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中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法知民終698號
上訴人（原審原告、反訴被告）：謝某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省泉州市洛江區(qū)。
委托訴訟代理人：倪達(dá)思，福建中言律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：顏東曉，福建中言律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：小芭蕉（廈門）科技有限公司。住所地：福建省廈門市思明區(qū)前埔西路194號502A。
法定代表人：金鑫，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王楚，福建力衡律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：毛澤慧，福建力衡律師事務(wù)所律師。
上訴人謝某某因與被上訴人小芭蕉（廈門）科技有限公司（以下簡稱小芭蕉公司）計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案，不服福建省福州市中級人民法院于2019年7月9日作出的（2019）閔01民初309號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月7日立案后，依法組成合議庭,并于2019年12月3日對本案進(jìn)行了詢問，謝某某的委托訴訟代理人倪達(dá)思，小芭蕉公司的委托訴訟代理人王楚到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
謝某某上訴請求：撤銷原審判決第二、三項，改判支持謝某某的原審全部訴訟請求。事實和理由：1.小芭蕉公司未交付符合合同約定的軟件，屬事實認(rèn)定錯誤。謝某某已經(jīng)按合同約定支付了相應(yīng)的款項，履行了付款義務(wù)，小芭蕉公司應(yīng)當(dāng)按合同約定履行其合同義務(wù)，向謝某某交付合格的產(chǎn)品。本案中，小芭蕉公司僅向謝某某提供了未通過驗收的安卓版本“十三水”項目測試軟件，其余項目未能完成交付，故未依約全面履行合同義務(wù)，小芭蕉公司所提供的微信聊天記錄亦無法證實交付的軟件符合涉案合同約定的需求。該聊天記錄中僅有2017年7月10日“約局十三水交付資料.txt”的截圖，沒有其他交付信息；該日展示的兩款手機軟件運轉(zhuǎn)視頻僅僅是構(gòu)想，并沒有實際開發(fā)完成；安裝在手機界面上的圖標(biāo)也沒有麻將部分；聊天記錄對“十三水”“麻將”功能進(jìn)行的討論不能證明存在驗收，小芭蕉公司不能提供開發(fā)的軟件符合合同約定的證據(jù)。但原審法院卻僅以相關(guān)微信聊天記錄，如麻將如何扣分的語音等，就推斷小芭蕉公司完成了“十三水”“麻將”項目軟件的開發(fā)和交付，是不負(fù)責(zé)任的。2.交付時間以及違約責(zé)任的認(rèn)定錯誤。合同約定了成果物交付的時間和方式，以及逾期提交開發(fā)成果的違約責(zé)任，小芭蕉公司應(yīng)該交付源碼文件、雙方應(yīng)該對項目實施結(jié)果進(jìn)行驗收、在驗收合格后十個工作日內(nèi)交付成果物等，但小芭蕉公司僅提交“約局十三水交付資料.txt”，雙方并未進(jìn)行驗收確認(rèn)，該材料并非交付的成果物，且非在依照合同約定最遲的2017年5月22日前提交，故小芭蕉公司應(yīng)按合同金額的20%計算違約金。3.即便小芭蕉公司為開發(fā)軟件付出了智力勞動，但在無法提供軟件開發(fā)資料的情況下，原審法院判決謝某某按70000元進(jìn)行支付沒有事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)予以改判。
小芭蕉公司辯稱：原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，小芭蕉公司已依約履行了合同的全部義務(wù)，且軟件項目已通過測試并部署至謝某某方的服務(wù)器，謝某某主張退還已付合同款70000元無事實和法律依據(jù)，請求駁回謝某某的上訴請求。事實和理由：1.導(dǎo)致小芭蕉公司僅能向原審法庭提交載有雙方微信聊天記錄的公證書作為佐證完成合同義務(wù)證據(jù)的原因是，小芭蕉公司履行完涉案合同義務(wù)的時間為2017年8月，謝某某方在接受該合同成果后未按約定支付合同尾款，小芭蕉公司顧慮朋友情面，未向其催討剩余款項；涉案合同項目系在謝某某方同意的情況下，由小芭蕉公司委托案外人陳亮亮開發(fā)完成，相關(guān)詳盡的成果交付及移交材料均存于陳亮亮處，且因涉案合同項目開發(fā)結(jié)束逾一年而未保留；小芭蕉公司已盡自己所能完成舉證責(zé)任。2.小芭蕉公司未按合同約定時間提交開發(fā)成果，系因謝某某方頻繁提出修改意見導(dǎo)致，雙方已對交付時間做了實質(zhì)性變更，謝某某方從未提出過對遲延交付需要支付違約金，相反，項目部署已完成，謝某某方還需向小芭蕉公司支付剩余70000元合同款，原審法院對小芭蕉公司的反訴請求未予支持并判處承擔(dān)2209元違約金，小芭蕉公司因金額小不想徒增訴累而未提出上訴并認(rèn)可原審法院的判決。
謝某某于2018年9月20日向福建省廈門市思明區(qū)人民法院提起訴訟，因管轄異議移送至原審法院2019年1月9日立案受理。謝某某起訴請求：1.判令解除謝某某、小芭蕉公司雙方簽訂的《手機游戲軟件開發(fā)合同》（合同標(biāo)的140000元）；2.判令小芭蕉公司返還謝某某已支付的合同款項70000元；3.判令小芭蕉公司向謝某某支付合同違約金28000元；4.判令訴訟費用由小芭蕉公司承擔(dān)。
小芭蕉公司原審辯稱：小芭蕉公司與謝某某簽訂《手機游戲軟件開發(fā)合同》，雙方約定由小芭蕉公司負(fù)責(zé)尋找第三方代為開發(fā)謝某某所需的軟件產(chǎn)品。小芭蕉公司先找到了三亞一零五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司開發(fā)，但由于該公司原因無法滿足謝某某開發(fā)要求，小芭蕉公司終止了與該公司的合作。后經(jīng)謝某某同意，又尋找到陳亮亮開發(fā)其所需軟件產(chǎn)品。小芭蕉公司、謝某某及案外人陳亮亮處人員達(dá)成合作意向，并在微信上建群，進(jìn)行工作對接及工作跟進(jìn)等事項。小芭蕉公司與案外人陳亮亮按照合同要求積極完成既定的開發(fā)工作，然而因謝某某方有多個股東且意見不一，多次變更設(shè)計及功能，導(dǎo)致小芭蕉公司及案外人陳亮亮方工作量大大增加，但小芭蕉公司仍然積極溝通，盡量滿足謝某某的要求。經(jīng)過各方配合努力，案外人陳亮亮方于2017年7月10日向謝某某交付了軟件開發(fā)資料。小芭蕉公司按合同約定，要求謝某某支付合同尾款70000元，然而其并未及時支付。即便這樣的情況下，小芭蕉公司與陳亮亮方仍積極配合謝某某進(jìn)行最后調(diào)試，并將開發(fā)內(nèi)容架設(shè)至謝某某方的服務(wù)器上。至此，小芭蕉公司完成了雙方約定的所有開發(fā)內(nèi)容。后小芭蕉公司多次向謝某某要求支付合同尾款，但其均未理睬。軟件開發(fā)結(jié)束已逾一年，小芭蕉公司已完成合同義務(wù)，謝某某卻不顧事實訴至法院要求退款，應(yīng)駁回其訴請；小芭蕉公司亦基于此事實向法院提出反訴。
小芭蕉公司向原審法院提出反訴，原審法院于2019年1月26日受理。小芭蕉公司反訴請求：1.判令謝某某支付合同款尾款70000元及違約金28000元；2.訴訟費由謝某某承擔(dān)。
謝某某針對反訴辯稱：小芭蕉公司沒有按照合同約定的要求交付其開發(fā)的“十三水”“麻將”軟件安裝包。根據(jù)合同約定交付的軟件應(yīng)包括安卓版本和蘋果版本，小芭蕉公司開發(fā)的軟件只有安卓版本沒有蘋果版本，而且不包括麻將項目，軟件僅在測試階段也沒有通過驗收。所以，小芭蕉公司的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，謝某某無需支付相應(yīng)尾款。
原審法院認(rèn)定事實：
（一）《手機游戲軟件開發(fā)合同》簽訂的情況
2017年4月9日，謝某某與小芭蕉公司簽訂《手機游戲軟件開發(fā)合同》，謝某某、小芭蕉公司分別作為甲方、乙方在合同落款處簽名或蓋章確認(rèn)。該合同包含有聯(lián)系信息、項目明細(xì)、預(yù)計開發(fā)時間、資費標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、合同條款六個部分。
項目明細(xì)部分載明包含項目有：十三水、麻將、軟件測試和項目部署。其中十三水、麻將項目的模塊名稱為棋游開發(fā)（包括安卓、蘋果版本），服務(wù)類別為開發(fā)，輸出物為安裝包，備注載明項目定金到賬第二個工作日開始；軟件測試項目的模塊名稱為棋游開發(fā)（包括安卓、蘋果版本），服務(wù)類別為測試，輸出物為安裝包，備注載明數(shù)據(jù)對接完成后進(jìn)行；項目部署項目的模塊名稱為項目部署上服務(wù)器，服務(wù)類別實施，輸出物源代碼，備注軟件開發(fā)完成試運行正常后部署驗收。
預(yù)計開發(fā)時間部分載明：項目開發(fā)時間預(yù)估30工作日（十三水20工作日，麻將10工作日，此為實際工作時間，不包括各階段確認(rèn)驗收時間）。
資費標(biāo)準(zhǔn)部分載明：合同總金額140000元。
合同條款部分有以下約定：
1.第2條付款方式：合同付款共分兩次支付給乙方，具體支付方式和時間如下：（1）合同簽署1個工作日內(nèi)，甲方須支付合同總額的50%（￥70000元）給乙方作為定金；（2）項目部署完成，甲方整體驗收確認(rèn)之日起1個工作日內(nèi)支付合同總額的50%（￥70000元）給乙方。
2.第3條約定：乙方收到甲方全部款項之日起3個工作日內(nèi)交付源碼文件……
3.第4條約定：在合同簽署后，甲方需要及時給出明確的開發(fā)需求說明，并協(xié)助乙方整理成符合研發(fā)要求的需求說明文檔并經(jīng)雙方簽字和蓋章確認(rèn)，以保證項目按正常進(jìn)度進(jìn)行；《十三水功能需求表.xlsx》和《麻將功能需求表.xlsx》是后續(xù)設(shè)計和開發(fā)的依據(jù)，簽署后不能隨意修改。
4.第10條約定：甲方與乙方共同對項目實施結(jié)果進(jìn)行驗收，出具驗收確認(rèn)單。驗收合格后，表明甲方認(rèn)同乙方已如約完成本合同。驗收日期自乙方向甲方指定的電子郵件地址發(fā)出驗收通知日算起，若甲方在五日內(nèi)無異議郵件或書面通知，視同驗收合格。如驗收未通過的，乙方應(yīng)立即采取措施修改可交付成果物直至驗收合格，驗收改動的工期不計入工期。
5.第11條約定：iPhone按iPhone5，安卓按三星4寸Android4.1，iOS按9.1為準(zhǔn)。
6.第16條約定：除本協(xié)議另有約定外，如因乙方原因，乙方未按照約定的時間提交可交付成果物，每遲延交付一周，應(yīng)向甲方支付未按時交付成果部分金額的2%向甲方支付違約金，乙方由此累計支付的違約金最高不超過合同總金額的20%，若因甲方問題造成拖延，工期順延。甲方未按時支付費用的，每遲延支付一周，應(yīng)向乙方支付逾期未支付款項的2%向乙方支付違約金，甲方由此累計支付的最高不超過合同總金額的20%。
7.第17條約定：因甲方原因?qū)е马椖窟M(jìn)度遲延或者導(dǎo)致乙方不能按時交付可交付成果物的，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任。在驗收確認(rèn)單中，未特別聲明因乙方原因有延期的，視同乙方已按照約定如期完成合同。
8.第18條約定：驗收流程：驗收以乙方提供的測試服務(wù)器上進(jìn)行，驗收合格后，乙方必須在十個工作日內(nèi)將交付成果物交付甲方，乙方應(yīng)保證該成果物與乙方測試服務(wù)器上的源代碼一致。
《十三水功能需求表》和《麻將功能需求表》作為該合同的附件，分別列明了軟件的功能及功能描述。
（二）關(guān)于軟件開發(fā)合同的履行情況
謝某某提出其于2017年4月9日至4月10日分三次向小芭蕉公司支付了70000元定金，對此小芭蕉公司在原審?fù)彆r予以確認(rèn)。
關(guān)于涉案軟件開發(fā)的過程，小芭蕉公司僅提供了（2018）廈鷺證內(nèi)字第48998號公證書微信聊天記錄，謝某某對此微信聊天過程無異議。
該微信聊天記錄名為“002十三水泉州麻將”的聊天群，顯示群人數(shù)6人，根據(jù)微信頭像圖片顯示的微信名分別為“楊”“星光會謝偉藝18505952120”“金俊胤”“蘇厲凌”“Quarter”“杜海濱”“約局十”。原審?fù)徶校“沤豆敬_認(rèn)其中微信名“楊”為小芭蕉公司的員工，“Quarter”為小芭蕉公司委托的軟件開發(fā)人員，“星光會謝偉藝18505952120”“杜海濱”分別為謝某某一方的對接人員。通過公證處錄制的微信聊天記錄演示視頻，依次有以下內(nèi)容：
1.2017年7月3日下午13:49，“QUARTER”發(fā)言：那我先上版本吧，后期開通了再更新；“楊”回復(fù)：那先上了；“QUARTER”回復(fù)：http://fir.im/h4pm……
2.2017年7月6日10:39，“QUARTER”依次發(fā)言有以下內(nèi)容：logo；不需要再換了吧；安卓包已經(jīng)好了；現(xiàn)在就等蘋果了。
3.2017年7月10日10:10，“QUARTER”發(fā)送了三個小視頻，分別為兩款手機運行軟件的視頻，后其發(fā)言：上午會上線；正在測試bug……之后“QUARTER”在群內(nèi)發(fā)送了名為“約局十三水交付資料.txt”的文件，其中載明服務(wù)器地址，數(shù)據(jù)庫，管理后臺網(wǎng)址及賬戶名、密碼，代理商后臺網(wǎng)址，測試賬戶名及密碼。
4.之后群內(nèi)就“QUARTER”提交的軟件進(jìn)行使用，其中“星光會謝偉藝18505952120”對該版本軟件的游戲內(nèi)容和規(guī)則版本均不滿意。之后雙方多次反復(fù)進(jìn)行溝通，并對游戲提出修改意見。
5.2017年8月1日13:52，“QUARTER”在群內(nèi)發(fā)出了包含有“約局十三水”圖標(biāo)及二維碼的圖片，并發(fā)言：圖標(biāo)都換過來了；先看下效果；先測試；沒有問題我們就換服務(wù)器了。之后，其又提供了“約局十三水游戲[房號：623018]”的鏈接?！岸藕I”回復(fù)：嗯。
6.2017年8月2日13：22，“星光會謝偉藝18505952120”通過語音發(fā)言，內(nèi)容為：小楊小楊，這個為什么進(jìn)去的時候還要下載完還要進(jìn)去的時候還要信任呢，這個不是不用嗎，人家的版本都不用啊。
7.2017年8月2日晚上18：54，“杜海濱”發(fā)言：應(yīng)用無法下載；都沒辦法看啊?！癚UARTER”回復(fù)：我們這邊都正常?。荒隳鞘莍Phone幾；其他蘋果手機有試么。之后“QUARTER”提供了蘋果手機上的安裝截圖?！岸藕I”回復(fù)：蘋果6。“星光會謝偉藝18505952120”回復(fù)：我中午在家下載不了；蘋5?！癚UARTER”回復(fù)：5不支持更新了。之后“杜海濱”發(fā)布了登錄后的圖片，并詢問：感嘆號是什么意思。“QUARTER”通過語音回復(fù)：應(yīng)該是你的名字比較長。
8.2017年8月4日下午16：45，“星光會謝偉藝18505952120”通過語音發(fā)言，內(nèi)容為：游戲規(guī)則，扣分怎么扣的，扣到房卡是怎么扣的，發(fā)出來給我們看一下，我們要改一下，小楊。2017年8月4日下午17：41，“星光會謝偉藝18505952120”發(fā)言：@楊藝輝，在嗎?！皸睢蓖ㄟ^語音回復(fù)：這個游戲的規(guī)則，你在大廳里面有寫的呀?！靶枪鈺x偉藝18505952120”通過語音回復(fù)：這個，像麻將了，麻將它是怎么怎么那個嘛，麻將它的扣分是怎么扣的嘛，牛牛是怎么扣了，十三水是怎么扣了。
9.2017年8月8日下午13：44，“楊”發(fā)言：海濱，哪里還需要改說一下。這個項目這周結(jié)掉，也很久了，省的大家都費心思。
10.2017年8月9日下午16：46，“杜海濱”回復(fù)：加個防沉迷引導(dǎo)頁就行；白色防沉迷啟動頁；我之前有發(fā)給你過，我現(xiàn)在找不到，你找一下；白色底……還有十三水不是logo有修改么；里面還是沒修改的樣式；弄了就架設(shè)到我們那個服務(wù)器上；架設(shè)好了就給我說下。2017年8月9日下午16：51，“杜海濱”發(fā)言：賬號密碼之前就發(fā)過去了。2017年8月9日下午17：33，“杜海濱”再次發(fā)言：弄了就架設(shè)到我們那個服務(wù)器上。
11.2017年8月11日下午14：31，“杜海濱”發(fā)言：搞好了記得說下；不然都沒動靜。
12.2017年8月12日下午17：11，“杜海濱”發(fā)言：安裝好了說下有需要提供什么也聯(lián)系下我；都沒消息。2017年8月12日下午17：14，“QUARTER”回復(fù)：有需要會跟您聯(lián)系。
13.2017年8月12日下午17：17，“星光會謝偉藝18505952120”發(fā)言：什么時候可以正式開始？2017年8月12日下午17：38，“杜海濱”回復(fù)：周五好、今天周天。明天看能不能好?！癚UARTER”回復(fù)：可以的。
14.2017年8月13日晚上22：34，“QUARTER”發(fā)言并@“杜海濱”：服務(wù)器密碼改了么。2017年8月13日晚上22：41，“QUARTER”再次發(fā)言并@“楊”：服務(wù)器連不上；是不是到期了。2017年8月13日晚上22：44，“楊”回復(fù)：剛問了海濱他明天看一下，周末服務(wù)器也沒人。2017年8月13日晚上22：56，“QUARTER”回復(fù)：那明天上午吧；一天搞定；然后尾保協(xié)議發(fā)給你；楊總明天幫我盯一下?！皸睢被貜?fù)：嗯，好的。
經(jīng)原審?fù)彺_認(rèn)，小芭蕉公司表示，由于涉案軟件開發(fā)發(fā)生在2017年，經(jīng)聯(lián)系已經(jīng)沒有保存當(dāng)時交付的內(nèi)容，無法提供相關(guān)材料。謝某某表示，收到過安卓的安裝測試包，但只有十三水項目，沒有麻將項目，也沒有蘋果系統(tǒng)的安裝包。原審?fù)忂^程中，經(jīng)詢問小芭蕉公司表示同意解除涉案合同。
原審法院認(rèn)為：謝某某與小芭蕉公司簽訂《手機游戲軟件開發(fā)合同》系雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，內(nèi)容合法有效，予以確認(rèn)，雙方均應(yīng)按照合同約定履行義務(wù)。雙方在原審?fù)忂^程中均認(rèn)為合同已無繼續(xù)履行的必要，同意解除合同，故涉案合同應(yīng)予以解除。關(guān)于本案合同的履行情況以及雙方應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，原審法院將根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合雙方的訴求主張，分別進(jìn)行認(rèn)定。
（一）本案合同雙方的履行情況。
1.關(guān)于謝某某的主張：小芭蕉公司是否存在超期開發(fā)軟件，開發(fā)的軟件是否符合規(guī)定完成。
（1）關(guān)于是否存在超期開發(fā)軟件。
《手機游戲軟件開發(fā)合同》于2017年4月9日簽訂，該合同載明包含的項目有：十三水、麻將、軟件測試和項目部署，并對各個項目對應(yīng)的模塊、服務(wù)類別和輸出物進(jìn)行了約定，其中十三水、麻將項目自定金到賬后的第二個工作日開始；合同約定的項目開發(fā)時間預(yù)估30工作日，其中十三水20工作日，麻將10工作日，此為實際工作時間，不包括各階段確認(rèn)驗收時間。可見，根據(jù)合同約定，至少對十三水、麻將項目提交階段性項目成果的時間進(jìn)行了約定，自定金到賬后第二個工作日開始30個工作日。本案確認(rèn)完成定金支付的時間為2017年4月10日，則小芭蕉公司應(yīng)于2017年5月22日前提交十三水和麻將項目的階段工作成果。本案中，小芭蕉公司并未提供其按時完成開發(fā)項目的直接證據(jù)，從現(xiàn)有微信聊天記錄中，直到2017年7月10日小芭蕉公司委托的開發(fā)人員才展示了兩款手機運行軟件的視頻，并發(fā)送了名為“約局十三水交付資料.txt”的文件，其中載明服務(wù)器地址，數(shù)據(jù)庫，管理后臺網(wǎng)址及賬戶名、密碼，代理商后臺網(wǎng)址，測試賬戶名及密碼，可以認(rèn)為是小芭蕉公司第一次提交十三水、麻將項目軟件開發(fā)階段性成果，然而此時已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同約定的30個工作日，屬于超過合同約定的開發(fā)時間，構(gòu)成違約。
關(guān)于小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后進(jìn)行軟件修改、測試以及部署是否構(gòu)成超期的問題，根據(jù)涉案合同約定，項目開發(fā)時間30個工作日僅指進(jìn)行十三水、麻將項目軟件的開發(fā)時間，并不包括各階段確認(rèn)驗收的時間。而且在小芭蕉公司2017年7月10日提交階段性工作成果后，由于謝某某一方對該版本軟件不滿意，提出了大量的修改意見，從微信聊天記錄可以看出雙方對軟件的修改及內(nèi)容的確定進(jìn)行了大量的溝通，直至2017年8月1日小芭蕉公司才又提交了軟件版本，之后才進(jìn)行了登錄試用和部署。根據(jù)合同條款第16條“若因甲方問題造成拖延，工期順延”以及第17條“因甲方原因?qū)е马椖窟M(jìn)度遲延或者導(dǎo)致乙方不能按時交付可交付成果物的，乙方不承擔(dān)任何責(zé)任”的約定，原審法院認(rèn)為，合同約定的開發(fā)時間僅為預(yù)估時間，而在小芭蕉公司第一次提交軟件版本后，軟件按照謝某某一方提出的意見進(jìn)行了修改，該修改的時間屬于因謝某某一方的原因?qū)е马椖窟M(jìn)度的遲延，軟件開發(fā)的工期應(yīng)予以順延，小芭蕉公司無需承擔(dān)責(zé)任。同時，由于本案軟件在各階段也需要進(jìn)行確認(rèn)驗收，相關(guān)時間也不應(yīng)計算在30個工作日內(nèi)。故在小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后不存在軟件開發(fā)遲延或超期的問題。
至于小芭蕉公司提出，本案涉案軟件系由其再進(jìn)行委托開發(fā)，在第一次委托開發(fā)未果的情況下又委托新的第三方進(jìn)行開發(fā)，謝某某一方對此知情也同意變更合同的履行期，之后系由于謝某某一方在軟件開發(fā)過程中意見不統(tǒng)一才導(dǎo)致時間延遲。原審法院認(rèn)為，根據(jù)本案合同約定，謝某某系委托小芭蕉公司進(jìn)行軟件開發(fā)，至于小芭蕉公司是否委托第三方進(jìn)行軟件開發(fā)并不在本案合同的審查范圍內(nèi)。小芭蕉公司提出謝某某同意變更合同履行期，但在審理過程中謝某某并未確認(rèn)，也沒有證據(jù)可以證明謝某某就本案合同項目的開發(fā)時間進(jìn)行了變更；小芭蕉公司又提出因謝某某一方意見不合導(dǎo)致開發(fā)遲延，但根據(jù)現(xiàn)有微信聊天記錄，僅能看出小芭蕉公司在2017年7月10日第一次提交階段性成果后，謝某某一方提出修改意見，而無法看出在該階段性成果形成時是否存在意見不統(tǒng)一導(dǎo)致開發(fā)遲延的情況。因此，現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明謝某某變更了項目開發(fā)時間，也不足以證明因謝某某一方原因?qū)е滦“沤豆镜谝淮翁峤浑A段性成果遲延，故對小芭蕉公司的上述辯解，原審法院不予采納。
（2）關(guān)于開發(fā)的軟件是否符合規(guī)定完成。
根據(jù)本案合同條款約定，涉案軟件開發(fā)包括“十三水”和“麻將”兩個項目，并同時包括Android和iOS兩個版本，且軟件應(yīng)滿足合同后附的《十三水功能需求表》和《麻將功能需求表》。在完成十三水、麻將項目后會產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入軟件測試階段；在完成軟件測試項目后會產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入項目部署階段；在完成項目部署上服務(wù)器后會產(chǎn)生輸出物源代碼。原審?fù)徶?，小芭蕉公司確認(rèn)無法提供已交付的軟件內(nèi)容，在本案既無軟件安裝包又無源代碼的情況下，僅從微信聊天記錄無從獲知小芭蕉公司提交的軟件開發(fā)是否已滿足合同后附的需求表要求，也無法認(rèn)定軟件是否符合規(guī)定完成開發(fā)。
根據(jù)小芭蕉公司提供的微信聊天記錄，其最后提供“約局十三水”游戲二維碼及鏈接的時間為2017年8月1日，原審法院僅能根據(jù)雙方當(dāng)事人的主張和陳述，并結(jié)合現(xiàn)有微信聊天內(nèi)容，對該游戲版本的項目階段進(jìn)度以及其包含的版本內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。
首先，根據(jù)微信聊天記錄的內(nèi)容，小芭蕉公司于2018年8月1日提交的“約局十三水”游戲二維碼及鏈接是可以下載進(jìn)行安裝使用的，謝某某認(rèn)為該游戲版本僅是進(jìn)行游戲測試，小芭蕉公司認(rèn)為該游戲版本已經(jīng)完成開發(fā)進(jìn)入項目部署階段。原審法院認(rèn)為，由于小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交了“約局十三水”游戲版本后，謝某某一方不滿意并提出了修改意見，至2017年8月1日小芭蕉公司再次提交了“約局十三水”的游戲二維碼及游戲鏈接，后謝某某一方人員紛紛進(jìn)行了登陸和試用，且雙方還就規(guī)則、扣分等事項進(jìn)行了溝通。至2017年8月9日下午，謝某某一方人員“杜海濱”表示“加個防沉迷引導(dǎo)頁就行”，并表示“弄了就架設(shè)到我們那個服務(wù)器上”，而之后其又對開發(fā)人員是否已經(jīng)完成軟件部署進(jìn)行了多次詢問。結(jié)合涉案合同項目明細(xì)中對各個項目階段的約定，只有在完成軟件測試后才能夠進(jìn)入項目部署階段，將項目部署上服務(wù)器，由此可以推知謝某某一方已經(jīng)認(rèn)可小芭蕉公司于2017年8月9日提供的軟件可以進(jìn)入項目部署階段。
其次，關(guān)于該版本軟件的內(nèi)容是否包括Android和iOS兩版本，以及是否包含有“十三水”和“麻將”兩個項目的問題，謝某某認(rèn)為僅有Android版本的“十三水”項目，小芭蕉公司則認(rèn)為包括Android和iOS兩個版本的“十三水”和“麻將”項目。原審法院認(rèn)為，謝某某、小芭蕉公司均對該版本“約局十三水”軟件中包含有Android版本的“十三水”項目無異議，應(yīng)予以確認(rèn)。從現(xiàn)有微信聊天記錄看，在2017年8月1日小芭蕉公司委托的開發(fā)人員提交了“約局十三水”軟件版本后，謝某某一方人員紛紛下載并進(jìn)行了登錄使用。2017年8月2日晚上，謝某某一方人員“杜海濱”提出蘋果應(yīng)用無法下載后，小芭蕉公司委托的開發(fā)人員回復(fù)后并提供了蘋果手機上的安裝截圖，而在雙方溝通之后，謝某某一方再未對蘋果手機無法登陸的情況提出質(zhì)疑，由此可以看出小芭蕉公司提交的該軟件版本中是有包含iOS版本的。而從2017年8月4日晚上，謝某某一方人員“星光會謝偉藝18505952120”通過語音回復(fù)詢問麻將是怎么扣分的內(nèi)容，可以看出該版本軟件中也是包含有“麻將”項目的。
2.關(guān)于小芭蕉公司的主張：涉案軟件是否完成驗收，謝某某未支付合同尾款是否構(gòu)成違約。
（1）關(guān)于涉案軟件是否完成驗收。
從現(xiàn)有的微信聊天記錄可以推知，小芭蕉公司在2017年8月9日提供的軟件版本已經(jīng)可以進(jìn)入部署上服務(wù)器的階段。但關(guān)于軟件是否驗收的問題，原審法院認(rèn)為，就現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明涉案軟件已經(jīng)進(jìn)行了驗收，理由如下：
首先，根據(jù)涉案合同條款第10條約定“甲方與乙方共同對項目實施結(jié)果進(jìn)行驗收，出具驗收確認(rèn)單。驗收合格后，表明甲方已認(rèn)同乙方已如約完成本合同。驗收日期自乙方向甲方指定的電子郵件地址發(fā)出驗收通知日起算，若甲方在五日內(nèi)無異議郵件或書面通知，視同驗收合格。如驗收未通過的，乙方應(yīng)立即采取措施修改可交付成果物直至驗收合格，驗收改動的工期不計入工期”，可見涉案軟件的驗收應(yīng)由雙方出具驗收確認(rèn)單，或由小芭蕉公司發(fā)出驗收郵件后無異議或書面通知，才屬于驗收合格。但小芭蕉公司并未提供驗收確認(rèn)單，也未提供發(fā)送進(jìn)行驗收的電子郵件信息，至此小芭蕉公司并無證據(jù)證明本案開發(fā)的軟件已經(jīng)進(jìn)行了驗收確認(rèn)。
其次，小芭蕉公司提出，系因謝某某未提供指定電子郵件地址而導(dǎo)致無法發(fā)出驗收通知，且雙方在履行合同過程中對驗收方式進(jìn)行了變更，通過微信聊天可以體現(xiàn)軟件已經(jīng)通過驗收了。但原審法院認(rèn)為，小芭蕉公司提供的微信聊天記錄中，從未有其要求進(jìn)行軟件驗收的內(nèi)容。根據(jù)合同條款第2條第2款約定項目部署完成后進(jìn)行整體驗收確認(rèn)，而微信聊天內(nèi)容的最后也僅是圍繞進(jìn)行軟件部署的事宜，雖然謝某某一方表示“加個防沉迷引導(dǎo)頁就行”，并提出“弄了就架設(shè)到我們那個服務(wù)器上”，但其并未對軟件部署完成進(jìn)行確認(rèn)，也沒有涉及軟件驗收確認(rèn)的內(nèi)容，僅以現(xiàn)有微信聊天內(nèi)容并不足以證明謝某某一方通過微信進(jìn)行了驗收確認(rèn)。
（2）謝某某未支付合同尾款是否構(gòu)成違約
根據(jù)《手機游戲軟件開發(fā)合同》合同條款部分第2條付款方式第（2）款的約定：項目部署完成，甲方整體驗收確認(rèn)之日起1個工作日內(nèi)支付合同總額50%給乙方；再結(jié)合涉案合同項目明細(xì)中對于軟件開發(fā)階段的約定，涉案軟件開發(fā)項目系要將軟件部署至謝某某的服務(wù)器之后再進(jìn)行整體驗收，而在驗收確認(rèn)之后，謝某某才具有付款義務(wù)。本案中，由于涉案軟件最終未予以驗收，故謝某某并不具備支付尾款的條件，也就不存在未支付尾款的違約行為。
(二)關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)
第一，關(guān)于超期開發(fā)軟件的責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。由于小芭蕉公司第一次提交軟件成果的時間超出合同約定的期限構(gòu)成違約，謝某某要求小芭蕉公司支付違約金的訴訟請求，原審法院予以支持。關(guān)于違約金的金額，本案合同條款第16條約定“乙方未按照約定的時間交付成果物，每遲延交付一周，應(yīng)向甲方支付未按時交付成果部分金額的2%向甲方支付違約金，乙方由此累計支付的違約金最高不超過合同總金額的20%”。根據(jù)合同約定小芭蕉公司第一次提交成果物的時間應(yīng)在2017年5月22日前，而其于2017年7月10日才提交，已超過合同約定的交付日期48天,合同約定每周應(yīng)按照未交付成果部分金額70000元的2%計算違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，原審法院調(diào)整為以70000元為基數(shù)按年利率24%支付違約金，小芭蕉公司共計應(yīng)支付違約金2209元。
第二，關(guān)于本案合同解除的效力，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失。原審法院認(rèn)為，涉案軟件最終未確認(rèn)完成情況、未予以驗收，導(dǎo)致合同無繼續(xù)履行的必要而解除，謝某某、小芭蕉公司雙方均負(fù)有責(zé)任。一方面，小芭蕉公司主張已完成涉案軟件開發(fā)，但其無法提供已開發(fā)的軟件安裝包與源代碼，僅通過微信聊天記錄不足以證明軟件開發(fā)的具體完成情況，而且既然小芭蕉公司認(rèn)為軟件已經(jīng)具備驗收條件，就應(yīng)積極與對方商討進(jìn)行驗收的事宜，而其也怠于主張，小芭蕉公司應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。所以關(guān)于本案合同尚未履行的部分，謝某某是否需要支付合同尾款的問題，在本案合同解除后，尚未履行的部分也不再履行，涉案軟件不再進(jìn)行驗收確認(rèn)，小芭蕉公司要求謝某某支付合同尾款70000元的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)，原審法院不予支持。另一方面，小芭蕉公司已提供了軟件版本，謝某某一方也已確認(rèn)該軟件版本可以部署至其服務(wù)器上，可以表明其對小芭蕉公司就涉案軟件開發(fā)已經(jīng)付出智力勞動是認(rèn)可的，而之后軟件無法進(jìn)行修改驗收，系因謝某某一方原因?qū)е缕浞?wù)器無法登陸，因此其也應(yīng)對小芭蕉公司的軟件開發(fā)成果支付相應(yīng)的對價。所以，關(guān)于本案合同已經(jīng)履行的部分，小芭蕉公司是否需要退還合同款的問題，綜合考慮本案的證據(jù)、結(jié)合小芭蕉公司在軟件開發(fā)中已經(jīng)完成的工作量等，故對謝某某要求小芭蕉公司退還70000元合同款的訴訟請求，原審法院亦不予支持。
原審法院判決：（一）解除謝某某與小芭蕉公司于2017年4月9日簽訂的《手機游戲軟件開發(fā)合同》；（二）小芭蕉公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向謝某某支付違約金2209元；（三）駁回謝某某的其他訴訟請求；（四）駁回小芭蕉公司的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費2250元，由謝某某負(fù)擔(dān)2000元，由小芭蕉公司負(fù)擔(dān)250元。反訴案件受理費1125元，由小芭蕉公司負(fù)擔(dān)。
根據(jù)在案證據(jù)，原審判決查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點問題是：（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同約定的開發(fā)成果；（二）原審法院認(rèn)定的法律責(zé)任承擔(dān)是否正確。
（一）小芭蕉公司是否交付了符合合同約定的開發(fā)成果。
計算機軟件開發(fā)是一項包括確定需求、程序設(shè)計、輸出成果和測試驗收的系統(tǒng)工程，在確定開發(fā)方是否履行完畢符合約定的開發(fā)義務(wù)時，如果合同中存在階段性開發(fā)成果交付內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)合同的約定處理。開發(fā)方應(yīng)對開發(fā)內(nèi)容的交付事實進(jìn)行舉證；根據(jù)合同的約定及實際履行情況，開發(fā)方能夠證明在后階段性開發(fā)成果內(nèi)容的，應(yīng)對其已實際交付此前階段性開發(fā)成果的主張予以支持。委托方對在后階段性開發(fā)成果存在的異議，在沒有相反證據(jù)支持的情況下，不能對抗開發(fā)方已實際交付此前階段性開發(fā)成果的主張，同時可推定開發(fā)方交付的此前階段性開發(fā)成果符合約定。
本案中，根據(jù)雙方簽訂的《手機游戲軟件開發(fā)合同》，開發(fā)方小芭蕉公司在接受委托方謝某某的委托后，需履行的計算機軟件開發(fā)合同義務(wù)包括開發(fā)、測試和實施三項服務(wù)具體內(nèi)容，每項服務(wù)又約定了具體的輸出物內(nèi)容和履行起始時間，其中開發(fā)服務(wù)對應(yīng)的輸出物為安裝包，小芭蕉公司應(yīng)在收到謝某某支付的項目定金到賬第二個工作日開始。同時，合同明確開發(fā)時間預(yù)估30個工作日，不包括階段確認(rèn)驗收時間。故小芭蕉公司應(yīng)在2017年4月10日收齊定金70000元后第二個工作日開始的30個工作日，即2017年5月22日前提交“十三水”和“麻將”項目的階段性開發(fā)成果，并因此進(jìn)入之后的測試和實施服務(wù)階段。
現(xiàn)根據(jù)小芭蕉公司提供的微信聊天記錄，2017年8月1日，小芭蕉公司的軟件開發(fā)人員發(fā)出了包含有“十三水”的圖標(biāo)及二維碼的圖片，并要求謝某某方進(jìn)行測試。在之后的微信溝通中，謝某某方僅對“麻將”軟件中的游戲規(guī)則、如何扣分等提出異議，同時對于“十三水”軟件，只要求小芭蕉公司修改logo后架設(shè)到服務(wù)器上。且相關(guān)聊天記錄中，均只提到要求小芭蕉公司對交付的軟件進(jìn)行修改，未存在要求小芭蕉公司提供“麻將”軟件和iOS版本的“十三水”軟件的表述。結(jié)合小芭蕉公司在2017年7月10日首次提交“約局十三水”游戲版本，謝某某一方提出修改意見、下載進(jìn)行登錄使用的事實；以及2017年8月2日晚，謝某某一方提出蘋果應(yīng)用無法下載，小芭蕉公司一方回復(fù)后并提供蘋果手機上的安裝截圖，此后謝某某一方再未對蘋果手機無法登陸情況提出質(zhì)疑的事實；且測試階段，謝某某方提出需要增加個防沉迷引導(dǎo)頁、修改“十三水”logo后就架設(shè)到其自己服務(wù)器、雙方溝通服務(wù)器密碼與連接、尾保協(xié)議的事實，本院認(rèn)為，在小芭蕉公司能夠舉證謝某某方已參與實際測試、甚至小芭蕉公司已將涉案項目實際部署至謝某某方服務(wù)器的情況下，謝某某以此否認(rèn)小芭蕉公司未交付開發(fā)成果，依據(jù)不足，原審法院認(rèn)定小芭蕉公司交付了“麻將”軟件和iOS版本的“十三水”軟件有事實和法律依據(jù)，本院予以確認(rèn)。至于小芭蕉公司交付的該階段性開發(fā)成果是否符合合同約定，由于合同明確輸出物為安裝包，相關(guān)軟件能夠進(jìn)行測試、部署至謝某某方服務(wù)器的情況下，就意味著安裝包可實際運行。謝某某關(guān)于開發(fā)項目階段的輸出物安裝包不符合約定的主張，沒有證據(jù)支持，本院不予采納。謝某某對此后測試階段、部署運行之后的軟件問題提出的異議，以及小芭蕉公司應(yīng)該交付源碼文件、雙方應(yīng)該對項目實施結(jié)果進(jìn)行驗收、在驗收后交付成果物等主張，均屬雙方在合同中約定的下一階段履行問題，原審法院已因小芭蕉公司的反訴請求，對此做了詳盡的分析，本院認(rèn)為并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。
（二）原審法院認(rèn)定的法律責(zé)任承擔(dān)是否正確。
根據(jù)雙方簽訂的《手機游戲軟件開發(fā)合同》，一方面，委托方謝某某系在項目部署完成、整體驗收確認(rèn)之日起一個工作日內(nèi)再支付合同總額的50%給開發(fā)方；另一方面，開發(fā)方小芭蕉公司在完成“十三水”“麻將”軟件項目開發(fā)后會產(chǎn)生輸出物安裝包，進(jìn)入軟件測試階段，在完成軟件測試項目后，進(jìn)入項目部署階段，完成項目部署，在服務(wù)器上會產(chǎn)生輸出物源代碼。原審法院根據(jù)雙方的微信聊天記錄以及涉案合同項目明細(xì)中關(guān)于項目階段的約定，認(rèn)定涉案軟件已完成測試，并進(jìn)入到部署階段，但并未完成驗收確認(rèn)，具有事實依據(jù)，本院予以確認(rèn)。
因雙方在涉案合同約定的測試、部署階段發(fā)生糾紛，根據(jù)微信聊天記錄，小芭蕉公司在2017年8月13日還提出過尾保協(xié)議問題，謝某某沒有證據(jù)證實其在2018年9月20日提起本案訴訟之前，雙方就繼續(xù)履行問題進(jìn)行過協(xié)商，因涉案軟件最終未確認(rèn)完成情況、未予以驗收，謝某某起訴要求解除合同，小芭蕉公司亦表示同意，導(dǎo)致合同無繼續(xù)履行的必要而解除，謝某某、小芭蕉公司雙方均負(fù)有法律責(zé)任。
計算機軟件開發(fā)合同解除后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的性質(zhì)、實際履行情況和合同各方的過錯程度來綜合認(rèn)定合同各方當(dāng)事人的法律責(zé)任。原審法院根據(jù)本案各方當(dāng)事人舉證的實際情況，結(jié)合小芭蕉公司已付出的智力勞動成果、已完成的工作量，軟件無法進(jìn)行最終修改驗收的主要原因在謝某某一方，以及小芭蕉公司怠于主張驗收事宜應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果等綜合考慮，認(rèn)定小芭蕉公司2017年7月10日第一次提交階段性成果之后不存在軟件開發(fā)遲延或超期的問題，在合同解除后，對合同未履行部分，即涉案軟件的驗收確認(rèn)后謝某某支付合同尾款70000元的小芭蕉公司反訴訴訟請求，不予支持；對合同已履行部分，不支持小芭蕉公司退還謝某某已支付的合同款項70000元，均于法有據(jù)，本院予以維持。
至于小芭蕉公司違約責(zé)任承擔(dān)問題。如前所述，已認(rèn)定小芭蕉公司在2017年7月10日提交項目開發(fā)第一階段性成果，其對自2017年5月22日起至該日的遲延交付應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。合同約定，如因開發(fā)方原因，未按照約定的時間提交可交付成果物，每遲延交付一周，按未按時交付成果部分金額的2%支付違約金，由此累計支付的最高不超過合同總金額的20%，即對遲延48天（約七周）交付第一階段性成果安裝包的小芭蕉公司來說，其本應(yīng)由此計算具體的違約金數(shù)額。原審法院考慮到標(biāo)準(zhǔn)過高，調(diào)整為以70000元為基數(shù)按年利率24%支付，共計為2209元，并無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
綜上所述，謝某某的上訴主張均不能成立。原審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2250元，由謝某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 焦 彥
審判員 佘朝陽
審判員 袁曉貞
二〇二〇年五月八日
法官助理趙婧雪
書記員黃文美
裁判要點
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案 號
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（2019）最高法知民終698號
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案 由
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計算機軟件開發(fā)合同糾紛
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合 議 庭
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審判長：焦 彥
審判員：佘朝陽、袁曉貞
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法官助理：趙婧雪
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書記員：黃文美
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裁判日期
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2020年5月8日
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關(guān) 鍵 詞
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計算機軟件；舉證；階段性開發(fā)成果；合同解除；法律責(zé)任
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當(dāng) 事 人
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上訴人（原審原告、反訴被告）：謝某某
被上訴人（原審被告、反訴原告）：小芭蕉（廈門）科技有限公司
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裁判結(jié)果
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駁回上訴，維持原判。
原判決主文：（一）解除謝某某與小芭蕉（廈門）科技有限公司于2017年4月9日簽訂的《手機游戲軟件開發(fā)合同》；（二）小芭蕉（廈門）科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向謝某某支付違約金2209元；（三）駁回謝某某的其他訴訟請求；（四）駁回小芭蕉（廈門）科技有限公司的反訴請求。
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涉案法條
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《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、第一百零七條；
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條；
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條
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法律問題
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1.計算機軟件開發(fā)合同中階段性開發(fā)成果交付的舉證問題；
2.計算機軟件開發(fā)合同解除后的法律責(zé)任承擔(dān)問題。
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裁判觀點
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1.計算機軟件開發(fā)是一項包括確定需求、程序設(shè)計、輸出成果和測試驗收的系統(tǒng)工程，在確定開發(fā)方是否履行完畢符合約定的開發(fā)義務(wù)時，如果合同中存在階段性開發(fā)成果交付內(nèi)容的，應(yīng)根據(jù)合同的約定處理。開發(fā)方應(yīng)對開發(fā)內(nèi)容的交付事實進(jìn)行舉證；根據(jù)合同的約定及實際履行情況，開發(fā)方能夠證明在后階段性開發(fā)成果內(nèi)容的，應(yīng)對其已實際交付此前階段性開發(fā)成果的主張予以支持。委托方對在后階段性開發(fā)成果存在的異議，在沒有相反證據(jù)支持的情況下，不能對抗開發(fā)方已實際交付此前階段性開發(fā)成果的主張，同時可推定開發(fā)方交付的此前階段性開發(fā)成果符合約定。
2.計算機軟件開發(fā)合同解除后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的性質(zhì)、實際履行情況和合同各方的過錯程度來綜合認(rèn)定合同各方當(dāng)事人的法律責(zé)任。
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注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。
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