中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2020)最高法民申210號
再審申請人(一審原告、反訴被告,二審上訴人):銅陵有色金屬集團銅冠建筑安裝股份有限公司,住所地安徽省銅陵市長江西路2571號。
法定代表人:查全鋼,該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:陳悅彪,安徽創(chuàng)元律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:方習存,安徽創(chuàng)元律師事務(wù)所律師。
再審申請人(一審被告、反訴原告,二審上訴人):江西自立環(huán)??萍加邢薰?,住所地江西省撫州市臨川區(qū)撫北工業(yè)園區(qū)。
法定代表人:許來平,該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:黃中俊,江西利群律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:饒龍高,江西利群律師事務(wù)所律師。
銅陵有色金屬集團銅冠建筑安裝股份有限公司(下稱銅冠公司)與江西自立環(huán)??萍加邢薰荆ㄏ路Q自立公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,江西省高級人民法院于2019年8月15日作出(2019)贛民終386號民事判決,銅冠公司、自立公司均不服,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
銅冠公司申請再審稱:一、本案工期延期具有合理性,二審判決認定銅冠公司應(yīng)承擔遲延完工的違約責任錯誤。首先,雙方簽訂合同時,自立公司未取得建設(shè)規(guī)劃許可證,導致銅冠公司無法取得施工許可證。其次,自立公司提供施工圖紙超過合同約定時間,且施工過程中多次進行設(shè)計變更,導致銅冠公司的施工經(jīng)常停工。最后,本案工程施工過程中還存在停水、停電等客觀事由。因此,本案工期順延合理合法,二審判決僅按照案涉工程款超出合同約定工程款的比例,認定工期超期,沒有法律依據(jù)。銅冠公司不存在逾期完工的違約行為,不應(yīng)當承擔違約責任。二、二審判決將銅冠公司采用大型吊裝機械所花費的費用469400元予以扣除,認定事實錯誤。雖然案涉《建設(shè)工程施工合同》約定“施工單位采取大噸位吊機等超出定額中所列吊機噸位的,發(fā)包方對另行產(chǎn)生的費用不予認可”。但是,首先,《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第八條第1項已經(jīng)約定了監(jiān)理工程師能夠?qū)ψ兏墓こ塘窟M行確認,而在銅冠公司向監(jiān)理單位、自立公司提供的《施工組織設(shè)計(方案)報審表》、鋅電解車間施工組織設(shè)計(方案)報審表以及鋅電解車間房架及構(gòu)件吊裝等方案中,監(jiān)理單位已同意按此工程項目組織設(shè)計方案施工;其次,自立公司對銅冠公司使用該大型吊裝機械知曉且未阻止,應(yīng)當認為其默許采用該施工方式;最后,在施工中采用符合現(xiàn)場情況的施工組織及大型吊裝設(shè)備是必須的,自立公司享受了該施工利益,應(yīng)當支付相應(yīng)的工程款。三、自立公司應(yīng)當向銅冠公司支付逾期付款的利息。首先,銅冠公司的開票義務(wù)不構(gòu)成自立公司拒付工程款的理由。開票的附隨義務(wù)與支付工程款的主合同義務(wù)并不對等,且在工程款總價未確定的情況下銅冠公司亦無法開具發(fā)票,而工程總價款未確定的原因在于自立公司未能及時安排工程竣工結(jié)算審核。同時,自立公司已認可先支付工程款再開具發(fā)票的交易模式。其次,案涉工程已經(jīng)交付使用,自立公司應(yīng)當支付工程款并承擔遲延履行的利息損失。案涉工程交付使用,自立公司即應(yīng)支付工程款,如未支付則等于占有了銅冠公司的資金。即便按照一審法院認定的工程款總價45296173.6元計,自立公司已付工程款也僅達總價款的70%,遠低于合同約定的付款金額。自立公司構(gòu)成違約,應(yīng)當支付遲延付款的利息。再次,自立公司應(yīng)支付欠付工程款自2014年7月26日起至實際付款之日止的利息。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定,自立公司收到竣工結(jié)算資料后應(yīng)在四個月內(nèi)審計完畢。銅冠公司于2014年3月26日提交了分部報驗申請表,自立公司應(yīng)在2014年7月26日完成審計并支付工程款及利息。四、自立公司應(yīng)當向銅冠公司返還投標保證金并支付逾期利息。根據(jù)本案招投標文件中的約定,投標保證金20萬元無息轉(zhuǎn)為履約保證金?!督ㄔO(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第41.1條約定,履約保證金應(yīng)當在工程竣工、資料齊全、驗收合格后,7天內(nèi)全數(shù)退還,不計利息。因案涉工程工期延期存在合理理由,銅冠公司不存在工期違約情形,故自立公司應(yīng)當在工程竣工驗收后7天內(nèi)將投標保證金返還給銅冠公司。案涉工程于2014年3月26日竣工,自立公司應(yīng)當在2014年4月3日前返還履約保證金20萬元。因自立公司于2019年10月10日將該履約保證金返還給銅冠公司,故自立公司應(yīng)支付該款自2014年4月3日起至2019年10月10日止的利息。綜上,本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形,應(yīng)予再審。
自立公司申請再審稱:一、自立公司僅需向銅冠公司支付工程款7661920.92元。二審法院未將鑒定機構(gòu)所作的《造價鑒定意見書》中所列以下五項工程造價合計3272700元從工程總價款中予以扣減,認定事實錯誤。(一)鑒定機構(gòu)按綁扎計算混凝土柱主筋搭接違反定額規(guī)定,導致工程款鑒定多算了74.27萬元,應(yīng)予扣減。(二)鑒定機構(gòu)計算屋面瓦輔材缺乏依據(jù),且與自立公司的書面證據(jù)相矛盾,導致工程款鑒定多算了32.7萬元,應(yīng)予扣減。(三)鑒定機構(gòu)計算鋼梁油漆價款時違反圖紙設(shè)計與定額規(guī)定,導致工程款鑒定多算了28.66萬元,應(yīng)予扣減。(四)自立公司為銅冠公司支付了施工期間的全部水、電費,鑒定機構(gòu)鑒定的水、電費用70.58萬元應(yīng)當予以扣減。(五)鑒定機構(gòu)依據(jù)《補充協(xié)議》約定按一類、二類取費計算工程價款,違反法律規(guī)定,導致工程款鑒定多算了121.06萬元,應(yīng)予扣減。1.案涉《建設(shè)工程施工合同》專用條款第23.1條第①項約定本案工程“取費標準按三類的最低值取費”。雖然之后雙方基建工程部門簽訂的《補充協(xié)議》變更為按一、二類取費,但這一約定導致工程價款至少超出中標價格120余萬元,已經(jīng)背離了《建設(shè)工程施工合同》約定的工程價款,故自立公司請求按三類的最低值取費符合法律規(guī)定。2.《補充協(xié)議》中所稱“因不清楚工程量類別才在《建設(shè)工程施工合同》中約定按三類取費”與事實不符。銅冠公司是在招投標時就明知本案工程屬于一、二類工程,并同意對工程取費類別作出讓利,按三類的最低值取費,才最終得以中標并簽訂中標合同。《補充協(xié)議》不屬于因為客觀情況發(fā)生了在招投標時難以預(yù)見的變化而另行訂立的合同。二、銅冠公司應(yīng)向自立公司支付審核費903562元。(一)自立公司收到銅冠公司結(jié)算資料后依照《建設(shè)工程施工合同》約定,委托江西方泰工程項目咨詢管理有限公司(簡稱方泰公司)對本案工程進行審計。銅冠公司于2014年6月9日向自立公司提交結(jié)算資料,送審金額為57539915元,2015年7月17日又補報送審529620.61元,合計58069535元,方泰公司三稿審定金額為37094801元,核減金額為20974734元。因此核減追加費的計算基數(shù)為18071257.25元。(二)《建設(shè)工程施工合同》中雖未約定核減追加費費率,但銅冠公司同意由自立公司委托審計,之后也與方泰公司多次協(xié)商并形成了《決算審計核定備忘錄》。因此,自立公司與方泰公司簽訂的《建設(shè)工程造價咨詢合同》中關(guān)于核減追加費費率的約定對銅冠公司具有法律效力。(三)自立公司已經(jīng)向方泰公司支付了70萬元審核費。據(jù)此,上述費用依約應(yīng)當由銅冠公司承擔。三、銅冠公司的證據(jù)不足以證明其已向自立公司提交了符合合同約定及法律規(guī)定的竣工驗收及備案資料,事實上其至今也未依法依約提交,導致自立公司至今不能進行備案,給自立公司造成極大困擾與損失。依法應(yīng)當判決銅冠公司立即向自立公司提交合同約定及法律規(guī)定的由施工方必須提供的竣工驗收及備案資料。綜上,本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形,應(yīng)予再審。
本院經(jīng)審查認為,本案審查的主要問題有:一、銅冠公司應(yīng)否承擔遲延完工的違約責任;二、案涉工程的造價金額;三、自立公司應(yīng)否承擔逾期支付工程款的利息;四、自立公司應(yīng)否支付投標保證金的利息;五、銅冠公司應(yīng)支付的工程造價審核費數(shù)額;六、原審判決駁回自立公司關(guān)于銅冠公司提交竣工驗收報告及竣工圖紙等竣工資料的訴訟請求是否正確。
一、關(guān)于銅冠公司應(yīng)否承擔遲延完工的違約責任。對于案涉工程實際竣工日期晚于約定竣工日期即工程存在逾期,雙方并無異議。銅冠公司主張工程逾期存在合理抗辯事由,對此應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任。銅冠公司以自立公司未取得建設(shè)規(guī)劃許可證、提交工程設(shè)計圖紙遲延及存在停水停電等為由,主張工期應(yīng)順延。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條規(guī)定,當事人約定順延工期,應(yīng)當經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認,或證明其在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延的申請且該順延事由符合合同約定。本案銅冠公司未能提供證據(jù)證明發(fā)包人或監(jiān)理人已確認工期順延或其在順延事由發(fā)生后按約提出申請,應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。二審判決基于本案工程施工圖紙確有變更,但該變更對工期影響天數(shù)難以確定等情形,從平衡雙方當事人利益考慮,以合同約定的工程總價與實際完成經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定總價差額和合同約定工程總價的比值作為系數(shù),再以該系數(shù)乘以合同總工期,計算工期順延天數(shù)為88天,相對公平合理,不違反法律規(guī)定。
二、關(guān)于案涉工程的造價金額。(一)關(guān)于大型吊裝機械費用應(yīng)否計入工程款的問題?!督ㄔO(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第八條第1項(即“29.工程設(shè)計變更”一節(jié))僅約定監(jiān)理工程師可以確認工程量,而此節(jié)29.3項明確約定對于因工程師采納承包人提出的涉及對設(shè)計圖紙或施工組織設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用的合理化建議所發(fā)生的費用和獲得的收益,由發(fā)包人、承包人另行約定分擔或分享。可見,該條并未直接約定工程師確認工程量或采納承包人施工建議的視為發(fā)包人需支付工程款。而雙方對于大型機械費用設(shè)備的使用,在《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用條款第十一條第47.6項作特別約定,明確不同意使用塔吊;若承包人為加快工程進度,采取大噸位吊機等超出定額中所列吊機噸位的,仍按定額計算;特殊情況必須使用大噸位吊車的,承包人應(yīng)做專項施工方案,報業(yè)主書面批復,大型機械方可進場使用,否則業(yè)主不予增加費用。因此,使用大型吊機產(chǎn)生的費用要計入工程款,銅冠公司應(yīng)做專項施工方案,并獲得自立公司的書面同意,但其提交的《施工組織設(shè)計(方案)報審表》并未得到自立公司的蓋章確認,銅冠公司也未提交證據(jù)證明自立公司同意該方案。因此,根據(jù)合同約定,該項費用不應(yīng)計入工程款,二審判決在鑒定造價中扣除差額費用,并無不當。(二)關(guān)于混凝土柱主筋搭接、屋面瓦輔材、鋼梁油漆價的問題。對于上述費用,一審法院委托的鑒定機構(gòu)作出鑒定后,自立公司提出異議,鑒定機構(gòu)已出具了書面回函,就上述異議分別進行了解釋?,F(xiàn)自立公司申請再審未提出足以推翻該鑒定結(jié)論的證據(jù),其主張不能成立。(三)關(guān)于自立公司墊付水電費數(shù)額能否認定的問題。銅冠公司雖認可自立公司有代墊水電費,但對代墊的具體金額有異議。自立公司應(yīng)舉證證明其具體代墊金額,但其沒有提交水電費繳納的發(fā)票,僅提交其自行制作的內(nèi)部記賬憑證,不足以證明待證事實。原審判決以舉證不能為由駁回該項訴訟請求,并無不當。(四)關(guān)于案涉工程取費標準如何認定的問題。雖然案涉《建設(shè)工程施工合同》約定工程取費標準按三類最低值取費,但在案涉工程完工后,雙方于2014年6月13日簽訂《補充協(xié)議書》約定,因浸出車間等工程實際分屬一、二類別,工程施工難度大,考慮實際情況,同意工程按實際類別取費。該約定系當事人根據(jù)工程實際情況,在工程完工后對工程取費標準作出的調(diào)整,具有合理事由。二審判決按《補充協(xié)議書》的約定確定案涉工程取費標準,有合同依據(jù)。
三、關(guān)于自立公司應(yīng)否承擔逾期支付工程款的利息。因付款義務(wù)與交付發(fā)票義務(wù)不是對待給付,自立公司不得以銅冠公司未交付發(fā)票為由拒絕履行其付款義務(wù),但雙方另有約定的除外。本案《建設(shè)工程施工合同》專用條款第26條約定,銅冠公司在收取每期工程款時應(yīng)開具相應(yīng)額度的正式發(fā)票;自立公司支付工程結(jié)算款前,銅冠公司必須開具同等數(shù)額的正規(guī)稅務(wù)發(fā)票,否則自立公司有權(quán)拒絕支付。自立公司累計已支付進度款3000余萬元,但銅冠公司僅交付1000萬元的發(fā)票,違反合同約定;且自立公司在支付結(jié)算款前,銅冠公司應(yīng)先交付發(fā)票。在此情形下,自立公司拒絕支付工程款不構(gòu)成違約。二審判決未支持銅冠公司關(guān)于自立公司支付利息的主張,并無不當。
四、關(guān)于自立公司應(yīng)否支付投標保證金的利息。根據(jù)招標文件約定,中標后投標保證金無息轉(zhuǎn)為履行保證金?!督ㄔO(shè)工程施工合同》約定,履約保證金在工程竣工、資料齊全、驗收合格后,如無違約行為,則7天內(nèi)全數(shù)退回,不計利息??梢?,自立公司在工程竣工驗收合格后7日內(nèi)返還投標保證金的條件是銅冠公司沒有違約行為。但如前文所述,案涉工程逾期,銅冠公司構(gòu)成違約。故二審判決未支持銅冠公司關(guān)于自立公司應(yīng)付投標保證金利息的主張,有事實依據(jù)。
五、關(guān)于銅冠公司應(yīng)支付的訴前工程造價審核費數(shù)額。《建設(shè)工程施工合同》約定,承包人應(yīng)遵循實事求是、嚴禁高估冒算的原則編輯工程結(jié)算書,核減追加費以核減額超過送審造價5%的幅度以外的核減額為基數(shù)計算,費用由承包人承擔。工程竣工后,銅冠公司編輯了工程結(jié)算書,自立公司也委托了方泰公司對銅冠公司提交的工程結(jié)算進行審核,但雙方并未就以此審核價作為工程結(jié)算的依據(jù)達成一致,而是在訴訟中,經(jīng)當事人申請,由法院委托鑒定最終確定工程造價。故以鑒定價作為計算工程造價核減額的基數(shù)較為合理。至于計算比例,因案涉施工合同并未約定,二審判決參照自立公司與方泰公司約定的基礎(chǔ)費率3‰確定銅冠公司應(yīng)承擔審核費的比例,尚屬合理。
六、關(guān)于原審判決駁回自立公司關(guān)于銅冠公司提交竣工驗收報告及竣工圖紙等竣工資料的訴訟請求是否正確。一審中,銅冠公司舉證證明其已將案涉工程的竣工資料交給自立公司,但自立公司在一審中未明確還需銅冠公司交付的竣工資料的具體內(nèi)容,在此情形下,一、二審法院未支持自立公司該項訴訟請求,并無不當。
綜上,銅冠公司、自立公司的再審申請均不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回銅陵有色金屬集團銅冠建筑安裝股份有限公司、江西自立環(huán)??萍加邢薰镜脑賹徤暾?。
審判長 張愛珍
審判員 尹穎舜
審判員 肖 峰
二〇二〇年四月七日
法官助理潘琳
書記員黃哲
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