上訴人（原審被告）：常州克歐克廚具有限公司，住所地江蘇省常州市。

法定代表人：葛慧聲，董事長。

委托訴訟代理人：張?zhí)K沛，南京知識律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：徐航天，南京知識律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，香港特別行政區(qū)居民，住香港特別行政區(qū)。

委托訴訟代理人：裴銀州，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師。

原審被告：北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司，住所地北京市北京經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)。

法定代表人：劉強東，董事長。

委托訴訟代理人：黨剛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司工作人員，住北京市大興區(qū)。

上訴人常州克歐克廚具有限公司（簡稱克歐克公司）因與被上訴人汪某某及原審被告北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司（簡稱京東公司）侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民初68號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月1日受理后，依法組成合議庭審理了本案。2020年5月13日及2021年2月3日，上訴人克歐克公司的委托訴訟代理人張?zhí)K沛、徐航天，被上訴人汪某某的委托訴訟代理人裴銀州到庭接受了詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

克歐克公司上訴請求：撤銷原審判決并改判駁回被上訴人原審訴訟請求或者將本案發(fā)回重審。事實和理由：一、原審法院審理程序違法。上訴人始終未收到原審法院起訴狀、證據(jù)、傳票、判決等如何材料，其持有的原審材料均來自京東公司。二、在原審法院作出判決前，完全相同的當事人、專利及被訴侵權(quán)產(chǎn)品，被福建省高級人民法院2019年6月15日作出的生效判決認定不構(gòu)成侵權(quán)。三、被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入第ZL201230605450．5號“滾動式磨碎器”外觀設(shè)計專利權(quán)（簡稱涉案專利）的保護范圍，未侵害涉案專利權(quán)。

汪某某辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的全部上訴主張及理由均不能成立，請求駁回上訴人全部上訴主張。

京東公司同意克歐克公司的上訴主張。

汪某某向原審法院起訴請求：1．判令克歐克公司立即停止侵害涉案專利的行為，并銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品、生產(chǎn)模具和設(shè)備；2．判令克歐克公司賠償汪某某經(jīng)濟損失及因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用共計人民幣100萬元；3．判令京東公司刪除侵權(quán)網(wǎng)頁鏈接；4．判令克歐克公司承擔本案的訴訟費用。

原審法院查明事實：

涉案專利名稱為“滾動式磨碎器”，專利號為ZL201230605450．5，申請日為2012年12月6日，授權(quán)公告日為2013年5月15日，專利權(quán)人為汪某某。2014年3月19日，國家知識產(chǎn)權(quán)局針對涉案專利作出《外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告》（簡稱專利權(quán)評價報告），認為涉案專利未發(fā)現(xiàn)存在不符合授予專利權(quán)條件的缺陷。專利權(quán)評價報告引用了10項對比設(shè)計，其中對比設(shè)計4和對比設(shè)計7底部存在夾板設(shè)計，對比設(shè)計1和對比設(shè)計2料斗部位為透明設(shè)計。

涉案專利為磨碎器，由7幅視圖表示（見本判決后附圖），主要由料斗、主體、搖柄、底座和夾板組成，料斗、主體、底座的高度比約為1:1:2，料斗和底座分別與主體中部相交，在豎直方向處于同一直線上。頂部的料斗為圓角過渡的四方柱形，水平切口，上附一個帶有傾斜表面的料斗蓋。中間的主體為圓柱形，傾斜約30度與料斗、底座相交，前端的出料口為內(nèi)凹的斜向切口。底部是圓錐桶形的底座，一側(cè)附有“哨形”旋鈕，另一側(cè)有一個圓形結(jié)構(gòu)，靠近搖柄一側(cè)有一按鈕。主體的后端帶有一“L”形搖柄，產(chǎn)品底部是固定用的“P”形夾板機構(gòu)，底面中間為圓點，外側(cè)為兩圈圓環(huán)。涉案專利的簡要說明中未請求保護色彩。

2017年11月16日，汪某某的委托代理人與廣東省廣州市海珠公證處（簡稱海珠公證處）公證人員，使用海珠公證處的電腦在“京東商城”網(wǎng)站上的“克歐克專營店”，購買了“克歐克廚房多功能旋轉(zhuǎn)切菜器創(chuàng)意手動土豆絲切絲器切片器切菜器刨絲器絞菜機孔雀藍”1件，單價為99元，累計評價數(shù)為400+。京東商城網(wǎng)店經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照信息顯示，該專營店經(jīng)營者為克歐克公司。2017年11月20日，汪某某的委托代理人在海珠公證處公證人員的監(jiān)督下，當場簽收了快遞公司送至的前述被訴侵權(quán)產(chǎn)品。

原審?fù)忂^程中，各方當事人對公證購買的被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了勘驗。被訴侵權(quán)產(chǎn)品由一紙盒包裝，內(nèi)附被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物及附件、說明書。被訴侵權(quán)產(chǎn)品外包裝及說明書上均有克歐克公司的商標、名稱、地址等信息，顯示的產(chǎn)品型號為C315。

被訴侵權(quán)產(chǎn)品（見本判決后附圖）為一款切菜器，主要由料斗、主體、搖柄、底座組成，料斗、主體、底座的高度比約1:1:2，料斗和底座分別與主體的中部和后部相交，在豎直方向存在料斗在前、底座在后的錯落設(shè)計。頂部的料斗為透明的圓角過渡四方柱形，水平切口，上附一個與主體形狀對應(yīng)、可完全插入的藍色料斗蓋。中間的主體為透明圓柱形，傾斜約30度與料斗、底座相交，可以看到內(nèi)部的刀筒，出料口為平直的斜向切口；底部是近似圓錐桶形的藍色底座，一側(cè)附有一底部為圓形、上部為三角形的白色旋鈕，旋鈕中間有一藍色圓點、上側(cè)有文字和箭頭，旋鈕靠近搖柄一側(cè)有一按鈕。主體的后端帶有一“L”形搖柄，搖桿部分為白色，上有一藍色按鈕，搖把部分為藍色。產(chǎn)品底面中間為圓點，圓點中心有一一字型內(nèi)凹，外側(cè)為兩圈圓環(huán)。

汪某某請求克歐克公司賠償其經(jīng)濟損失及因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用共計人民幣100萬元，原審法院當庭對被訴侵權(quán)產(chǎn)品在京東商城“克歐克專營店”的銷售情況進行了核實，顯示被訴侵權(quán)產(chǎn)品仍在銷售，拼團價格為59元，單獨購買價格為79元，累計評價為5600+。京東公司主張上述評價可能并非僅針對被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但并未提供證據(jù)予以證明。

2017年12月29日，汪某某的委托代理人與廣東省廣州市海珠公證處（簡稱海珠公證處）公證人員，使用海珠公證處的電腦，打開“京東商城”網(wǎng)站上的“克歐克官方旗艦店”，顯示店鋪在售商品“克歐克京東配送廚房多功能旋轉(zhuǎn)滾筒切菜器刨絲器手動土豆絲切絲器切片器刨絲器絞菜機做沙拉孔雀藍”，單價99元，累計評價數(shù)為200+，其商品詳情頁顯示商品型號為C315，其外觀與被訴侵權(quán)產(chǎn)品基本相同。京東商城網(wǎng)店經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照信息顯示，該旗艦店經(jīng)營者亦為克歐克公司。

2018年9月20日，克歐克公司向京東公司出具《說明函》，載明“京東商城上的涉案店鋪系我司經(jīng)營，涉案商品系我司銷售，京東僅提供電子商務(wù)平臺的技術(shù)服務(wù)，并不參與涉案商品的銷售行為，京東對上述商品是否侵權(quán)并不知情?！蓖?，克歐克公司向京東公司出具《不侵權(quán)情況說明》，認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比具有顯著差異，不構(gòu)成侵權(quán)，請求京東公司駁回汪某某的請求。上述《說明函》《不侵權(quán)情況說明》由京東公司提交，克歐克公司未出庭。

原審?fù)忂^程中，汪某某明確表示其要求克歐克公司停止的侵權(quán)行為包括制造、許諾銷售、銷售行為，同時，撤回要求克歐克公司銷毀生產(chǎn)模具的主張。

上述事實，有涉案專利專利證書、授權(quán)公告文本、專利登記簿副本、年費繳費收據(jù)、專利權(quán)評價報告、（2017）粵廣海珠第41664、41663、41659、41660、46201號公證書及所附實物、《說明函》《不侵權(quán)情況說明》以及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

原審法院認為：

被訴侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利構(gòu)成近似，落入了涉案專利的保護范圍?？藲W克公司實施了制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，侵犯了汪某某的專利權(quán)，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)及賠償損失的法律責任。因汪某某并未提交證據(jù)證明庫存侵權(quán)產(chǎn)品的存在，亦未能證明存在制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用設(shè)備，且判令停止侵權(quán)已經(jīng)足以維護汪某某的涉案專利權(quán)，故對其要求銷售庫存侵權(quán)產(chǎn)品及設(shè)備的主張不予支持。汪某某要求京東公司刪除相關(guān)侵權(quán)網(wǎng)頁鏈接的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)。關(guān)于損失賠償?shù)臄?shù)額，法院綜合考慮涉案專利的類型、被訴侵權(quán)產(chǎn)品售價及銷售數(shù)量、涉案專利對產(chǎn)品價值的貢獻度等因素，對損失賠償數(shù)額予以酌定。汪某某在本案中還主張公證費、差旅費以及購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的費用等支出，雖并未提供證據(jù)予以證明，但鑒于本案公證、代理、購買行為等確實存在，相關(guān)費用支出應(yīng)為必要，故對合理支出亦一并予以酌定。

原審法院判決：

一、克歐克公司自本判決生效之日起立即停止制造、許諾銷售、銷售等侵害涉案專利權(quán)產(chǎn)品的行為；

二、克歐克公司自本判決生效之日起十日內(nèi)賠償汪某某經(jīng)濟損失及合理支出共計十萬元；

三、京東公司自本判決生效之日起十日內(nèi)，刪除“京東商城”網(wǎng)站上“克歐克專營店”“克歐克官方旗艦店”內(nèi)型號為C315的“多功能滾筒切菜器”的商品銷售頁面；

四、駁回汪某某的其它訴訟請求。

一審案件受理費一萬三千八百元，由汪某某負擔三千元，由常州克歐克廚具有限公司負擔一萬元，由北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司負擔八百元。

本院經(jīng)審理查明，原審法院已查明的事實清楚，本院予以確認。

在本院二審訴訟中，克歐克公司明確表示放棄其有關(guān)原審法院審理程序違法的上訴主張，該事實有筆錄及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認為：

《中華人民共和國專利法》第十一條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”。第五十九條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當根據(jù)外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途，認定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。確定產(chǎn)品的用途，可以參考外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用的情況等因素?！钡谑畻l規(guī)定：“人民法院應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。”第十一條規(guī)定：“人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮。下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：（一）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定兩者近似?！?/p>

本案中，涉案專利為合法有效的外觀設(shè)計專利權(quán)，依法應(yīng)受到保護，任何單位或個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。涉案專利為磨碎器，被訴侵權(quán)產(chǎn)品為切菜器，二者實質(zhì)上為相同產(chǎn)品。經(jīng)比對被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利產(chǎn)品主要存在以下區(qū)別：1．被訴侵權(quán)產(chǎn)品料斗、主體、底座是偏心設(shè)置；涉案專利從上到下各部分沿縱向中心軸線設(shè)置。2．被訴侵權(quán)產(chǎn)品的主體部分為透明設(shè)計，能看到內(nèi)部滾筒的形狀及紋理；涉案專利為原色體的不透明設(shè)計。3．被訴侵權(quán)產(chǎn)品底座上的旋鈕設(shè)計是下層為圓形、上層為帶凹弧的平角三角形，其中上層三角形正中間有一個圓；涉案專利底座上的旋鈕為“哨”形設(shè)計。被訴侵權(quán)產(chǎn)品底座上的旋鈕明顯比涉案專利底座上的旋鈕大，位于**中偏上部分，占據(jù)底座較大位置，成為底座的顯著突出部分；涉案專利底座上的旋鈕位于底座偏下靠近底部位置，占底座比例相對較小。4．被訴侵權(quán)產(chǎn)品底部沒有C型固定夾緊件；涉案專利底部有C型固定夾緊件。5．被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出料口為斜向平直切口；涉案專利的出料口為內(nèi)凹的斜向切口。綜合來看，涉案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品在各組成部分的相對位置關(guān)系、主體材質(zhì)、底座旋鈕、固定裝置、出料口樣式等方面均不相同，二者外觀在整體視覺上既不相同也不近似，不屬于相同或近似外觀設(shè)計，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護范圍。因此，原審法院認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利的保護范圍錯誤，本院依法予以糾正。克歐克公司有關(guān)被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)的保護范圍故未侵害涉案專利權(quán)的上訴理由成立，本院依法予以支持。在此基礎(chǔ)上，本院對克歐克公司其他上訴主張不再審查。

綜上，依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十九條第二款，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73民初68號民事判決；

二、駁回汪某某全部訴訟請求。

一審案件受理費一萬三千八百元，由汪某某負擔（已交納）；二審案件受理費二千三百元，由汪某某負擔（于本判決生效后七日內(nèi)交納）

本判決為終審判決。

審 判 長　劉曉軍

審 判 員　俞惠斌

審 判 員　王曉穎

二〇二一年二月二十六日

法官助理　施青云

書 記 員　李曉琳