中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2020)最高法民申43號
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司,住所地云南省昆明市尋甸回族彝族自治縣先鋒鎮(zhèn)大領崗村。
法定代表人:王朝文,該公司董事長。
委托訴訟代理人:鄭曉琴,云南瑞陽律師事務所律師。
委托訴訟代理人:方芳,云南瑞陽律師事務所律師。
被申請人(一審原告、反訴被告,二審被上訴人):昆明煤炭設計研究院,住所地云南省昆明市白塔路333號(云煤大樓后院)。
法定代表人:孫濤,該院院長。
再審申請人云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司(以下簡稱先鋒煤業(yè)公司)因與被申請人昆明煤炭設計研究院(煤炭設計院)建設工程合同糾紛一案,不服云南省高級人民法院(2019)云民終159號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
先鋒煤業(yè)公司申請再審稱,(一)案涉工程尚未竣工驗收合格。1.依據(jù)《設計施工總承包合同》第13.1條的約定,工程“竣工的標志為重載試車完成后進行72小時試生產(chǎn)考核,試生產(chǎn)考核合格后系統(tǒng)正常運行30天內(nèi),無故障”,另外,《設計施工總承包補充合同》第四條亦約定“重載試車后兩個月內(nèi)必須完成裝置生產(chǎn)考核”,而煤炭設計院在進行重載試車和試生產(chǎn)的過程中,因該工程的噪音、粉塵較大,周邊居民投訴而被迫停止,在此之后,煤炭設計院未按合同約定對設備和項目進行整改,亦未再次進行重載試車和試生產(chǎn),致使該項目至今未竣工驗收。2.煤炭設計院于2013年4月2日提交的《生產(chǎn)考核申請表》以及《工程竣工初驗報驗單》上均無先鋒煤業(yè)公司的簽章,煤炭設計院亦未提交申請表上所注明的附件,即聯(lián)動、重載試車合格記錄、生產(chǎn)考核方案等材料。這一事實足以佐證案涉工程未經(jīng)竣工驗收的事實。(二)工程尾款的支付條件尚未成就。1.先鋒煤業(yè)公司已付工程款71254890元,結(jié)合《設計施工總承包合同》《設備采購購銷合同》《系統(tǒng)集成合同》關于工程進度款的約定,先鋒煤業(yè)公司支付至70%即可停止支付,工程尾款在工程完工、考核達標、資料提交、工程評審、竣工驗收后,依據(jù)相關報告支付。先鋒煤業(yè)公司已付工程款比例已遠超70%,然而案涉工程尚未竣工驗收,故工程尾款的支付條件尚未成就。2.依據(jù)《設計施工總承包合同》第六條和專用條款第13.2.1條的約定,合同價格是以造價二審單位云南天一工程造價咨詢有限公司(以下簡稱天一公司)審定的結(jié)果為準,而天一公司在《情況說明》中表示,該公司出具的七份報告尚不是完整的報告,且其報送給先鋒煤業(yè)公司的審核報告中不包含索賠事項的審核結(jié)論,由此可知,天一公司的審結(jié)報告并非已經(jīng)完善的、最終的報告,然而一、二審判決直接以此報告作為認定案涉工程結(jié)算的依據(jù),顯屬不當。(三)煤炭設計院作為總承包方,在案涉工程竣工交付前負有保護義務,而且在合同約定的質(zhì)保期內(nèi)負有維護義務,一、二審判決先鋒煤業(yè)公司向煤炭設計院支付看護費用于法無據(jù)。相反,正是由于煤炭設計院工期逾期、質(zhì)量不合格、未按合同約定通過試生產(chǎn)考核、怠于履行合同約定的工程保護義務,致使工程設備已無法啟動,甚至無法進行鑒定,故應當由煤炭設計院承擔相應的違約責任并支付工程返修和維護的費用。(四)一、二審判決對舉證責任的認定錯誤。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》“誰主張,誰舉證”的規(guī)則,煤炭設計院主張案涉工程已經(jīng)竣工,工程尾款支付條件已經(jīng)成就,故應當由煤炭設計院承擔相應的舉證責任。綜上,先鋒煤業(yè)公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認為,本案再審審查的焦點問題是:一、先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件是否成就;二、煤炭設計院應否向先鋒煤業(yè)公司支付違約金及工程返修和維護的費用。具體分析如下:
一、關于先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件是否成就的問題
首先,先鋒煤業(yè)公司與煤炭設計院簽訂的《設計施工總承包合同》專用條款第8.3條約定:工程竣工日期為重載試車完成,發(fā)包人14天內(nèi)須向承包人頒發(fā)工程接收證書,以工程接收證書上記載的重載試車完成日期為準。第13條工程竣工驗收和結(jié)算中13.1.1約定:竣工標志為重載試車完成后進行72小時試生產(chǎn)考核,試生產(chǎn)考核合格后系統(tǒng)正常運行30天內(nèi),無故障。但是在該合同中,關于竣工時間的約定存在前后不一致的情況。后雙方簽訂《設計施工總承包補充合同》,第四條約定合同工期為390天,重載試車后兩個月內(nèi)必須完成裝置生產(chǎn)考核。工程起算日期為2011年9月1日,竣工日期為重載試車完成?!对O計施工總承包補充合同》系簽訂在后的合同,其與《設計施工總承包合同》約定不一致的,應以簽訂在后的合同為準,故重載試車完成的日期可認定為案涉工程的竣工日期。結(jié)合煤炭設計院于2013年4月2日提交《生產(chǎn)考核申請表》中附件1:聯(lián)動、重載試車合格記錄,以及在《云南先鋒露天煤礦65/300萬噸/年擴建項目生產(chǎn)系統(tǒng)工程設計及施工總承包項目工程技術(shù)專項方案業(yè)主審批單》中列明的附件包含“聯(lián)動、重載試車完成后合格記錄”,可以認定煤炭設計院已完成重載試車,并且具有合格記錄。在《設計施工總承包合同》第9.1.1條發(fā)包人的義務中約定,由發(fā)包人負責組織發(fā)包人、承包人、分包單位、設備供貨商和技術(shù)供應商組成的試生產(chǎn)領導小組,實施試生產(chǎn)考核工作。煤炭設計院作為總承包方,其承擔著配合發(fā)包人先鋒煤業(yè)公司實施試生產(chǎn)考核工作的義務。在合同實際履行中,先鋒煤業(yè)公司并未在完成重載試車14日內(nèi)接收工程并頒發(fā)接收證書,故應免除煤炭設計院的交付責任。綜上分析,可知2013年4月2日前案涉工程的聯(lián)動、重載試車已經(jīng)完成,案涉工程可視為竣工驗收。
其次,先鋒煤業(yè)公司主張案涉工程存在質(zhì)量問題,應當承擔相應的舉證責任。本案訴訟之前,先鋒煤業(yè)公司并未向煤炭設計院主張過案涉工程存在質(zhì)量問題;在本案審理過程中,一審法院組織雙方當事人及鑒定人員到現(xiàn)場進行勘察,由于設備無法正常啟動,鑒定無法正常進行。因此,在案涉工程、設備已經(jīng)達到合同約定竣工驗收的條件下,原審認定案涉工程并不存在質(zhì)量問題,并無不當。
再次,《設計施工總承包合同》第13.2條約定:辦理了竣工驗收證書30日內(nèi),承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料,發(fā)包人報造價審計單位進行竣工結(jié)算一審和二審工作。竣工最終結(jié)算報告雙方認可后10日內(nèi),發(fā)包人按照承包人的委托支付令支付工程尾款。天一公司作為二審審計單位,于2016年5月30日分別對土建工程、安裝工程、筒倉耐磨砂漿、管理費和設計費作出竣工結(jié)算審核說明,盡管先鋒煤業(yè)公司未在審核說明上簽章,但是其在原審庭審中對二審審定結(jié)果表示認可。關于先鋒煤業(yè)公司在再審申請中主張?zhí)煲还驹凇肚闆r說明》中表示其作出的審核說明并非已經(jīng)完善的、最終的審定結(jié)果,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實,應當提供證據(jù)加以證明,但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前,當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。”先鋒煤業(yè)公司并未提供《情況說明》及其他證據(jù)對該事實予以證明,故其該項主張不能成立。
綜上,先鋒煤業(yè)公司支付工程尾款的條件已經(jīng)成就,二審審核金額加上煤炭設計院向創(chuàng)鑫公司支付最終應由先鋒煤業(yè)承擔的款項合計87282411.62元,先鋒煤業(yè)公司已經(jīng)支付71254890元,先鋒煤業(yè)公司還欠煤炭設計院剩余尾款16027521.62元,其應當按照約定支付。
二、關于煤炭設計院應否向先鋒煤業(yè)公司支付違約金及工程返修和維護費用的問題
首先,先鋒煤業(yè)公司與煤炭設計院在《設計施工總承包補充合同》中約定的開工日期為2011年9月1日,工期為390天,而煤炭設計院直至2013年3月12日才提交《聯(lián)動、重載試車申請表》,故煤炭設計院的確存在工期逾期的事實。但雙方在《設計施工總承包合同》第23.4.1條中約定,發(fā)包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),向承包人發(fā)出索賠通知……發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠通知的,喪失要求扣減和(或)延長缺陷責任期的權(quán)利。先鋒煤業(yè)公司未在其知道或應當知道煤炭設計院工期逾期的事實后28天內(nèi)向煤炭設計院索賠,按照合同約定,其已經(jīng)喪失了該項索賠權(quán)利。
其次,先鋒煤業(yè)公司與煤炭設計院在《設計施工總承包合同》8.3條工程接收中約定:工程竣工日期為重載試車完成,發(fā)包人14天內(nèi)須向承包人頒發(fā)工程接收證書。第9.2條約定,工程竣工后試生產(chǎn)開始日期:工程竣工驗收合格后15日內(nèi)。在煤炭設計院在重載試車完成后,先鋒煤業(yè)公司并未在14日內(nèi)向煤炭設計院頒發(fā)工程接收證書,亦未在15日內(nèi)實施試生產(chǎn),而是由煤炭設計院安排人員對設備進行看管。故先鋒煤業(yè)公司未及時接收工程、未積極開展試生產(chǎn)考核工作的行為,已構(gòu)成違約。
再次,由于案涉工程設備不能啟動和運行,無法滿足正常檢測的條件,致使鑒定工作無法進行。案涉工程中所用的機械設備和電氣設備停滯太久,如強行啟動運行,會發(fā)生較大風險。如前所述,鑒于案涉工程的單機試車和聯(lián)動、重載試車已有合格記錄,在此情形下,對于案涉工程是否存在質(zhì)量不合格問題以及是否應由煤炭設計院承擔返修責任,應當由先鋒煤業(yè)公司承擔相應的舉證責任,原審判決對此認定并無不當。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回云南先鋒煤業(yè)開發(fā)有限公司的再審申請。
審判長 司 偉
審判員 王海峰
審判員 馬 嵐
二〇二〇年三月六日
法官助理楊曉婷
書記員羅映秋
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