符。首先，《施工合作協(xié)議》約定凱和公司將涉案工程整體轉(zhuǎn)包給何光某、譚某某，利潤(rùn)分配為凱和公司收受工程總款(以審計(jì)價(jià)為準(zhǔn))的15%為收益，何光某、譚某某自負(fù)盈虧。其次，實(shí)際履行中，凱和公司項(xiàng)目部從2014年1月至2016年8月陸續(xù)撥付給何光某51425044.70元，其中雖然有部分工程款不是直接撥付給何光某，但也要經(jīng)何光某簽字凱和公司項(xiàng)目部才將款項(xiàng)支付給下屬班組，這是一種代付行為，為了避免錢(qián)經(jīng)何光某手后不發(fā)放給班組。最后，負(fù)責(zé)瀝青混凝土工程的席德森班組是何光某的班組，席德森班組的工程款也是經(jīng)何光某與席德森對(duì)賬后凱和公司才予以支付，就此何光某與席德森還出具了《對(duì)賬說(shuō)明》。另外，封閉工程K0+000-K0+980土石方工程所涉羅昌權(quán)班組、伍斌班組均系何光某的班組。何光某與羅昌權(quán)的結(jié)算清單及羅昌權(quán)出庭的證言足以證明羅昌權(quán)班組系何光某的班組；伍斌班組是何光某以凱和公司項(xiàng)目部的名義與其簽訂的施工合同，伍斌班組工程款的打款也必須經(jīng)過(guò)何光某的簽字，凱和公司項(xiàng)目部向伍斌班組支付工程款只是履行代付義務(wù)。
（二）原審法院采信凱和公司提交的《說(shuō)明》，據(jù)此認(rèn)定何光某進(jìn)場(chǎng)前實(shí)際工程造價(jià)為8355046.37元，該工程造價(jià)沒(méi)有支付記錄或打款憑證印證，證據(jù)不足。何光某、譚某某主張前期工程造價(jià)為792829元更符合客觀事實(shí)。
（三）何光某按照凱和公司的要求將100萬(wàn)保證金交付給凱和公司指定的第三方嘉駿公司，雖然只是口頭約定，但是該100萬(wàn)保證金確實(shí)是支付給了嘉駿公司，對(duì)方也出具了收條。故該100萬(wàn)應(yīng)由凱和公司予以退還。
二、原審審理程序違反法律規(guī)定，依法應(yīng)予以糾正。
（一）凱和公司在發(fā)回重審之前的二審程序中提交了大量的證據(jù)材料，構(gòu)成“證據(jù)突襲”，二審法院沒(méi)有依法對(duì)凱和公司進(jìn)行訓(xùn)誡、罰款，而是以本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，發(fā)回一審法院重新審理。
（二）證人張某與了重審前的一審（2017黔04民初13號(hào)）旁聽(tīng)，不具備證人資格，原審準(zhǔn)許其作為證人出庭作證并采信其證言違法。
（三）一審、二審審理期限嚴(yán)重超期，法院沒(méi)有告知當(dāng)事人審限延期，違反了法律規(guī)定。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，何光某、譚某某的再審申請(qǐng)事由不能成立。理由如下：
一、何光某、譚某某再審申請(qǐng)認(rèn)為原審認(rèn)定相關(guān)事實(shí)不清、證據(jù)不足。
（一）關(guān)于凱和公司是否負(fù)責(zé)了瀝青混凝土工程及封閉工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工問(wèn)題。羅德榮系掛靠凱和公司承包涉案工程，并作為凱和公司涉案工程的負(fù)責(zé)人，羅德榮組織施工了部分前期工程后，將涉案工程整體轉(zhuǎn)包給何光某、譚某某。根據(jù)《施工合作協(xié)議》的約定，凱和公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)涉案工程監(jiān)管，對(duì)外協(xié)調(diào)及撥付工程款，收取工程造價(jià)15%的收益及1.5%的管理費(fèi)；何光某、譚某某負(fù)責(zé)組織施工，現(xiàn)場(chǎng)管理及工程施工中的所有費(fèi)用。凱和公司在原審中提交了《瀝青混凝土面層施工合同》《瀝青路面施工合同》及貴州華恒公路工程有限公司、席德森等人出具的證明等證據(jù)材料，以證明其負(fù)責(zé)了瀝青混凝土工程施工事實(shí)的主張。經(jīng)審查，《瀝青混凝土面層施工合同》《瀝青路面施工合同》均系羅德榮代表凱和公司項(xiàng)目部簽訂，所約定的分包工程為瀝青混凝土工程，席德森及其所掛靠的貴州華恒公路工程有限公司均證明施工及結(jié)算是受凱和公司管理。凱和公司在原審中提交了《土石方內(nèi)部承包合同書(shū)》《工程計(jì)價(jià)單》，以證明其負(fù)責(zé)了封閉工程K0+000-K0+980部分土石方工程施工事實(shí)的主張。經(jīng)審查，《土石方內(nèi)部承包合同書(shū)》系羅德榮代表凱和公司項(xiàng)目部與伍斌簽訂，約定將K0+000—K0+980范圍內(nèi)還未施工的溝槽土石方及路基土石方分包給伍斌施工，且《工程計(jì)價(jià)單》載明是羅德榮代表凱和公司與伍斌進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)以上審查情況，《施工合作協(xié)議》并未嚴(yán)格履行，羅德榮仍以凱和公司項(xiàng)目部的名義組織了部分工程施工。原審認(rèn)定凱和公司負(fù)責(zé)了瀝青混凝土工程及封閉工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工，并不缺乏證據(jù)證明。何光某、譚某某再審申請(qǐng)認(rèn)為凱和公司未組織瀝青混凝土工程及封閉工程K0+000-K0+980部分土石方工程的施工的理由不能成立。
（二）關(guān)于何光某進(jìn)場(chǎng)前羅德榮所組織施工工程造價(jià)及工程成本問(wèn)題。原審認(rèn)定前期工程造價(jià)為8355046.37元，系以貴州三恒工程管理有限公司（工程造價(jià)審核單位）出具的《說(shuō)明》為依據(jù)。經(jīng)審查，由發(fā)包人安順黃果樹(shù)嘉駿投資開(kāi)發(fā)實(shí)業(yè)有限公司、業(yè)主方安順市黃果樹(shù)景區(qū)建設(shè)投資有限公司、監(jiān)理單位深圳恒浩建工程項(xiàng)目管理有限公司共同簽字確認(rèn)的《工程進(jìn)度款申請(qǐng)支付書(shū)》（承包[2012]工進(jìn)度01號(hào)、02號(hào)、[2013]01號(hào)）載明的前期工程款合計(jì)為8510619.28元，經(jīng)貴州三恒工程管理有限公司審核，審定金額為8355046.37元，并就此出具《說(shuō)明》。原審據(jù)此認(rèn)定前期工程造價(jià)為8355046.37元，并不缺乏證據(jù)證明。何光某、譚某某再審申請(qǐng)認(rèn)為前期工程造價(jià)為792829元的理由不能成立。
（三）關(guān)于100萬(wàn)元保證金的問(wèn)題?！妒┕ず献鲄f(xié)議》雖然約定了何光某、譚某某應(yīng)向凱和公司交納履約保證金100萬(wàn)元，但何光某、譚某某仍對(duì)履約事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。經(jīng)查，何光某、譚某某原審中提交了譚某某的兒子譚順洲向案外人嘉駿公司支付100萬(wàn)元的證據(jù)，但無(wú)證據(jù)證明嘉駿公司系受凱和公司的委托代為收取保證金，不足以證實(shí)譚順洲向案外人嘉駿公司支付的100萬(wàn)元系《施工合作協(xié)議》約定的履約保證金。原審未確認(rèn)何光某、譚某某已交納100萬(wàn)元保證金，并無(wú)不當(dāng)，何光某、譚某某再審申請(qǐng)認(rèn)為已交納100萬(wàn)元保證金的理由不能成立。
二、何光某、譚某某再審申請(qǐng)以原審證據(jù)突襲、證人不具備證人資格及審限超期為由認(rèn)為原審程序違法。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條的規(guī)定，違反回避制度、違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利等程序違法才屬應(yīng)當(dāng)再審的法定情形，何光某、譚某某主張的程序違法事項(xiàng)均不屬于該條規(guī)定的再審情形，本院對(duì)何光某、譚某某主張的程序違法事項(xiàng)是否成立不予審查。
綜上，何光某、譚某某的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回何光某、譚某某的再審申請(qǐng)。
審判長(zhǎng) 馬成波
審判員 孫曉光
審判員 葛洪濤
二〇二〇年三月二十六日
法官助理劉文玉
書(shū)記員劉洪燕
成為第一個(gè)評(píng)論者