上訴人（一審原告）：北京點翼科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)。

法定代表人：張龍泉，董事長。

委托訴訟代理人：王延玲，北京市鑫諾律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：許艾，北京隆安（湖州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：酷游天地（北京）科技有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)。

法定代表人：李勇琪，副總裁。

被上訴人（一審被告）：李嘉，住北京市朝陽區(qū)。

二被上訴人共同委托訴訟代理人：李詠梅，北京市漢鼎聯(lián)合律師事務(wù)所律師。

上訴人北京點翼科技有限公司（簡稱點翼公司）因與被上訴人酷游天地（北京）科技有限公司（簡稱酷游公司）、被上訴人李嘉計算機軟件著作權(quán)許某使用合同糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初454號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2020年11月4日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2021年1月27日，上訴人點翼公司委托訴訟代理人王延玲、許艾，被上訴人酷游公司的法定代表人李勇琪、二被上訴人的共同委托訴訟代理人李詠梅接受本院在線詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

點翼公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.判令酷游公司、李嘉共同返還點翼公司已支付的1000000元版權(quán)金及逾期利息（自2015年5月5日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算）；3.判令酷游公司、李嘉承擔(dān)點翼公司的損失賠償費（包括律師費100000元、公證費2050元、訴訟財產(chǎn)保全費14500元）及一、二審的訴訟費用。事實和理由：一、一審判決錯誤認(rèn)定了手機游戲《橫版三國》（簡稱涉案游戲）的內(nèi)、外部測評期限、測評開始及結(jié)束時間，導(dǎo)致錯誤認(rèn)定點翼公司發(fā)出解除通知的時間超過了外部測評時間。點翼公司在一審訴訟階段提交的證據(jù)能夠證明酷游公司提交的安卓測試版本文件經(jīng)初測存在問題，依據(jù)《手機游戲[橫版三國]獨家代理協(xié)議（區(qū)域獨占許某）》（以下簡稱《獨家代理協(xié)議》）第5.2.3條款的約定，酷游公司一直未按照點翼公司的要求交付修改后的涉案游戲版本，因此截止上訴日的《獨家代理協(xié)議》履行期間仍處于涉案游戲的測評期間。在涉案游戲的測評期間，點翼公司有權(quán)單方解除合同，酷游公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還版權(quán)金的法律責(zé)任，在《獨家代理協(xié)議》解除的情形下，李嘉應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還版權(quán)金的連帶責(zé)任。二、一審判決對《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定合同單方解除權(quán)的適用情形認(rèn)定錯誤，該條款的履行不以酷游公司構(gòu)成“根本違約”為前提。此外根據(jù)《獨家代理協(xié)議》第4.1和第5.2.2條款的約定，截止上訴日酷游公司僅向點翼公司交付了涉案游戲的安卓版本測試文件，且未根據(jù)《獨家代理協(xié)議》約定并按照點翼公司的要求完成修改及交付，導(dǎo)致點翼公司的合同目的不能實現(xiàn)，構(gòu)成根本違約。即便不能認(rèn)定酷游公司構(gòu)成根本違約，點翼公司也有權(quán)依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定要求酷游公司承擔(dān)返還版權(quán)金和賠償損失的法律責(zé)任，李嘉作為酷游公司履行《獨家代理協(xié)議》的保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

酷游公司、李嘉共同辯稱：一、點翼公司自認(rèn)至遲在2015年3月26日前已進(jìn)行了外部測試。根據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款的約定，涉案游戲的外部測試最晚已于2015年4月9日完成。二、點翼公司于2015年5月5日發(fā)出的《解除合同告知函》超出了《獨家代理協(xié)議》5.2.3條款約定的解除合同期限，且只是發(fā)送給李嘉而非酷游公司，既不產(chǎn)生解除合同的效力，也不享有終止《獨家代理協(xié)議》的合同權(quán)利。三、酷游公司不存在違約情形，不構(gòu)成根本違約。四、酷游公司解除合同目的是轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風(fēng)險，其訴訟請求于法無據(jù)，且與《獨家代理協(xié)議》約定不符，不應(yīng)支持。綜上，一審判決事實認(rèn)定及法律適用均正確，應(yīng)予維持。點翼公司的上訴事實及理由缺乏法律及合同依據(jù)，且與其在另案訴訟中的自認(rèn)相矛盾，也與《獨家代理協(xié)議》約定內(nèi)容及在案證據(jù)相沖突，應(yīng)予駁回上訴請求。

點翼公司向一審法院起訴請求：1.酷游公司和李嘉返還點翼公司已支付的1000000元版權(quán)金及逾期支付版權(quán)金利息（自2015年5月5日起至實際給付之日，按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計算）；2.酷游公司、李嘉承擔(dān)點翼公司實際遭受的損失（包括律師費100000元、公證費2050元、訴訟財產(chǎn)保全費14500元）及相關(guān)訴訟費用。

一審法院認(rèn)定事實：

酷游公司作為甲方、點翼公司作為乙方、李嘉作為丙方（授權(quán)方連帶責(zé)任保證人），共同于2014年10月14日簽訂了《獨家代理協(xié)議》，其中載明：“合同金額為2000000元，付款方式為：5.2.1本協(xié)議簽訂后5個工作日內(nèi)，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專用發(fā)票，票面含稅金額為版權(quán)金的50%，即100萬元人民幣，乙方收到發(fā)票后10個工作日內(nèi)將相應(yīng)金額匯入甲方版權(quán)金賬戶。5.2.2甲方應(yīng)在乙方將第一筆版權(quán)金匯入賬戶后90日內(nèi)按照4.1條第1款約定向乙方交付游戲。交付完成后，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專用發(fā)票，票面金額為版權(quán)金的30%，即60萬元人民幣，乙方收到發(fā)票后10個工作日內(nèi)將相應(yīng)金額匯入甲方版權(quán)金賬戶。5.2.3乙方應(yīng)在收到游戲后組織內(nèi)部測評和外部測評，內(nèi)部測評應(yīng)在收到游戲后55日內(nèi)完成，如果內(nèi)部測評過程中發(fā)現(xiàn)游戲有BUG，甲方應(yīng)給予修改，修改的時間不計入內(nèi)部測評的期限；乙方應(yīng)在內(nèi)部測評完成后15個工作日內(nèi)完成外部測評；在內(nèi)部測評和外部測評期間，乙方有權(quán)單方解除本合同并不承擔(dān)任何違約責(zé)任，合同解除后，乙方應(yīng)將從甲方獲得的著作權(quán)及關(guān)于游戲的所有資料返還甲方，甲方應(yīng)將之前收取的全部款項返還乙方，丙方對于甲方的此項義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。5.2.4游戲通過乙方的測評并且正式上線運營后，甲方向乙方提供正規(guī)增值稅專用發(fā)票，票面含稅金額為版權(quán)金的20%，即40萬元人民幣，乙方在收到發(fā)票后10個工作日將相應(yīng)的金額匯入甲方版權(quán)金賬戶。4.1產(chǎn)品開發(fā)及交付約定：1）依據(jù)協(xié)議，甲方負(fù)責(zé)完成授權(quán)產(chǎn)品IOS版本、IOS越獄版和安卓版本的開發(fā)，并在規(guī)定的時間內(nèi)向乙方指定聯(lián)系人交付游戲，包括但不限于：載有游戲源代碼和相關(guān)文件的光盤。2）依據(jù)協(xié)議，甲方負(fù)責(zé)該授權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)支持維護(hù)工作，包括但不限于：渠道或第三方統(tǒng)計工具的SDK接入，運營活動的開發(fā)和支持，管理工具的開發(fā)工作，產(chǎn)品運營數(shù)據(jù)統(tǒng)計，BUG修改，版本更新、產(chǎn)品宣傳圖的制作工作。但服務(wù)器搭建和維護(hù)由乙方負(fù)責(zé)。3）甲方應(yīng)當(dāng)提供乙方的版本包括IOS版本、IOS越獄版和安卓版，所有版本都需支持簡體中文、繁體中文。4）與產(chǎn)品相關(guān)的設(shè)計文檔、產(chǎn)品原畫、宣傳圖等素材應(yīng)與游戲一并提交給乙方。5）當(dāng)乙方提出授權(quán)區(qū)域的運營計劃后，甲方應(yīng)極力配合完成相應(yīng)的版本研發(fā)工作，包括語言翻譯、版本測試，宣傳圖制作等。關(guān)于違約責(zé)任的約定為：9.2.1如果一方無正當(dāng)理由不履行或違反本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，且不能在收到守約方的書面通知后七日內(nèi)糾正的，將被認(rèn)定為違約，另一方有權(quán)解除本協(xié)議。違約方的違約行為造成守約方的損失的，違約方應(yīng)負(fù)責(zé)賠償，包括但不限于：損害賠償費、律師費及相關(guān)訴訟費。但若雙方均存在違約行為，且違約行為無法區(qū)分先后，則雙方均不可據(jù)本條解除合同。9.2.4雖有上述9.2.1條的規(guī)定，乙方在下列情況下，在發(fā)出書面通知給甲方后有權(quán)利終止本協(xié)議，或要求甲方采取合理的方式，使本協(xié)議項下的授權(quán)合法化，并有權(quán)要求甲方賠償因此給乙方造成的損失，損失包括但不限于：已經(jīng)支付的版權(quán)金費用、損失賠償費、律師費及相關(guān)的訴訟費：1）甲方在本協(xié)議第7條的聲明和保證不屬實，導(dǎo)致乙方遭到協(xié)議雙方以外的第三方索賠或起訴的。2）甲方授予乙方以外的第三人代理本游戲。3）甲方未能在規(guī)定的時間內(nèi)完成游戲交付。”

點翼公司提交的北京銀行客戶回單顯示，2014年11月7日點翼公司向酷游公司匯款750000元，2014年12月2日點翼公司向酷游公司匯款250000元。

點翼公司與李嘉的微信聊天記錄顯示，2015年3月26日點翼公司的人員說：“注冊賬號是隨意的吧？U9那邊已經(jīng)在測了?！?015年3月28日點翼公司的人員說：“小寶，那個橫版三國我體驗了下，比較一般，美術(shù)算是B級吧，人物動作打擊感也還不錯，但是題材三國的，類型是橫版動作，這個類型現(xiàn)在已經(jīng)不流行了，市場上同類產(chǎn)品表現(xiàn)都比較一般，不少質(zhì)量比這個高很多的都跑不起來，連騰訊發(fā)行的好幾款這種游戲都沒跑起來，另外他的玩法用的是時空獵人的玩法，過于重度了，時空獵人跑的起來應(yīng)該是因為當(dāng)時同類競爭少，又有不少渠道幫他們強推，洗到了不少用戶，后面出來的仿時空獵人的產(chǎn)品，都表現(xiàn)一般，我估計他這個產(chǎn)品可能arpu會很高，但是留存和付費率都會比較低，但是這個產(chǎn)品肯定不容易導(dǎo)量，所以應(yīng)當(dāng)很難跑得好?！?/p>

點翼公司提交的《終止代理協(xié)議書》載明，但由于各種原因，游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運營?，F(xiàn)雙方經(jīng)平等協(xié)商，一致同意終止原協(xié)議，就相關(guān)事宜達(dá)成下列條款……點翼公司提交的《解除合同告知函》載明“貴司分別于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日向我司提交橫版三國安卓版游戲包（在此期間曾對游戲曾要求貴司進(jìn)行修改）。我司于2015年3月24日收到完整版橫版三國安卓版游戲包后進(jìn)行內(nèi)部測評及外部測評，經(jīng)測評得出結(jié)果，此游戲未通過測評。”該《解除合同告知函》通過EMS的方式郵寄送達(dá)，顯示收件的時間為2015年6月19日。

上述事實，有《獨家代理協(xié)議》、銀行回單、微信聊天記錄、《終止代理協(xié)議書》《解除合同告知函》、一審法院開庭筆錄等在案佐證。

一審法院認(rèn)為：

點翼公司與酷游公司、李嘉簽訂的《獨家代理協(xié)議》系當(dāng)事人的真實意思表示、不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，各方均應(yīng)按約履行。李嘉作為《獨家代理協(xié)議》中的授權(quán)方連帶責(zé)任保證人，按照合同約定對合同解除后酷游公司返還收取的全部款項承擔(dān)連帶保證責(zé)任，李嘉作為被告主體適格。

合同履行過程中關(guān)于點翼公司主張依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定行使合同單方解除權(quán)，點翼公司在內(nèi)部測評和外部測評期間有權(quán)單方解除本合同且不承擔(dān)任何違約責(zé)任。關(guān)于內(nèi)部測評和外部測評的期間，《獨家代理協(xié)議》約定，點翼公司應(yīng)在內(nèi)部測評完成后15個工作日內(nèi)完成外部測評?！督獬贤嬷分忻鞔_說明點翼公司于2015年3月24日收到完整版橫版三國安卓版游戲包進(jìn)行了內(nèi)部測評和外部測評，未通過測評。結(jié)合2015年3月26日點翼公司表明其已經(jīng)在U9網(wǎng)站進(jìn)行測試的事實，可以看出即使外部測評按照2015年3月26日開始起算，點翼公司2015年5月5日發(fā)出解除通知的時間也超過了外部測評的時間。點翼公司主張依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款行使解除權(quán)的依據(jù)不足。

訴訟中點翼公司主張依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定，酷游公司未能按約交付所有版本游戲構(gòu)成違約。根據(jù)合同約定，酷游公司的合同義務(wù)為交付游戲，即交付標(biāo)的為涉案游戲，而涉及到的版本問題，一審法院認(rèn)為從涉案游戲開發(fā)的情況看，酷游公司在完成安卓版時即已將涉案游戲的設(shè)計、內(nèi)容開發(fā)完成，iOS、iOS破解版系在此基礎(chǔ)上編譯即可，酷游公司向點翼公司交付涉案游戲安卓版游戲包表明酷游公司已完成大部分交付義務(wù)?？嵊喂緦⑸姘赣螒虬沧堪姹鹃_發(fā)完成后交付點翼公司進(jìn)行測評，在此期間點翼公司未提出酷游公司未交付其他版本的異議，《解除合同告知函》中的解除理由亦系涉案游戲未能通過測評，《終止代理協(xié)議書》終止合同的理由系涉案游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運營，而非酷游公司未能完成涉案游戲交付，故從合同的履行情況看出，酷游公司未按時交付涉案游戲的iOS、iOS破解版并未對合同履行產(chǎn)生障礙，亦間接證明酷游公司已完成大部分合同義務(wù)，酷游公司未交付IOS、IOS破解版未構(gòu)成根本違約。

《獨家代理協(xié)議》于2014年10月14日簽訂，在履行過程中產(chǎn)生爭議至今仍未解決，而隨著游戲軟件行業(yè)快速發(fā)展，涉案游戲遲遲未能開發(fā)完成投入市場，繼續(xù)履行合同已無法實現(xiàn)簽訂合同當(dāng)時的目的，喪失了合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，依法確認(rèn)合同解除。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。因《獨家代理協(xié)議》的總金額為2000000元，一審法院綜合考慮酷游公司未交付涉案游戲IOS、IOS破解版，點翼公司對合同解除具有較大責(zé)任，酷游公司已完成大部分涉案游戲軟件的開發(fā)等情況，點翼公司應(yīng)予支付1000000元版權(quán)金，對點翼公司返還版權(quán)金及賠償損失的請求不予支持。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》（簡稱合同法）第九十七條之規(guī)定，判決：駁回點翼公司的全部訴訟請求。

本案二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。

本院另查一，《獨家代理協(xié)議》的涉案條款包括第2.1.2條款約定涉案游戲運行終端及版本；第2.1.7條款約定涉案游戲的測試版本內(nèi)容；第3.1條款約定點翼公司的合同目的及權(quán)利義務(wù)；第4.1條款的第1、3、4項約定酷游公司交付涉案游戲的版本及內(nèi)容；第5.1條款約定點翼公司應(yīng)當(dāng)支付的版權(quán)金數(shù)額；第5.2.1條款約定第一筆版權(quán)金數(shù)額；第5.2.2條款約定酷游公司交付涉案游戲的條件及期限；第5.2.3條款約定點翼公司收到涉案游戲后進(jìn)行內(nèi)部和外部測評期間、行使單方解除權(quán)的條件和后果及李嘉承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍；第9.2.1條款約定違約解除合同及損害賠償；第9.2.4條款的第3項約定酷游公司因涉案違約行為解除合同的情形?！丢毤掖韰f(xié)議》后附外掛等級/解決時間、BUG等級/解決時間標(biāo)準(zhǔn)BUG等級/解決時間標(biāo)準(zhǔn)、BUG等級定義、軟件故障定義及處理標(biāo)準(zhǔn)、故障等級定義。

另查二，酷游公司在收到點翼公司支付的1000000元版權(quán)金后，先后于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日向點翼公司交付了涉案游戲安卓版的測試包。在此期間，2015年3月2日，點翼公司工作人員李歡發(fā)給李嘉的郵件詢問：“下一個階段的版本計劃是如何的？”該郵件附2015年2月28日他人發(fā)給李歡關(guān)于涉案游戲安卓版“初步評估建議”郵件，其中對游戲畫風(fēng)、打擊感、流暢度、技能、角色特點等提出了建議，得出總體評價為“目前只能測試戰(zhàn)斗環(huán)節(jié)，游戲品質(zhì)中規(guī)中矩，畫風(fēng)的顏色個人比較不認(rèn)同。戰(zhàn)斗打擊感和流暢度需要再優(yōu)化，我們需要做些自己特色系統(tǒng)來深度吸引玩家，目前召喚神將系統(tǒng)未能達(dá)到很強的吸引力和表現(xiàn)力?！?015年3月4日、3月24日，李嘉再次給李歡發(fā)送游戲測試包。

2015年5月5日，李歡發(fā)給李嘉的郵件，附有點翼公司草擬的針對《獨家代理協(xié)議》的《終止代理協(xié)議》，其中載明：由于各種原因，游戲未能進(jìn)行商業(yè)化運營。現(xiàn)雙方經(jīng)協(xié)商，達(dá)成下列條款：酷游公司于2015年5月10日前將已收到的版權(quán)金100萬元返還給點翼公司并將開好的紅字增值稅專用發(fā)票的記賬聯(lián)和抵扣聯(lián)寄給點翼公司的指定聯(lián)系人作相關(guān)賬務(wù)處理，點翼公司收到酷游公司返還的版權(quán)金100萬元后，將從酷游公司處獲得的游戲所有資料返還給酷游公司，若酷游公司未按時返還版權(quán)金100萬元，李嘉承擔(dān)無限連帶責(zé)任等?？嵊喂?、李嘉未予回復(fù)。

2015年5月14日，點翼公司工作人員李健發(fā)給李嘉并抄送李歡的郵件，協(xié)商違約責(zé)任及賬務(wù)處理等事宜。

2015年6月19日，點翼公司向酷游公司及李嘉發(fā)出《解除合同告知函》，其中主要載明：點翼公司以涉案游戲的安卓版游戲包未通過測評及酷游公司未按《獨家代理協(xié)議》第4.1條第1項約定交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版為由，根據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款及第9.2.1條款約定，要求單方解除《獨家代理協(xié)議》。

酷游公司認(rèn)可其提交了涉案游戲安卓版測試包，未提交其他版本的測試包，已于2015年6月底后停止開發(fā)涉案游戲。

另查三，一審?fù)徶?，一審法院?dāng)庭駁回了點翼公司的財產(chǎn)保全申請；2015年7月29日，點翼公司向北京市海誠公證處支付了公證費2050元；根據(jù)《委托代理協(xié)議》載明，2019年2月12日點翼公司向其委托訴訟代理人許艾律師所在的北京隆安律師事務(wù)所支付了基礎(chǔ)法律服務(wù)費50000元。

上述事實有《獨家代理協(xié)議》、（2015）京海誠內(nèi)民證字第7936、第7937號公證書、電子郵件及微信打印件、一審?fù)徆P錄、《委托代理協(xié)議》《解除合同告知函》、公證費及律師費的增值稅專用發(fā)票在案佐證，對于上述當(dāng)事人爭議的事實，將在本院認(rèn)為部分一并予以評述。

本院認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定：“民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定。民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！钡诙藯l規(guī)定：“本規(guī)定自2021年1月1日起施行。本規(guī)定施行后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本規(guī)定?！北景钢校p方當(dāng)事人均認(rèn)可《獨家代理協(xié)議》于2015年6月19日后已無履行，故涉案法律事實在《中華人民共和國民法典》（簡稱民法典）施行前已發(fā)生且未持續(xù)至民法典施行后，故本案應(yīng)當(dāng)適用民法典施行前涉案法律事實發(fā)生當(dāng)時法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴主張及答辯意見，本案二審爭議焦點為：點翼公司是否有權(quán)根據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款和第9.2.4條款的約定解除合同，要求酷游公司返還版權(quán)金及賠償損失，且由李嘉承擔(dān)連帶責(zé)任。

點翼公司與酷游公司、李嘉簽訂的《獨家代理協(xié)議》系雙方真實意思表示，未違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效的合同，合同雙方當(dāng)事人均應(yīng)依據(jù)合同約定履行各自的義務(wù)。

合同法第六十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！备鶕?jù)《獨家代理協(xié)議》第2.1.2、第3.1、第4.1及第5.2.2條款的約定，涉案游戲包括“iOS版、iOS越獄版和除了Googleplay渠道以外的安卓版本”在內(nèi)的多個語言版本及后續(xù)升級、更新版本，點翼公司自酷游公司處獲得了涉案游戲全部版本的獨占代理發(fā)行運營權(quán)。另據(jù)《獨家代理協(xié)議》其他條款的約定及手機游戲開發(fā)周期短及商業(yè)化運營快的行業(yè)特點，酷游公司應(yīng)當(dāng)依約在規(guī)定的期限內(nèi)完成涉案游戲全部版本的開發(fā)及交付，以利于點翼公司依約履行后續(xù)的內(nèi)外部測評合同義務(wù)。根據(jù)一審法院查明的事實，點翼公司依約向酷游公司支付版權(quán)金后，僅于2014年12月11日、2015年3月4日、2015年3月24日收到酷游公司交付的涉案游戲安卓版測試包。再據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定及交易習(xí)慣和行業(yè)慣例，點翼公司依約應(yīng)在收到涉案游戲的全部版本后組織內(nèi)部測評和外部測評，如果酷游公司依次交付涉案游戲其余版本，不利于點翼公司合同目的實現(xiàn)。截止《獨家代理協(xié)議》約定的期限，酷游公司亦未依約向點翼公司交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版、安卓版的源代碼程序及相關(guān)文件的光盤。一審判決對此認(rèn)定事實不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂尽⒗罴蔚南嚓P(guān)答辯理由不具有事實依據(jù)，本院不予采信。

合同法第一百二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋?！薄丢毤掖韰f(xié)議》第5.2.3條款約定：“乙方應(yīng)在收到游戲后組織內(nèi)部測評和外部測評，內(nèi)部測評應(yīng)在收到游戲后55日內(nèi)完成，如果內(nèi)部測評過程中發(fā)現(xiàn)游戲有BUG，甲方應(yīng)給予修改，修改的時間不計入內(nèi)部測評的期限；乙方應(yīng)在內(nèi)部測評完成后15個工作日內(nèi)完成外部測評；在內(nèi)部測評和外部測評期間，乙方有權(quán)單方解除本合同并不承擔(dān)任何違約責(zé)任”，點翼公司行使單方合同解除權(quán)的時間條件是在內(nèi)外部測評期間內(nèi)主張。根據(jù)在案證據(jù)及雙方當(dāng)事人的陳述，2015年3月26日后涉案游戲安卓版測試包已結(jié)束內(nèi)部測評進(jìn)入外部測評期間，因此點翼公司最早于2015年5月5日向被上訴人李嘉主張終止履行《獨家代理協(xié)議》，6月19日書面通知酷游公司、李嘉依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條行使單方合同解除權(quán)，均已明顯超過約定的內(nèi)外部測評期間，故該公司依約已無權(quán)行使單方合同解除權(quán)。一審判決對此認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)。酷游公司、李嘉的相關(guān)答辯理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以采信。

合同法第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！钡诰攀鶙l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！备鶕?jù)一審法院查明的事實，從2015年3月28日點翼公司工作人員與李嘉關(guān)于涉案游戲安卓版本測試包外部測試的聊天記錄起至2015年6月19日酷游公司收到點翼公司的《解除合同告知函》，酷游公司未依約向點翼公司交付涉案游戲iOS版、iOS越獄版、安卓版的源代碼程序及相關(guān)文件的光盤，構(gòu)成合同違約，其履約行為構(gòu)成了《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款第3項約定的終止合同情形。點翼公司基于其合同目的已無法實現(xiàn)的事實，有權(quán)依約于2015年6月19日向酷游公司主張終止并解除《獨家代理協(xié)議》，故本院認(rèn)定《獨家代理協(xié)議》于2015年6月20日到達(dá)酷游公司時解除。一審判決對此認(rèn)定部分事實不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂?、李嘉的相關(guān)答辯理由不具有事實依據(jù)，本院不予采信。

合同法第九十七條規(guī)定：“同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！钡谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”本案中，點翼公司的合同目的無法實現(xiàn)及《獨家代理協(xié)議》的終止履行和解除均系酷游公司的違約行為所致，故酷游公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還點翼公司版權(quán)金的法律責(zé)任。依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款約定：“損失包括但不限于已經(jīng)支付的版權(quán)金費用、損失賠償費、律師費及相關(guān)的訴訟費”，酷游公司應(yīng)依照約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于《獨家代理協(xié)議》并未約定損失賠償費包括版權(quán)金的逾期支付利息，且根據(jù)合同文義解釋，損失賠償費亦不能當(dāng)然包括逾期利息，故酷游公司無需向點翼公司支付版權(quán)金的逾期利息。對于律師費，點翼公司提交的《委托代理協(xié)議》僅能證明支付了基礎(chǔ)法律服務(wù)費50000元，故本院按照實際支付的法律服務(wù)費用予以酌定。對于公證費，有涉案公證書及公證費發(fā)票在案佐證，本院予以全額支持。對于財產(chǎn)保全費，一審法院已在庭審中駁回點翼公司的財產(chǎn)保全申請，并未實際產(chǎn)生，故本院不予支持。此外，點翼公司應(yīng)當(dāng)返還酷游公司已交付的涉案游戲安卓版測試包及其他相關(guān)資料。一審判決對此認(rèn)定事實不當(dāng)，本院予以糾正?？嵊喂?、李嘉的相關(guān)答辯理由不具有事實依據(jù)，本院不予采信。

合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北景钢?，考慮到李嘉與酷游公司之間的密切關(guān)系，李嘉在《獨家代理協(xié)議》履行過程中代表酷游公司積極與點翼公司溝通、協(xié)商、交付涉案游戲安卓版測試包，以及酷游公司將李嘉的上述行為作為其履行《獨家代理協(xié)議》約定義務(wù)的情況下，即使李嘉未獲得酷游公司的明確授權(quán)，李嘉的行為亦符合表見代理的規(guī)定，點翼公司有理由相信李嘉的行為即為酷游公司的行為，故李嘉收到點翼公司的《終止代理協(xié)議》《解除合同告知函》，亦應(yīng)視為其代表酷游公司收到。由于李嘉僅對《獨家代理協(xié)議》第5.2.3條款約定內(nèi)容承擔(dān)連帶保證責(zé)任，點翼公司依據(jù)《獨家代理協(xié)議》第9.2.4條款主張違約已不屬于李嘉承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍，故在點翼公司已失去依據(jù)第5.2.3條款主張單方合同解除權(quán)的情況下，李嘉無需為酷游公司返還點翼公司版權(quán)金及賠償損失的法律責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任。一審判決對此認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)。李嘉的答辯理由具有事實及法律依據(jù)，本院予以采信。

綜上所述，一審判決認(rèn)定部分事實不當(dāng)，適用法律有誤，判決結(jié)論錯誤，本院予以撤銷。點翼公司的主要上訴請求，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第六十條第一款、第六十一條、第九十三條第二款、第九十六條第一款、第九十七條、第一百零七條、第一百二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初454號民事判決；

二、酷游天地（北京）科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還北京點翼科技有限公司版權(quán)金1000000元；

三、酷游天地（北京）科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償北京點翼科技有限公司律師費50000元、公證費2050元；

四、駁回北京點翼科技有限公司的其他上訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，酷游天地（北京）科技有限公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一、二審案件受理費各13800元，均由酷游天地（北京）科技有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　孔慶兵

審 判 員　劉　嶺

審 判 員　吳　斌

二〇二一年四月十五日

法官助理　黃　濤

書 記 員　張洪諾