中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）最高法民申345號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：中國第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司福州分公司，住所地福建省福州市晉安區(qū)嶺頭街36號第一層。
負(fù)責(zé)人:郭徽榮，該分公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳國興，該分公司員工。
委托訴訟代理人：李超彬，河北順業(yè)律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：中建路橋集團(tuán)有限公司，住所地河北省石家莊市建設(shè)南大街70號。
法定代表人：劉吉誠，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張文鶴，該公司律師。
二審被上訴人（一審被告）：貴州省公路局，住所地貴州省貴陽市瑞金北路101號。
法定代表人:章征宇，該局局長。
二審被上訴人（一審被告）：習(xí)水縣仁赤高速公路建設(shè)協(xié)調(diào)服務(wù)指揮部，住所地貴州省習(xí)水縣(黑鹿巖)種子公司大院內(nèi)三樓。
負(fù)責(zé)人:魯玉剛，該指揮部常務(wù)副指揮長。
再審申請人中國第四冶金建設(shè)有限公司福州分公司（以下簡稱中國四冶福州分公司）因與被申請人中建路橋集團(tuán)有限公司（以下簡稱路橋公司）及二審被上訴人貴州省公路局、習(xí)水縣仁赤高速公路建設(shè)協(xié)調(diào)服務(wù)指揮部（以下簡稱仁赤指揮部）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省高級人民法院（以下簡稱河北高院）（2018）冀民終35號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
中國四冶福州分公司申請再審稱，（一）有新的證據(jù)足以推翻原判決。二審判決作出后，仁赤指揮部出具給中國四冶福州分公司的復(fù)函及仁赤指揮部再審審查中提交的答辯狀證實路橋公司認(rèn)可16項工程計量為5442233.39元；同時還證明中國四冶福州分公司沒有承擔(dān)稅金的義務(wù)以及違約金應(yīng)按照日萬分之五計算。（二）原判決認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明。1.中國四冶福州分公司訴請的4371004.97元屬于變更增加和未列入合同約定的工程清單的工程量。路橋公司和中國四冶福州分公司的結(jié)算依據(jù)為設(shè)計圖紙和實際施工量，在路橋公司交付給中國四冶福州分公司的《設(shè)計施工圖紙》《重杠鈴隧道主體工程數(shù)量表》《麻芝塘隧道主體工程數(shù)量表》中對涉案項目中11項的使用數(shù)量都明確規(guī)定，該工程量應(yīng)當(dāng)計量計價為4371004.97元。2.2012年5月21日，路橋公司與中國四冶福州分公司簽訂的《協(xié)商會議紀(jì)要》對遺漏部分項目進(jìn)行重新確認(rèn)。3.2012年5月21日《協(xié)商會議紀(jì)要》附表1隧道部分標(biāo)題為“隧道遺漏項目”，說明施工時該部分項目并未計量計價，屬于工程變更部分和遺漏事項。之所以約定提交司法部門裁決，是因路橋公司與業(yè)主辦一時項目資金困難不愿意一次性支付。4.2012年9月28日《會議紀(jì)要》第一條約定按照合同及設(shè)計圖紙為依據(jù)進(jìn)行現(xiàn)場計量計價。在該工程的設(shè)計圖紙及《工程勞務(wù)施工合同》附件清單中，涉案11項輔助材料都有明確用量，應(yīng)當(dāng)計量計價。原判決應(yīng)根據(jù)《工程勞務(wù)施工合同》第十四條約定及2012年5月21日《協(xié)商會議紀(jì)要》認(rèn)定事實?！豆こ虅趧?wù)施工合同》第11頁隧道單價清單可以看出第12至第13頁附表隧道“細(xì)目編號”共為14項目，雙方約定了單位、數(shù)量、單價，總價為43449326.46元，按實際結(jié)算款。5.根據(jù)《重杠鈴隧道主體工程數(shù)量表》，路橋公司所稱的輔助材料部分都應(yīng)當(dāng)計量計價。2012年9月3日和2012年10月11日，雙方技術(shù)人員負(fù)責(zé)人簽字認(rèn)可了所有隧道工程數(shù)量。2012年10月31日由業(yè)主項目方認(rèn)定了工程數(shù)量無誤的，有劉策簽字的《隧道工程完成工程量清單》《仁懷至赤水高速公路RCT-9隧道工區(qū)勞務(wù)結(jié)算計算表》中，重杠嶺隧道勞務(wù)費(fèi)用中涉及了連結(jié)鋼筋、鋼筋網(wǎng)、工字鋼、鋼板等費(fèi)用。麻芝塘隧道工程也涉及上述費(fèi)用，路橋公司已將麻芝塘隧道工程的上述費(fèi)用支付給中國四冶福州分公司，路橋公司也應(yīng)將重杠嶺隧道工程的上述勞務(wù)費(fèi)用支付中國四冶福州分公司。6.路橋公司與中國四冶福州分公司簽訂的是《工程勞務(wù)施工合同》，而不是建設(shè)施工合同，路橋公司支付的是勞務(wù)費(fèi)用。根據(jù)2012年12月6日《協(xié)議書》第二條，雙方確認(rèn)應(yīng)支付的工程款為5797056元，路橋公司支付的材料款已從總工程款中扣除，剩余部分為中國四冶福州分公司的勞務(wù)收入，雙方并未按照合同單價承包方式結(jié)算。中國四冶福州分公司支付的材料款屬于墊資施工，不應(yīng)受路橋公司與業(yè)主簽訂合同文件的限制。且涉案項目屬于合同外發(fā)生的工程變更，根據(jù)勞務(wù)合同的性質(zhì)，該項工程量也應(yīng)當(dāng)據(jù)實計量計價。7.“仁赤高速公路建設(shè)項目專用合同條款、技術(shù)規(guī)范及管理手冊”是路橋公司與業(yè)主簽訂的合同文本，從未向中國四冶福州分公司出示過，雙方也沒有認(rèn)可和簽字，不能夠?qū)?012年5月21日、9月28日、10月31日、12月6日會議紀(jì)要最終確認(rèn)的隧道工程量。8.仁赤指揮部出具的情況說明充分證實，路橋公司與中國四冶福州分公司對4371004.97元工程款不存在結(jié)算爭議，只對支付時間存在爭議。（三）路橋公司欠付工程款中不應(yīng)扣除施星福為孩子看病的20萬元。一審中，中國四冶福州分公司要求對付款申請單中“張諾”的簽名進(jìn)行鑒定，未獲法院批準(zhǔn)。支付該20萬元是路橋公司的單方行為，與中國四冶福州分公司無關(guān)，該筆款項不應(yīng)直接從中國四冶福州分公司的工程款中直接扣除。（四）路橋公司應(yīng)當(dāng)按照《協(xié)議書》第六條約定承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)2012年12月6日《協(xié)議書》“本協(xié)議簽訂后，雙方任何一方違約，違約方應(yīng)按支付金額的日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)，賠償守約方”的約定，路橋公司未按照約定支付5442223.39元工程款給中國四冶福州分公司，加上無故拖欠30萬元施工款，共計5742223.39元，路橋公司應(yīng)當(dāng)向中國四冶福州分公司承擔(dān)4384187.56元違約金（從2013年3月6日起暫計至2017年5月12日止共1527天）。中國四冶福州分公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項規(guī)定申請再審。
路橋公司提交意見稱，（一）中國四冶福州分公司提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)。中國四冶福州分公司申請再審提交的證據(jù)1、3、5、6、7、8、9、10在二審判決生效之前已經(jīng)存在。中國四冶福州分公司一直持有，不存在取證困難。除證據(jù)7之外，其余證據(jù)在原審中提交過，且已質(zhì)證。證據(jù)7是中國四冶福州分公司自制的工資表，真實性存疑，且不能證明中國四冶福州分公司的任何觀點。仁赤指揮部關(guān)于中國四冶福州分公司緊急催告函的復(fù)函（證據(jù)2）和答辯狀（證據(jù)4）雖然在二審判決生效后出具，但其內(nèi)容和原審提交的材料基本一致，不能視為新證據(jù)。仁赤指揮部不是業(yè)主方，僅是地方拆遷協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，其出具的意見并不代表業(yè)主方，且其前后出具多份互相矛盾的意見。（二）原判決駁回中國四冶福州分公司主張的4371004.97元,認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。1.路橋公司和中國四冶福州分公司對于爭議部分無法最終達(dá)成一致，才按照《協(xié)議書》將該部分爭議提交司法解決。2.中國四冶福州分公司主張的4371004.97元附屬材料和工作費(fèi)用已經(jīng)包含在施工合同約定的工程量清單單價和施工范圍內(nèi)，并非漏項或變更，不應(yīng)重復(fù)計價。3.雙方簽訂的《工程勞務(wù)施工合同》第十七條結(jié)算原則部分明確“仁赤高速公路建設(shè)項目專用合同條款、技術(shù)規(guī)范及管理手冊”作為結(jié)算依據(jù)，中國四冶福州分公司對此是認(rèn)可的。（三）中國四冶福州分公司主張的違約金不應(yīng)得到支持。2012年12月6日《協(xié)議書》僅就雙方無爭議工程款的支付約定了逾期違約金，并不包括雙方存在爭議、待提交司法裁決的5442233.39元。（四）路橋公司代中國四冶福州分公司向施星福支付20萬元手術(shù)費(fèi)的事實證據(jù)充分。付款申請單上張諾的簽字是否真實不影響以上事實的認(rèn)定，此20萬元應(yīng)予以扣除。中國四冶福州分公司的再審申請應(yīng)予以駁回。
仁赤指揮部提交意見稱，（一）關(guān)于路橋公司所說的輔助材料（實際是變更增加的施工材料）應(yīng)否支付問題。2012年12月6日《協(xié)議書》約定，雙方在工程款中扣除現(xiàn)場庫存材料、借支款及材料代付款、甲方供應(yīng)材料折款等后據(jù)實結(jié)算支付余款，已經(jīng)改變了《工程勞務(wù)施工合同》約定的結(jié)算方式，路橋公司應(yīng)當(dāng)按照《協(xié)議書》約定的內(nèi)容履行。（二）關(guān)于稅金問題，路橋公司采取了內(nèi)部承包的方式，不涉及5.36%的稅費(fèi)。另外，四冶公司提交了稅務(wù)發(fā)票，在協(xié)調(diào)會上路橋公司沒有提出稅務(wù)發(fā)票不足的異議。（三）關(guān)于違約金問題。2012年12月6日《協(xié)議書》對違約金有明確約定，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照《協(xié)議書》約定支付違約金。（四）2012年10月31日《會議紀(jì)要》附件五具體費(fèi)用清單明確列明16項共計5442233.39元。仁赤指揮部及其他三方已經(jīng)簽字確認(rèn)該事實存在，路橋公司在協(xié)調(diào)會議中對工程款數(shù)額沒有提出異議，雙方同意把支付時間爭議提交司法部門裁決。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，（一）關(guān)于中國四冶福州分公司與路橋公司是否已確認(rèn)爭議工程款4371004.97元的數(shù)額問題。根據(jù)原審查明事實，路橋公司與中國四冶福州分公司于2010年12月2日簽訂兩份《工程勞務(wù)施工合同》，合同履行過程中，中國四冶福州分公司與路橋公司發(fā)生爭議。后經(jīng)習(xí)水縣政府組織各方就勞務(wù)施工合同糾紛進(jìn)行協(xié)調(diào)，于2012年12月6日簽訂《協(xié)議書》解除上述兩份《工程勞務(wù)施工合同》，路橋公司于2013年1月15日前支付已確認(rèn)的工程款5797056元，對尚存爭議的隧道部分工程款5442233.39元（包括附屬材料款和附屬工作款4371004.97元），待協(xié)議簽訂后繼續(xù)協(xié)商解決，如七個工作日內(nèi)協(xié)商未果可依法提交司法機(jī)關(guān)裁定。2012年12月6日《協(xié)議書》內(nèi)容證明，路橋公司并未認(rèn)可4371004.97元工程款。
仁赤指揮部向中國四冶福州分公司出具復(fù)函及向本院提交的書面意見主張，路橋公司認(rèn)可案涉爭議款項，僅將付款時間提交司法裁決。此系其單方陳述，應(yīng)有相關(guān)證據(jù)佐證。仁赤指揮部主張的上述事實與《協(xié)議書》約定并不相符。此外，仁赤指揮部一審答辯意見是：中國四冶福州分公司與路橋公司關(guān)于工程款是否全部結(jié)算，以及結(jié)算的金額和差欠的金額，由合同當(dāng)事人共同協(xié)商確認(rèn)或由人民法院判決確認(rèn)，該答辯意見與其在再審審查期間提交的意見亦不一致。仁赤指揮部的復(fù)函及答辯意見并不足以推翻原判決認(rèn)定的事實。根據(jù)2012年5月21日、9月28日、10月31日會議紀(jì)要等證據(jù)均不能認(rèn)定路橋公司已經(jīng)認(rèn)可應(yīng)向中國四冶福州分公司支付案涉爭議款項。綜上，中國四冶福州分公司主張路橋公司對案涉爭議款項數(shù)額無異議，僅對款項支付時間有異議，缺乏依據(jù)，本院不予采納。
（二）關(guān)于路橋公司應(yīng)否向中國四冶福州分公司支付案涉爭議的4371004.97元工程款問題。雙方簽訂的《工程勞務(wù)施工合同》附件《清單單價說明》第二項約定:該工程核定單價均為綜合單價，包括為完成本項目工程施工所需的所有材料、機(jī)械、人工、運(yùn)輸、保管、臨時場地平整與恢復(fù)、進(jìn)退場……稅金等一切費(fèi)用，以及為實施本單項工程所做的必要準(zhǔn)備工作及附屬作業(yè)費(fèi)用。仁赤高速公路建設(shè)項目專用合同條款、技術(shù)規(guī)范（第83頁）亦規(guī)定:型鋼拱架或鋼筋格柵拱架之鎖腳錨桿或鎖腳導(dǎo)管作為其附屬物不予另外計量;縱(橫)向鏈接鋼筋、連接鋼板、螺栓、螺帽……及其鉆孔、掃孔、注漿作業(yè)等均作為支護(hù)的附屬材料與工作，不另行計量與支付。雙方爭議的隧道工程款4371004.97元包含的11項內(nèi)容均屬于單項工程的附屬材料與附屬工作，根據(jù)上述規(guī)定，該部分工程款已包含在綜合單價中，不應(yīng)另行計量與支付。
中國四冶福州分公司與路橋公司簽訂的《工程勞務(wù)施工合同》第十七條第三項工程結(jié)算中確定的結(jié)算依據(jù)包括“仁赤高速公路建設(shè)項目專用合同條款、技術(shù)規(guī)范及管理手冊”，中國四冶福州分公司主張其不知道上述規(guī)范，缺乏依據(jù)。中國四冶福州分公司主張《工程勞務(wù)施工合同》系勞務(wù)合同，而非工程施工合同，但是從合同約定看，雙方約定的承包方式為單價承包，綜合單價包括材料、機(jī)械、人工、稅金等一切費(fèi)用。案涉合同實質(zhì)為施工合同，并非僅是勞務(wù)合同。根據(jù)《協(xié)議書》第二條，雙方確認(rèn)應(yīng)支付的工程款為5797056元，系在中國四冶福州分公司已經(jīng)完成的總工程款48782435元基礎(chǔ)上扣減路橋公司支付的材料款等，該結(jié)算方式并不足以證明雙方改變了按照合同單價結(jié)算的約定。中國四冶福州分公司主張案涉爭議工程款4371004.97元系合同外增加的工程量，但是其未提交相應(yīng)的證據(jù)證明該款系在雙方認(rèn)可的總價48782435元的工程之外。中國四冶福州分公司與路橋公司協(xié)商過程中，將4371004.97元表述為遺漏項目，僅能證明雙方尚未對該款的支付達(dá)成一致意見，并不足以證明路橋公司確認(rèn)其系合同外工程。從《協(xié)議書》約定看，路橋公司并未確認(rèn)中國四冶福州分公司主張的附屬材料費(fèi)用。綜上，中國四冶福州分公司主張路橋公司應(yīng)支付爭議工程款4371004.97元，依據(jù)不足，本院不予采納。
（三）關(guān)于工程款應(yīng)否扣除稅金問題。河北高院(2015)冀民一終字第218號民事判決認(rèn)定案涉工程的稅金應(yīng)按照5.36%綜合稅率計算。二審判決依據(jù)該生效判決，確認(rèn)案涉工程款應(yīng)扣除稅金5.36%，并無不當(dāng)。
（四）關(guān)于路橋公司向施星福支付的20萬元應(yīng)否抵扣工程款問題。仁赤指揮部2013年2月5日會議紀(jì)要以及仁赤指揮部證明、付款申請單及付款憑證等證據(jù)可以證明路橋公司代中國四冶福州分公司向施星福支付20萬元手術(shù)費(fèi)，原判決將該款抵扣工程款，并無不當(dāng)。
（五）關(guān)于路橋公司應(yīng)否按照日萬分之五支付違約金問題。路橋公司已將大部分款項支付給中國四冶福州分公司，河北高院(2015)冀民一終字第218號民事判決確認(rèn)中國四冶福州分公司未能足額交付稅務(wù)發(fā)票。且因雙方對支護(hù)的附屬材料、工作及側(cè)導(dǎo)坑的工程款結(jié)算存在爭議，雙方約定提交司法裁決，故《協(xié)議書》未確定應(yīng)付款時間。二審判決參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，從中國四冶福州分公司起訴之日即2015年4月17日起，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算工程欠款利息，并無不當(dāng)。中國四冶福州分公司主張路橋公司按照日萬分之五支付違約金，依據(jù)并不充分，本院不予采納。
綜上，中國四冶福州分公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回中國第四冶金建設(shè)有限責(zé)任公司福州分公司的再審申請。
審判長 汪治平
審判員 劉銀春
審判員 謝愛梅
二〇二〇年四月十四日
書記員 李雪薇
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