上訴人（一審被告）：宿某澤眾地產(chǎn)品貿(mào)易有限公司，住所地江蘇省宿某市宿豫區(qū)。

法定代表人：周松，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孫成山，江蘇蘇譽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉倩，江蘇蘇譽律師事務所律師。

被上訴人（一審原告）：杜某某，住浙江省余姚市。

委托訴訟代理人：徐炳達，北京煒衡（上海）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：周永健，北京煒衡（上海）律師事務所律師。

一審被告：北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司，住所地北京市北京經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)。

法定代表人：劉強東，董事長。

委托訴訟代理人：黨剛，北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司員工，住北京市大興區(qū)。

上訴人宿某澤眾地產(chǎn)品貿(mào)易有限公司（簡稱澤眾地公司）因與被上訴人杜某某及一審被告北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司（簡稱京東公司）侵害外觀設計專利權糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權法院（2018）京73民初441號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月16日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。2021年3月8日，上訴人澤眾地公司的委托訴訟代理人劉倩，被上訴人杜某某的委托訴訟代理人周永健在線接受了本院詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

澤眾地公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或直接改判。事實和理由：1．專利號為201330605696．7、名稱為“薰衣草磁療保健枕”的外觀設計專利（簡稱涉案專利）于2018年6月5日由杜某某轉(zhuǎn)讓給案外人張育華，當前涉案專利權人為張育華，故杜某某無權提起本案訴訟；2．一審法院未對被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利進行實物比對，被訴侵權產(chǎn)品沒有落入涉案專利保護范圍；3．被訴侵權產(chǎn)品來源于玖久絲綢股份有限公司（簡稱玖久公司），具有合法來源，即使被訴侵權產(chǎn)品經(jīng)法院認定構(gòu)成專利侵權，澤眾地公司對此并無過錯，故不應當承擔侵權責任；4．一審判決賠償數(shù)額無事實及法律依據(jù)。

杜某某辯稱：1．本案侵權行為發(fā)生時，杜某某為本案涉案專利的專利權人，訴訟主體適格；2．一審法院雖然沒有對實物進行比對，但根據(jù)杜某某提交的公證書上的照片，能夠明確顯示侵權實物的外觀與涉案專利的外觀設計圖是一致的，被訴侵權產(chǎn)品落入了涉案專利的保護范圍；3．對于被訴侵權產(chǎn)品的合法來源審查，如果確實有證據(jù)證明被訴侵權產(chǎn)品來源于第三方，澤眾地公司可以另案提起訴訟，但根據(jù)澤眾地公司提交的在案證據(jù)，不足以證明被訴侵權產(chǎn)品來源于玖久公司；4．一審法院認定的賠償數(shù)額及合理支出并無不當。

一審被告京東公司未陳述意見。

北京知識產(chǎn)權法認定事實：

涉案專利的申請日為2013年12月6日，授權公告日為2014年5月7日，原專利權人為張志龍。涉案專利由張志龍轉(zhuǎn)讓給倪金天，著錄項目變更生效日為2016年3月17日；又由倪金天轉(zhuǎn)讓給杜某某，著錄項目變更生效日為2017年7月20日。涉案專利年費正常繳納，現(xiàn)屬于合法有效的專利。

涉案專利產(chǎn)品為保健枕的外觀設計，未請求保護色彩，從授權公告的視圖以及簡要說明來看，屬于形狀與圖案相結(jié)合的外觀設計。涉案專利為一種薰衣草磁療保健枕，整體呈四方體形，枕頭的四個邊都稍稍內(nèi)凹；枕頭的中間部位有三橫兩列的直線壓紋設計；枕頭的正面下邊緣處有一弧形設計，弧形內(nèi)有網(wǎng)紋斑點圖案。

2017年9月1日，江蘇省南通市崇川公證處的公證員，監(jiān)督杜某某的委托代理人王俊逸使用公證處的臺式電腦連接互聯(lián)網(wǎng)，操作電腦并對操作過程進行了攝像。王俊逸將事先準備好的SD存儲卡交給公證員，由公證員將該SD存儲卡放入本處的攝像機內(nèi)，點擊查看存儲卡內(nèi)信息，顯示無存儲內(nèi)容。王俊逸進行了一系列操作并將截屏文件存于“杜某某1”文件夾。江蘇省南通市崇川公證處出具（2017）通崇證民內(nèi)字第2738號公證書（簡稱第2738號公證書）。與第2738號公證書相粘連的文件為王俊逸在公證處臺式電腦上操作保存的30個文檔打印所得。

第2738號公證書顯示，京東商城上的“中國特產(chǎn)??宿某館”的經(jīng)營者為澤眾地公司，其銷售的護頸枕單價為66元。該護頸枕整體呈四方體形，枕頭的四個邊都稍稍內(nèi)凹；枕頭的中間部位有三橫兩列的直線壓紋設計；枕頭的正面下邊緣處有一弧形設計，弧形內(nèi)有網(wǎng)紋斑點圖案。

澤眾地公司向一審法院提交的涉案專利詳情頁頁面截圖顯示，2018年6月25日，涉案專利轉(zhuǎn)讓給張育華。

澤眾地公司向一審法院提交了其與玖久公司簽訂的《產(chǎn)品網(wǎng)絡經(jīng)銷合同》，其中顯示“本合同有效期自2015年月日起至2016年月日止”；該合同附件4顯示，授權期限為2015年1月1日至2015年12月31日。

在一審庭審中，杜某某和澤眾地公司均認可被訴侵權產(chǎn)品已經(jīng)下架。

澤眾地公司于一審庭審后向一審法院補充提交了《玖久絲綢股份有限公司網(wǎng)絡銷售授權書》，其中顯示授權有效期為2015年5月1日至2020年5月1日；發(fā)票二張，其中一張不能清晰顯示開票日期，另一張顯示開票日期為2016年12月28日。

北京知識產(chǎn)權法認為：

杜某某于2017年7月20日成為涉案專利的專利權人，于2018年6月25日將涉案專利轉(zhuǎn)讓給張育華，而現(xiàn)有證據(jù)表明被訴侵權產(chǎn)品于2017年9月1日在“京東商城”網(wǎng)站上銷售，且杜某某提起本案訴訟的時間為2018年5月16日，故杜某某有權以自己的名義起訴侵權者要求其承擔停止侵害、賠償損失等法律責任。

涉案專利名稱為“薰衣草磁療保健枕”，被訴侵權產(chǎn)品名稱為護頸枕。涉案專利所使用的產(chǎn)品與被訴侵權產(chǎn)品系同類產(chǎn)品。兩者均整體呈四方體形，枕頭的四個邊都稍稍內(nèi)凹；枕頭的中間部位有三橫兩列的直線壓紋設計；枕頭的正面下邊緣處有一弧形設計，弧形內(nèi)有網(wǎng)紋斑點圖案。兩者的不同點在于網(wǎng)紋斑點圖案的具體設計，但這些設計均屬于枕頭類產(chǎn)品的常見設計。對于被訴侵權產(chǎn)品的一般消費者而言，二者的相同點屬于對整體視覺效果具有顯著影響的設計，二者存在的區(qū)別均屬于局部、細微區(qū)別，對于產(chǎn)品設計的整體視覺效果不具有顯著影響。綜合分析二者的相同點和不同點，被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利整體在視覺效果上無實質(zhì)性差異，二者構(gòu)成近似。

第2738號公證書顯示，被訴侵權產(chǎn)品在“京東商城”網(wǎng)站上的“中國特產(chǎn)??宿某館”銷售，而“中國特產(chǎn)??宿某館”的經(jīng)營者為澤眾地公司。因此，認定澤眾地公司實施了銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為?，F(xiàn)無證據(jù)證明澤眾地公司實施了生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的行為，一審法院對杜某某有關澤眾地公司生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的主張不予支持。此外，澤眾地公司提交的合同、授權書、發(fā)票等證據(jù)，其內(nèi)容不能相互印證，未形成完整的證據(jù)鏈，不足以證明被訴侵權產(chǎn)品來自玖久公司。澤眾地公司關于被訴侵權產(chǎn)品具有合法來源的主張，沒有事實依據(jù)，不予支持。綜上，澤眾地公司應當依法承擔停止侵權并賠償損失的民事責任。

京東公司作為電子商務平臺服務提供商，現(xiàn)無證據(jù)表明其事先知曉澤眾地公司銷售的被訴侵權產(chǎn)品構(gòu)成專利侵權，且其在收到本案起訴狀后已對被訴侵權產(chǎn)品進行下架，已經(jīng)盡到了合理的注意義務，事后也不存在過錯，其依法不應承擔侵權法律責任。

杜某某提交的證據(jù)不足以明確其因被控侵權行為所受實際損失，也不足以明確澤眾地公司因侵權所獲利益以及涉案專利的許可使用費。故結(jié)合在案證據(jù)，以及涉案專利的類型、專利對產(chǎn)品利潤的貢獻度、被訴侵權產(chǎn)品的售價及可能的利潤、澤眾地公司的經(jīng)營情況及其實施的侵權行為性質(zhì)、情節(jié)等因素，酌定澤眾地公司應承擔的賠償額。關于合理支出，杜某某主張律師費5000元、公證費1000元，其雖未提交相應證據(jù)，但鑒于杜某某確為本案維權進行了公證保全證據(jù)，且律師確有出庭等因素，綜合本案情況對杜某某主張的合理支出予以部分支持。

北京知識產(chǎn)權法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第一項、第六項，2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱2008年專利法）第十一條第一款、第五十九條第一款、第六十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第七條，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條之規(guī)定，判決：一、澤眾地公司自判決生效之日起立即停止銷售侵害杜某某專利號為201330605696．7、名稱為“薰衣草磁療保健枕”的外觀設計專利權產(chǎn)品的行為；二、澤眾地公司自判決生效之日起十日內(nèi)賠償杜某某經(jīng)濟損失15000元，合理支出3000元，共計18000元；三、駁回杜某某的其他訴訟請求。

本院二審期間，澤眾地公司、杜某某、京東公司均未提交新證據(jù)。澤眾地公司、杜某某對一審判決查明的事實均不持異議，澤眾地公司明確認可杜某某提起本案訴訟時為本案的涉案專利的權利人。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，證據(jù)采信得當，且有杜某某提交的證據(jù)、當事人陳述等在案佐證，本院對此予以確認。

本院認為：

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織?！备鶕?jù)審理查明的事實，杜某某于2017年7月20日至2018年6月25日的期間系涉案專利的權利人，第2738號公證書證明澤眾地公司于上述期間在“京東商城”網(wǎng)站上銷售了被訴侵權產(chǎn)品，因此杜某某有權對于上述期間內(nèi)的侵權行為以其名義提起訴訟。一審法院認定杜某某有權以自己名義起訴侵權者要求其承擔停止侵權、賠償損失等法律責任，并無不當。澤眾地公司的相關上訴理由缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

2008年專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品?！钡谖迨艞l第二款規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設計?！?/p>

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“在與外觀設計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設計專利權的保護范圍?！钡谑畻l規(guī)定：“人民法院應當以外觀設計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似?！钡谑粭l規(guī)定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據(jù)授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應當不予考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：（一）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應當認定兩者近似?！?/p>

本案中，公證書所附圖片能夠清晰展示出涉案被訴侵權產(chǎn)品的外觀設計，且澤眾地公司對公證書所附產(chǎn)品圖片作為比對對象沒有異議，故在一審庭審中對涉案專利與公證書所附產(chǎn)品圖片進行了對比，并無不當。涉案專利和被訴侵權產(chǎn)品均為具有保健功能的枕頭，屬于同類產(chǎn)品。被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利相比，二者的相同點為：整體外形均呈四方體，枕頭的四個邊均稍稍內(nèi)凹，枕頭的中間部位有三橫兩列的直線壓紋設計，枕頭的正面下邊緣處有一弧形設計，弧形內(nèi)有網(wǎng)紋斑點圖案，二者在整體視覺效果上基本相同，上述相同點基本構(gòu)成了被訴侵權產(chǎn)品的整體外觀。雖然被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利在網(wǎng)紋斑點圖案的具體設計上稍有不同，但二者的網(wǎng)紋斑點圖案均為枕頭類產(chǎn)品的常見設計，屬于涉案專利與被訴侵權產(chǎn)品的局部細微差別，不易引起消費者的注意。被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利在整體視覺效果上并無實質(zhì)性差異，構(gòu)成近似外觀設計，被訴侵權產(chǎn)品落入了涉案專利的保護范圍，一審法院對此認定正確，本院予以確認。

2008年專利法第七十條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！?/p>

本案中，澤眾地公司主張被訴侵權產(chǎn)品系由玖久公司生產(chǎn)，被訴侵權產(chǎn)品具有合法來源。對此，澤眾地公司在一審訴訟階段向一審法院提交的合同、授權書、發(fā)票等證據(jù)，其內(nèi)容不能相互印證，未形成完整的證據(jù)鏈以證明被訴侵權產(chǎn)品來自玖久公司。澤眾地公司提交的在案證據(jù)不足以支持其抗辯理由。在案證據(jù)可以證明澤眾地公司實施了銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，因此澤眾地公司有關未實施侵害涉案專利的銷售行為等上訴理由不能成立，本院不予支持。

2008年專利法第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/p>

澤眾地公司銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為，構(gòu)成對杜某某涉案專利權的侵犯，應當承擔停止侵害、賠償損失的法律責任。一審法院綜合考慮被訴侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)、侵權產(chǎn)品售價、涉案專利的權利類型等因素酌情確定經(jīng)濟損失賠償數(shù)額并無不當。澤眾地公司相關上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上所述，澤眾地公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費250元，由宿某澤眾地產(chǎn)品貿(mào)易有限公司負擔250元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　孔慶兵

審 判 員　劉　嶺

審 判 員　吳　斌

二〇二一年三月十六日

法官助理　黃　濤

書 記 員　張洪諾

涉案專利附圖：

被訴侵權產(chǎn)品：