中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉國平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：賴衛(wèi)東，新疆新天律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人)：中國鐵某大橋工程局集團(tuán)有限公司，住所地:天津市自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)(空港經(jīng)濟(jì)區(qū))中環(huán)西路32號。

法定代表人：張樹海,該公司董事長

第一，原判決認(rèn)定華某房地產(chǎn)公司與鐵某工程公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》有效是錯誤的，缺乏證據(jù)證明，適用法律錯誤。案涉工程投標(biāo)是在2012年4月進(jìn)行的，而早在2011年7月，雙方當(dāng)事人就簽署了框架協(xié)議，約定互相配合使鐵某工程公司中標(biāo)，并收取了履約保證金1000萬元，招標(biāo)人華某房地產(chǎn)公司與投標(biāo)人鐵某工程公司實(shí)施了明顯的明招暗定的串通投標(biāo)行為。當(dāng)時參加投標(biāo)的共五家單位，其他投標(biāo)單位均未與招標(biāo)人事先簽訂框架協(xié)議，也沒有交付履約保證金。本案雙方當(dāng)事人先簽訂框架協(xié)議、收取履約保證金、互相配合使鐵某工程公司中標(biāo)的行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招投標(biāo)法）第四十三條、第五十三條、第五十五條的規(guī)定，中標(biāo)無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋）第一條的規(guī)定，中標(biāo)無效的，以此簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦無效。而且，根據(jù)鐵某工程公司在本案審理過程中提交的工作聯(lián)系單、設(shè)計(jì)變更通知單等證據(jù)材料，其在中標(biāo)前已進(jìn)場施工。因此，即使一審中雙方當(dāng)事人均未提出合同效力問題，原判決也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述事實(shí)和依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）、招投標(biāo)法等相關(guān)規(guī)定，主動審查合同效力，認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無效。

原判決雖然認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)之前就合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為是違法的，可能導(dǎo)致雙方其后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反招投標(biāo)法而被認(rèn)定為無效，并區(qū)分了雙方當(dāng)事人的主要責(zé)任和次要責(zé)任。但是，原判決在認(rèn)定合同效力的部分中，回避了華某房地產(chǎn)公司先收取履約保證金、雙方約定協(xié)助鐵某工程公司中標(biāo)、中標(biāo)前鐵某工程公司已實(shí)際進(jìn)場施工等導(dǎo)致《建設(shè)工程施工合同》無效的情形，僅以中標(biāo)前的談判未影響中標(biāo)結(jié)果、未被有關(guān)行政監(jiān)督部門處罰、雙方當(dāng)事人在案涉項(xiàng)目招投標(biāo)過程中都有違誠信原則、主張合同無效屬于不講誠信追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的惡意抗辯行為等為理由，即認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》有效。原判決上述理由，違反了合同法第五十二條、施工合同司法解釋第一條、招投標(biāo)法第四十三條、第五十五條對合同效力的規(guī)定，是錯誤的。既然已經(jīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人存在違法行為，其行為后果即《建設(shè)工程施工合同》就應(yīng)依法認(rèn)定為無效，否則可能導(dǎo)致價值取向混亂，變相鼓勵了違法行為，顯然更加不利于市場秩序的規(guī)范有序。

第二，合同效力審查是人民法院對民事案件處理的前提，無論當(dāng)事人在訴訟過程中是否提出合同效力的抗辯，人民法院均應(yīng)主動審查合同效力，這樣才能對爭議事項(xiàng)作出正確處理。具體到本案，只有在合同有效的前提下，才存在應(yīng)否解除合同以及按照合同約定結(jié)算工程價款的問題；合同無效時只需確定折價補(bǔ)償?shù)脑瓌t與具體方式，并且免除雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任。合同有效時履約保證金發(fā)揮保障合同正常履行的作用，按合同約定交納、使用、退還履約保證金，合同無效時直接返還從對方取得的財(cái)產(chǎn)，無權(quán)計(jì)取利息。不能讓無效合同的處理方式與有效合同一致甚至高于有效合同，否則顯然不符合法律評價對權(quán)利保護(hù)的價值取向。

第三，涉案工程為未竣工工程，工程量僅完成約三分之二且只進(jìn)行了主體驗(yàn)收。在合同無效、工程未竣工的情況下，承包人是否享有對工程價款的請求權(quán)，存在爭議，最高人民法院民一庭的傾向性意見認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同無效、工程尚未竣工且未經(jīng)驗(yàn)收，承包人請求支付工程價款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，一般應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付工程價款，當(dāng)事人另有約定或者法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。因鐵某工程公司未完成工程項(xiàng)目建設(shè)，華某房地產(chǎn)公司不同意參照合同約定支付工程款，故懇請最高人民法院在再審中認(rèn)真審查合同效力，正確處理無效合同下未完工程的結(jié)算支付等問題，支持華某房地產(chǎn)公司的請求。

2012年5月8日，鐵某工程公司通過招投標(biāo)取得該藍(lán)領(lǐng)公寓項(xiàng)目工程，中標(biāo)價格：418332352.72元，中標(biāo)工期579日，開工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日。2012年5月9日，華某房地產(chǎn)公司（發(fā)包人）與鐵某工程公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：該藍(lán)領(lǐng)公寓項(xiàng)目工程總建筑面積158817.94㎡，工程承包范圍包括土建工程、裝飾工程、采暖工程、電氣照明工程、電梯安裝工程、給排水工程、弱電系統(tǒng)工程、消防通風(fēng)工程、自動報(bào)警工程、自動噴水滅火工程；合同開工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)579天；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格；合同價款：418332352.72元；合同還就工程量的確認(rèn)、工程進(jìn)度款的支付、工程款的結(jié)算和逾期支付的利息計(jì)算、工程款（進(jìn)度款）逾期支付導(dǎo)致施工無法進(jìn)行時的違約責(zé)任承擔(dān)、工程的竣工驗(yàn)收進(jìn)行了約定。

涉案工程于2014年11月停工，雙方當(dāng)事人發(fā)生糾紛。鐵某工程公司向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院起訴請求：解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司支付工程款及逾期支付利息以及返還履約保證金及逾期利息等。新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院作出的一審判決在認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》有效的前提下，根據(jù)華某房地產(chǎn)公司的違約事實(shí)，判令：鐵某工程公司與華某房地產(chǎn)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》于2017年5月15日解除；華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司支付工程款124967787.33元及利息1585528.8元；華某房地產(chǎn)公司向鐵某工程公司返還履約保證金39849215.2元，并支付利息4283790.64元等。

華某房地產(chǎn)公司上訴請求：改判華某房地產(chǎn)公司不支付履約保證金利息4283790.64元，理由主要是：《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因?yàn)樵V爭工程項(xiàng)目啟動招投標(biāo)程序前，雙方已就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂框架協(xié)議，違反了招投標(biāo)法第四十三條、第五十三條、第五十五條以及施工合同司法解釋第一條的規(guī)定。在合同無效的情況下，不應(yīng)判決支付履約保證金利息。

合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！笔┕ず贤痉ń忉尩谝粭l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！闭型稑?biāo)法第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”第六十五條規(guī)定：“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?！币勒涨笆龇梢?guī)定，如果依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目沒有招標(biāo)即直接簽訂的建設(shè)工程施工合同，或者雖然進(jìn)行了招標(biāo)但中標(biāo)無效后簽訂的建設(shè)工程施工合同，均應(yīng)認(rèn)定合同無效。涉案工程已經(jīng)進(jìn)行了招標(biāo)，合同是否無效需依據(jù)中標(biāo)是否無效進(jìn)行認(rèn)定。雖然招投標(biāo)法第四十三條規(guī)定在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，該規(guī)定也系強(qiáng)制性規(guī)定，但招投標(biāo)法第五十五條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！钡囊?guī)定表明：招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，只是對有關(guān)人員給予警告等處分，而非一概認(rèn)定中標(biāo)無效；只有在就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果時，才能認(rèn)定中標(biāo)無效。也只有在中標(biāo)無效的前提下，才能認(rèn)定由此簽訂的合同無效。在本案中，雖然雙方在招投標(biāo)前進(jìn)行了談判并達(dá)成合作意向，簽訂了框架協(xié)議，但該協(xié)議中沒有約定投標(biāo)方案等內(nèi)容，未載明開工時間，約定的“項(xiàng)目建筑施工總概算約人民幣3億元”也與《建設(shè)工程施工合同》約定的工程價款418332352.72元有明顯不同?？蚣軈f(xié)議簽訂后，雙方按照招投標(biāo)法的規(guī)定，履行了招投標(biāo)相關(guān)手續(xù)，即使存在鐵某工程公司在招投標(biāo)之前就已經(jīng)進(jìn)場施工的情況，華某房地產(chǎn)公司并未提供充分證據(jù)證明其與鐵某工程公司在涉案工程中的系列違法違規(guī)行為影響了中標(biāo)結(jié)果。因此，原判決認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》有效，并在此基礎(chǔ)上維持一審判決，并非僅依據(jù)一審中雙方當(dāng)事人均未提出合同無效意見的事實(shí)，而是根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實(shí)意思表示，且不符合法律規(guī)定中標(biāo)無效的情形以及合同的履行和違約事實(shí)認(rèn)定的，不存在缺乏證據(jù)證明和適用法律錯誤的問題。

綜上，華某房地產(chǎn)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定應(yīng)當(dāng)再審的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

審判長　　王云飛

審判員　　王　濤

審判員　　張能寶

二〇二〇年四月十日

法官助理馬赫寧