中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）最高法民申708號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：新疆博某新業(yè)石油工程技術(shù)股份有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市通訊路89號。
法定代表人：田樹泉，該公司董事長。
委托訴訟代理人：吳琴，新疆瀛華律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：石某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：中油(新疆)石油工程有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市友誼路115號C座。
法定代表人：黃鶴，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：雷霆，新疆惠和律師事務(wù)所律師。
再審申請人新疆博某新業(yè)石油工程技術(shù)股份有限公司(以下簡稱博某公司)因與被申請人石某、中油(新疆)石油工程有限公司(以下簡稱中油公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2019）新民終346號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
博某公司申請再審稱，原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律確有錯誤。具體理由如下：
一、有新證據(jù)足以推翻原審判決
博某公司提交：1.新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203民初2號案傳票照片打印件1張；2.2019年9月12日克拉瑪依市人民政府辦公室“市十四屆人民政府第26次常務(wù)會議情況通報”節(jié)選頁照片打印件1頁；3.2019年12月“工程移交單”照片打印件1頁；4.2013年6月15日“說明”及“附件1綠化種植結(jié)算方式”照片打印件2頁。博某公司主張以上證據(jù)可以證明案涉綠化工程初步竣工后因出現(xiàn)苗木大量死亡，工程質(zhì)量不合格，一直未能通過驗收并移交。博某公司只負責(zé)按約定流程結(jié)算和付款，不應(yīng)向石某承擔(dān)工程款直接付款責(zé)任。
二、原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明
原審判決認定案涉綠化工程已于2013年11月30日驗收合格并交接存在事實認定錯誤，新證據(jù)證明案涉綠化工程至今未經(jīng)交接驗收合格?！督ㄖ惭b工程竣工驗收交接證明書》記載了工程僅通過了道路及路燈設(shè)施的竣工驗收，而不包括綠化工程。施工的綠化工程未經(jīng)竣工驗收是客觀存在的事實，無論合同效力如何，均不滿足工程款支付條件。在石某施工的案涉綠化工程尚未通過竣工驗收的情況下，原審判決判定博某公司向石某支付工程款4653978.99元、利息1535813.07元沒有事實和法律依據(jù)。
博某公司并無直接與石某結(jié)算并支付工程款的約定和法定義務(wù)。即使合同無效，將石某定義為無施工資質(zhì)的實際施工人，雙方合同中有關(guān)結(jié)算條款依然應(yīng)當(dāng)參照使用，博某公司僅是建設(shè)工程掛靠施工合同相對人，不參與任何與工程施工相關(guān)的活動，并不享有石某的任何施工利益。原審判決認定博某公司向石某直接支付工程款沒有事實和法律依據(jù)。
石某明知自己不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，仍然簽訂建設(shè)工程施工合同，對合同無效應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。合同被確認無效后，仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，如果按照工程實際造價結(jié)算（不扣除約定的管理費及稅金），會造成實際施工人石某因合同無效獲得比合同有效時的工程價款還要高的收益。由于合同對稅費扣除有明確約定，管理費是博某公司參與結(jié)算應(yīng)得的合理費用，而稅金本身就是石某應(yīng)承擔(dān)的納稅義務(wù)，并不屬于其應(yīng)得的施工利益。如果以鑒定價款據(jù)實結(jié)算，博某公司承擔(dān)的付款金額也應(yīng)按鑒定價款下浮15.1%、再扣減石某應(yīng)承擔(dān)的稅費和管理費及已付工程款對應(yīng)的工程造價款7906600元之后確定。
三、原審判決適用法律確有錯誤
原審判決認定《建設(shè)安裝工程施工合同》無效存在錯誤，博某公司與石某之間訂立的合同并未違反強制性規(guī)定，合同應(yīng)屬有效。道路綠化工程的園林綠化資質(zhì)已被2017年3月21日《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》所取消，并且中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《園林綠化工程建設(shè)管理規(guī)定》第七條規(guī)定，各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)（園林綠化）主管部門、招標(biāo)人不得將具備住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門核發(fā)的原城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)或市政公用工程施工總承包資質(zhì)等作為投標(biāo)人資格條件。因此，在2017年3月21日之后，石某不具備施工資質(zhì)影響合同效力的情形已經(jīng)不存在，雙方合同應(yīng)被認定為有效。
本案司法鑒定程序違法。案涉雙方就工程結(jié)算方式進行了約定，因石某的施工質(zhì)量不達標(biāo)，中油公司因而未予確認相應(yīng)工作量并未撥付相應(yīng)工程款。案涉工程價款應(yīng)按約進行結(jié)算，無需鑒定。在案涉工程至今未經(jīng)竣工驗收并不滿足據(jù)實結(jié)算的前提下，一審法院進行鑒定存在程序錯誤，鑒定價款未充分考慮案涉合同的結(jié)算條款，鑒定結(jié)論有失客觀公正。
案涉工程的發(fā)包人是克拉瑪依市交通運輸局，其對工程的竣工驗收及工程款結(jié)算支付處于主導(dǎo)地位，原審訴訟由于沒有發(fā)包人的參加，導(dǎo)致對本案有重大影響的竣工驗收和結(jié)算支付情況未經(jīng)查實，應(yīng)將克拉瑪依市交通運輸局追加為本案共同被告。
綜上，博某公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項申請再審。
中油公司提交書面意見稱，案涉《建設(shè)安裝工程竣工驗收交接證明書》并不能證明石某完成的綠化工程經(jīng)竣工驗收合格。一審將養(yǎng)護2年視為工程質(zhì)量保修期，不僅有違各方當(dāng)事人之間的合同約定，更有違各方當(dāng)事人的意思表示。在法院委托工程造價鑒定情形下，即便博某公司與石某沒有約定結(jié)算審定價，也應(yīng)在鑒定造價的基礎(chǔ)上下浮15.1%。鑒于博某公司的再審申請未有針對中油公司之請求，請求維持原審判決對中油公司的判項。
石某未提交書面意見。
本院認為，本案系當(dāng)事人申請再審案件，應(yīng)當(dāng)圍繞博某公司的申請再審理由是否成立進行審查。
首先，關(guān)于是否存在新的證據(jù)足以推翻原審判決的問題。本院經(jīng)審查認為，博某公司申請再審期間提交的（2020）新0203民初2號案傳票、“市十四屆人民政府第26次常務(wù)會議情況通報”“工程移交單”照片不能直接證明案涉工程質(zhì)量不合格，不能推翻原審判決對于案涉工程已竣工驗收合格并交付使用的認定?！罢f明”及“附件1綠化種植結(jié)算方式”未加蓋公章，且內(nèi)容仍系中油公司與博某公司的協(xié)議內(nèi)容，不能推翻原審判決的相關(guān)認定。
第二，原審判決適用法律是否確有錯誤。經(jīng)本院審查，博某公司與石某簽訂《建筑安裝工程承包合同》約定將其分包的綠化種植工程中的綠化施工再分包給石某。博某公司雖主張自2017年3月起取消了對城市園林的施工資質(zhì)要求，但案涉合同簽訂及建設(shè)施工均發(fā)生在《城市綠化條例》修訂之前，且案涉工程是公路工程的綠化工程，屬于公路工程的附屬工程，而石某不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)。結(jié)合案涉工程已竣工驗收合格并交付使用的事實，原審判決認定博某公司與石某簽訂的《建筑安裝工程承包合同》無效并依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定判令博某公司作為合同相對方向石某支付工程款并無不當(dāng)。
最后，原審判決認定的基本事實是否缺乏證據(jù)證明的問題。博某公司在原審程序中對于石某提交由建設(shè)單位、承包單位、交工單位、設(shè)計單位蓋章確認的《建筑安裝工程竣工驗收交接證明書》，并未提出反證。該“證明書”中載明工程于2013年11月30日竣工驗收合格且已實際使用，原審判決據(jù)此認定案涉工程竣工驗收合格并已實際使用具有事實依據(jù)。中油公司與博某公司之間簽訂的合同約定工程結(jié)算價款按照審定價下浮15.1%，博某公司與石某簽訂的合同中并未就此進行約定，中油公司與博某公司之間對審定價下浮15.1%的約定，對石某沒有約束效力。原審判決在博某公司實際支付金額基礎(chǔ)上，扣除已付管理費和代繳稅費后，確定博某公司尚欠石某工程款數(shù)額并無不當(dāng)。
一審法院根據(jù)石某的申請，委托鑒定機構(gòu)對案涉工程造價進行鑒定，鑒定過程中組織多次聽證并由鑒定機構(gòu)對當(dāng)事人提出的異議進行解釋并征求雙方當(dāng)事人意見，原審判決依據(jù)鑒定結(jié)論及當(dāng)事人陳述，確認案涉綠化工程總造價數(shù)額并無不當(dāng)?？死斠朗薪煌ㄟ\輸局為案涉項目業(yè)主，并非本案必須參加訴訟的當(dāng)事人，博某公司認為原審判決沒有追加克拉瑪依市交通運輸局作為被告參加本案訴訟，導(dǎo)致竣工驗收和結(jié)算支付情況未經(jīng)查實的申請再審理由不能成立。
綜上，博某公司的申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回新疆博某新業(yè)石油工程技術(shù)股份有限公司的再審申請。
審判長 楊弘磊
審判員 丁廣宇
審判員 胡 瑜
二〇二〇年四月十七日
法官助理楊旺益
書記員閆若涵
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