上訴人深圳市宇某某電子有限公司（以下簡稱宇某某公司）因與被上訴人江門市宏本汽車用品實業(yè)有限公司（以下簡稱宏本公司）、被上訴人肖景良侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案，不服廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2019年7月22日作出的（2019）粵73知民初104號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月26日立案后，依法組成合議庭，并于2019年10月22日公開開庭審理了本案。上訴人宇某某公司的委托訴訟代理人李龍飛，被上訴人宏本公司的法定代表人肖景良及其委托訴訟代理人盧偉到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人宇某某公司上訴請求：依法撤銷一審判決，改判支持上訴人原審全部訴訟請求，一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：1.宏本公司提交的微信聊天記錄及運貨單存在多處修改痕跡，原審法院未核查原件原物且宇某某公司不認可其真實性的情況下，徑行認定其真實性并作為定案依據(jù)，程序違法。2.原審法院僅依據(jù)產(chǎn)品外觀、產(chǎn)品型號信息結(jié)合微信聊天記錄及運貨運單、產(chǎn)品畫冊及畫冊印刷費發(fā)票、零部件模具外包加工圖紙與設(shè)計圖紙認定形成完整證據(jù)鏈，依據(jù)不充分。3.原審法院認定先用權(quán)抗辯成立時，未對專利申請日前已經(jīng)制造出的相關(guān)產(chǎn)品是否屬于相同產(chǎn)品這一必要條件進行判斷，事實認定有誤。4.宏本公司提交的證據(jù)無法展示全部技術(shù)特征，原審法院亦未進行技術(shù)特征比對，其關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的認定，屬于認定事實有誤。5.肖景良存在直接的銷售行為，間接的許諾銷售和制造行為，系侵權(quán)行為的實際控制人和直接受益人，應(yīng)當認定為共同侵權(quán)。
被上訴人宏本公司辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原審判決。1.宏本公司與宇某某公司屬于競爭關(guān)系，相關(guān)微信聊天記錄、運貨單是基于保密的需要進行了處理。2、宏本公司自2017年11月29日之前，已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了模具開發(fā)及生產(chǎn)銷售，而且從產(chǎn)品研發(fā)到模具設(shè)計、產(chǎn)品推廣、產(chǎn)品銷售等方面可相互印證，因此在涉案專利申請日前，宏本公司已經(jīng)開始制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，宏本公司提出的先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯均成立。
被上訴人肖景良辯稱：宇某某公司對肖景良提出的侵權(quán)主張不成立，其作為宏本公司的大股東和法定代表人及經(jīng)營者，收款行為代表公司，并非個人行為，不應(yīng)與宏本公司承擔連帶責任。
宇某某公司向原審法院起訴請求：1.判令宏本公司、肖景良停止制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并銷毀庫存被訴侵權(quán)產(chǎn)品。2.判令宏本公司、肖景良賠償宇某某公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計15萬元。3.判令宏本公司、肖景良承擔本案訴訟費用。
原審法院認定事實：宇某某公司是專利號為ZL201721629192.8、專利名稱為“便攜式設(shè)備支架”的實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的專利權(quán)人，該專利申請日為2017年11月29日，授權(quán)公告日為2018年6月29日，最近一期專利年費繳納時間為2018年12月13日。宇某某公司主張其專利權(quán)利要求3和4的保護范圍。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種便攜式設(shè)備支架，其特征在于，包括本體，便攜式設(shè)備安裝于所述本體的前面部；固定臂，包括活動設(shè)置在所述本體兩側(cè)的第一臂和第二臂，所述第一臂和所述第二臂之間設(shè)置有一個彈性件，所述第一臂和所述第二臂通過所述彈性件彈性相連，所述彈性件為所述第一臂和所述第二臂提供相向運動的彈性力；第一開關(guān)，可活動的進入和退出所述本體的前面部，以限制所述第一臂和所述第二臂在所述本體上復位；以及第二開關(guān)，用于拉開所述第一臂和所述第二臂之間的間距，包括活動設(shè)置在所述本體兩側(cè)的第一臂開關(guān)和第二臂開關(guān)，其中，所述第一臂開關(guān)和所述第一臂剛性連接，并設(shè)置在所述本體上位于所述第二臂的一側(cè)，所述第二臂開關(guān)和第二臂剛性連接，并設(shè)置在所述本體上位于所述第一臂的一側(cè)?！睓?quán)利要求2為：“根據(jù)權(quán)利要求1所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述第一臂和所述第二臂分別包括相互垂直的夾持部和移動部，所述夾持部垂直向前凸伸出所述本體，所述移動部插設(shè)在所述本體中；所述彈性件的兩端分別與所述第一臂和所述第二臂的所述移動部相連；所述第一臂開關(guān)和所述第二臂開關(guān)分別包括按壓部和連接部，所述連接部的一端與所述按壓部相連，所述連接部的另一端與對應(yīng)的所述移動部的下端相連。”權(quán)利要求3為：“根據(jù)權(quán)利要求2所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述移動部朝向后方的一側(cè)面上開設(shè)有一的安裝槽，所述安裝槽沿移動方向延伸并向內(nèi)貫穿所述移動部，所述安裝槽的底壁上設(shè)置有一鉤體，并且所述第一臂的所述移動部上的所述鉤體與所述第二臂的所述移動部上的所述鉤體開口相背離；所述彈性件為拉簧，所述彈性件收容在所述第一臂和所述第二臂的所述安裝槽中，并且所述拉簧的兩端分別鉤持在所述第一臂和所述第二臂上的所述鉤體中。”權(quán)利要求4為：“根據(jù)權(quán)利要求2或3所述的便攜式設(shè)備支架，其特征在于，所述本體包括前蓋和后蓋，所述前蓋上設(shè)置有供所述第一開關(guān)進入和退出的通孔；所述移動部上設(shè)置有收容槽，所述收容槽的槽底壁上設(shè)置有限位部；所述第一開關(guān)包括豎直設(shè)置的加壓板，以及分別設(shè)置在所述加壓板前表面的開關(guān)按鈕和設(shè)置在所述加壓板后表面的第一彈簧，所述開關(guān)按鈕與所述前蓋的所述通孔相適配，所述加壓板相適配的收容于所述收容槽中，所述第一彈簧的自由端抵頂所述后蓋；當所述開關(guān)按鈕進入所述本體中時，所述加壓板位于所述收容槽上，并且所述限位部位于所述收容槽的槽底壁和所述加壓板之間；當所述開關(guān)按鈕退出所述本體時，所述限位部位于所述加壓板的側(cè)邊，所述加壓板的側(cè)邊抵頂所述限位部，以限制所述固定臂朝復位方向運動?！?/div>
2019年1月10日，宇某某公司的委托代理人使用廣東省深圳市南山公證處電腦登陸www.1688.com網(wǎng)站賬號瀏覽網(wǎng)頁，該賬號交易記錄顯示，2019年1月9日向賣家“江門市宏本汽車用品實業(yè)有限公司”店鋪購買了型號為3R-1037和3R-1040的手機支架各20個，單價皆為15.8元，共計付款661元，快遞運單號為66611936970。該網(wǎng)絡(luò)店鋪展示了被訴侵權(quán)產(chǎn)品3R-1037手機支架的圖片，并顯示起批量為“40-399”的價格為15.8元/個、起批量為“400-3999”的價格為15元/個、起批量為“>=4000”的價格為13.8元/個，30天內(nèi)成交80個。店鋪信息顯示經(jīng)營者為宏本公司，法定代表人為肖景良。廣東省深圳市南山公證處對宇某某公司上述操作進行了公證。同日，宇某某公司的委托代理人在廣東省深圳市南山區(qū)海暉大廈銀波閣一樓附近從快遞員處取得快遞單號為66611936970的郵包1個，隨后交給廣東省深圳市南山公證處的公證員。公證員對郵包密封性進行檢查無異常后，將其拆開取出物品進行拍照，并將上述郵包內(nèi)的部分物品重新封存，再進行拍照。封存、拍照結(jié)束后，上述封存物品及未封存物品由宇某某公司自行保管。
經(jīng)原審當庭拆封被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其包裝上印有“3R”商標、宏本公司名稱、地址、電話、傳真及官網(wǎng)網(wǎng)址。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是一種便攜式手機設(shè)備支架，包括：本體、固定臂、第一開關(guān)及第二開關(guān)，便攜式設(shè)備安裝于本體前面部，固定臂包括本體兩側(cè)活動的第一臂和第二臂，兩臂之間設(shè)有一個彈性件，二者通過彈性件彈性相連，彈性件為二者提供相向運動的彈性力，第一開關(guān)可活動進入和退出本體前面部，以限制第一臂和第二臂在本體上復位。第一臂和第二臂分別包括相互垂直的夾持部和移動部，夾持部垂直向前凸伸出本體，移動部插設(shè)在本體中。移動部朝向后方的一側(cè)面上開設(shè)有一的安裝槽，安裝槽沿移動方向延伸并向內(nèi)貫穿移動部；安裝槽底壁上設(shè)有一鉤體，第一臂移動部上的鉤體與第二臂移動部上的鉤體開口相背離；彈性件為拉簧，彈性件收容在第一臂和第二臂的安裝槽中，并且拉簧的兩端分別鉤持在第一臂和第二臂上的鉤體中。本體包括前蓋和后蓋，前蓋上設(shè)有供第一開關(guān)進入和退出的通孔；移動部上設(shè)有收容槽，收容槽槽底壁上設(shè)有限位部；第一開關(guān)包括豎直設(shè)置的加壓板，以及分別設(shè)在加壓板前表面的開關(guān)按鈕和加壓板后表面的第一彈簧；開關(guān)按鈕與前蓋通孔相適配，加壓板相適配的收容于收容槽中，第一彈簧的自由端抵頂后蓋；當開關(guān)按鈕進入本體中時，加壓板位于收容槽上，并且限位部位于收容槽槽底壁和加壓板之間；當開關(guān)按鈕退出所述本體時，限位部位于加壓板側(cè)邊，加壓板側(cè)邊抵頂限位部，以限制固定臂朝復位方向運動。
2019年1月16日，廣東省深圳市南山公證處向宇某某公司開具公證費發(fā)票，金額為1600元。
宏本公司為自然人投資或控股的有限責任公司，成立于2013年8月13日，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍為：生產(chǎn)、加工、銷售：汽車用品、汽車部件（不含發(fā)動機）、車輛后視鏡、五金制品、塑料制品。2018年11月7日為宏本公司申請“3R”商標的注冊公告日期，其注冊商標專用權(quán)期限為2018年11月7日至2028年11月6日。
以上事實雙方無爭議，并有《實用新型專利證書》、實用新型專利權(quán)評價報告、專利年費收據(jù)、（2019）深南證字第1829號及1830號公證書、支付寶轉(zhuǎn)賬回單、被訴侵權(quán)產(chǎn)品、公證費發(fā)票、企業(yè)主體資料、商標查詢信息等證據(jù)在卷佐證。
宏本公司為證明其主張的先用權(quán)及現(xiàn)有設(shè)計主張，提交了以下證據(jù)：1.當庭展示的2017年6月28日通過微信向客戶銷售手機支架產(chǎn)品的微信聊天記錄及后續(xù)運貨運單，該記錄保存了排列多種手機支架產(chǎn)品外觀及型號的圖片，其中標明型號為3R-1037的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀一致，對方表示有購買包括3R-1037型號在內(nèi)的多款產(chǎn)品的意愿，運貨運單顯示時間為2017年6月30日，收貨人顯示為該微信客戶名字；2.宏本公司2017年產(chǎn)品畫冊，第4頁展示有型號為3R-1037的手機支架產(chǎn)品，圖片外觀與被訴侵權(quán)產(chǎn)品一致；3.江門市東藝彩印有限公司2017年10月24日向宏本公司開具發(fā)票10250元，顯示貨物內(nèi)容包括1000本產(chǎn)品畫冊；4.自稱系制作被訴侵權(quán)產(chǎn)品的模具外包加工圖紙及設(shè)計圖紙，顯示設(shè)計時間為2017年2月20日至3月6日期間，圖示可看出被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部分零件；5.江門市友嘉鋼模設(shè)備有限公司（以下簡稱友嘉公司）出具的送貨單兩份，顯示日期為2017年2月28日，客戶名稱為宏本公司，備注中有“按標模加工”字樣，友嘉公司另于2017年3月1日、31日分別向宏本公司出具2017年2月份對賬單及2月貨款收據(jù)。
宏本公司為證明其售賣被訴侵權(quán)產(chǎn)品是行使自身專利權(quán)利的主張，另提交了ZL201530189294.2“車載手機架”外觀設(shè)計專利和ZL201730089126.5“手機架（3R-1034）”外觀設(shè)計專利的相關(guān)證書及專利年費收據(jù)、專利使用授權(quán)書等證據(jù)。
原審法院認為，涉案專利目前合法有效，宇某某公司的專利權(quán)受法律保護。宏本公司制造、銷售、許諾銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，有宇某某公司提交的公證書、被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物及其外包裝上印制的宏本公司的商標、名稱、地址、電話及傳真、官網(wǎng)網(wǎng)址等證據(jù)予以證明，依法予以認定。宇某某公司另指控肖景良個人制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，證據(jù)不足，故不予支持。經(jīng)比對，被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利都是一種便攜式手機支架設(shè)備，被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備涉案專利權(quán)利要求3-4的全部技術(shù)特征，因此落入涉案專利權(quán)保護范圍。
關(guān)于宏本公司提出的先用權(quán)抗辯。宏本公司主張其在涉案專利申請日即2017年11月29日之前，已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行了模具開發(fā)及生產(chǎn)銷售，有其提交的2017年6月與客戶的微信聊天記錄及運貨運單、2017年10月產(chǎn)品畫冊及畫冊印刷費發(fā)票予以證實，另有其提交的2017年2月20日至3月6日的產(chǎn)品零部件模具外包加工圖紙與設(shè)計圖紙等加以佐證，考慮到微信聊天記錄的時間難以修改、可信度高，再結(jié)合上述證據(jù)在時間順序、設(shè)計特征、產(chǎn)品名稱、規(guī)格型號等細節(jié)方面可相互印證形成證據(jù)鏈，符合生產(chǎn)經(jīng)營的商業(yè)慣例，在宇某某公司沒有更進一步的證據(jù)予以反駁的情況下，對于宏本公司主張的先用權(quán)抗辯，原審法院予以支持。雖被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入涉案專利保護范圍，但宏本公司制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未侵害宇某某公司專利權(quán)。
關(guān)于宏本公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。宏本公司在涉案專利申請日前制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，結(jié)合其與客戶的微信聊天記錄及運貨運單、2017年宏本公司產(chǎn)品畫冊、畫冊印刷費發(fā)票等證據(jù)，可認定宏本公司主張其在涉案專利申請日前就已銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的事實成立，即被訴侵權(quán)技術(shù)方案在涉案專利申請日前已被公開，應(yīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。因此，對于宏本公司提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，原審法院予以支持。宏本公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未侵害宇某某公司專利權(quán)。
綜上所述，原審法院判決：駁回宇某某公司的訴訟請求。
一審案件受理費3300元，由宇某某公司負擔。
本院二審期間，宏本公司、肖景良向本院補充提交（2019）粵廣廣州第208262號公證書以及“3R宏本李嘉偉”的微信朋友圈的信息，以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品在涉案專利申請日前已在展會公開并且在電商平臺已有銷售。宇某某公司認為微信朋友圈上的信息與原始信息基本一致，但上述證據(jù)超過舉證期限，對其真實性等不發(fā)表意見。本院經(jīng)質(zhì)證認為，（2019）粵廣廣州第208262號公證書的真實性可以確認，但其涉及的是3R-1040產(chǎn)品，與被訴侵權(quán)產(chǎn)品即3R-1037產(chǎn)品型號不同，因此與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。鑒于微信朋友圈上的信息與原始信息基本一致，且該證據(jù)與本案的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)具有一定的關(guān)聯(lián)性，本院對該證據(jù)予以采信。
本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實基本屬實，本院予以確認。
二審中，本院另查明如下事實：
二審庭審中，經(jīng)當庭核對宏本公司原審提交微信聊天記錄的原始信息、圖紙原件、運貨單留存照片，宇某某公司認可宏本公司在原審中提交的微信聊天記錄、圖紙、運貨單與原始信息或原件、照片客觀上一致。根據(jù)該微信聊天記錄的記載，2017年6月28日，宏本公司：1012拿60吧，60一箱。1037也很好。陳若飛：1012～60可不可以1012和1037拼一件嗎？我先看看1037好不好用。宏本公司：也行。
宏本公司提交的微信朋友圈信息顯示，發(fā)布主體名稱為“3R宏本李嘉偉”，其顯示宏本公司于2017年4月11日、2017年10月10日兩次在香港特別行政區(qū)的亞洲國際博覽館參展，展品包括多款手機架；于2017年7月1日、2017年10月8日分別在朋友圈展示包括3R-1037產(chǎn)品在內(nèi)的多款手機架圖片。
宏本公司、肖景良表示其對被訴侵權(quán)產(chǎn)品3R-1037落入涉案專利權(quán)利要求3-4的保護范圍不持異議。宇某某公司于2019年1月9日在深圳市南山公證處向“江門市宏本汽車用品實業(yè)有限公司”店鋪下單購買了型號為3R-1037和3R-1040的手機支架，但宏本公司實際僅發(fā)出3R-1037這一款產(chǎn)品。
以上事實有宏本公司工作人員的微信聊天記錄、朋友圈信息、當事人二審庭審陳述等證據(jù)予以佐證。
本院認為，關(guān)于宇某某公司提出的未核對微信聊天記錄及運貨單、圖紙原件的意見，二審中經(jīng)對宏本公司原審提交的微信聊天記錄、圖紙以及運貨單的原始信息或者留存照片進行核對，原件或者照片與復印件一致，雖然未有記錄表明原審法院是否核實上述證據(jù)的原件，但這并不會對案件審理以及裁判結(jié)果造成重大影響，故對于宇某某公司提出原審程序違法的相關(guān)上訴意見，本院不予支持。鑒于宏本公司對于其制造、銷售、許諾銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求3、4的保護范圍不持異議，本案的焦點問題為：一、先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯之間的關(guān)系。二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯或先用權(quán)抗辯是否成立。三、如果先用權(quán)和現(xiàn)有技術(shù)抗辯不成立，宏本公司和肖景良是否構(gòu)成共同侵權(quán)。
一、先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯之間的關(guān)系
根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第五款的規(guī)定，本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。根據(jù)專利法第六十二條的規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。根據(jù)專利法第六十九條第二項的規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。本院認為，先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯均屬于不侵害專利權(quán)的抗辯事由，但二者在具體適用時應(yīng)具有優(yōu)先適用順序。由于現(xiàn)有技術(shù)是申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，任何人均可以不受限制的使用現(xiàn)有技術(shù)，而在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備的行為人僅能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，即存在范圍的限制。從上述區(qū)別可以得出，先用權(quán)抗辯中行為人在申請日前制造、使用的技術(shù)方案并不屬于現(xiàn)有技術(shù)。在被控侵權(quán)人同時提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯時，應(yīng)當先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品在申請日之前的制造和銷售已經(jīng)使得公眾能夠得知其技術(shù)內(nèi)容，則該被訴侵權(quán)技術(shù)即已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，任何人可以依法自由實施該技術(shù)，此時無需再審查先用權(quán)抗辯。
二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯或先用權(quán)抗辯是否成立
宏本公司、肖景良主張3R-1037產(chǎn)品在涉案專利申請日前已公開銷售，構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。宇某某公司認為從宏本公司、肖景良提供的微信聊天記錄以及微信朋友圈內(nèi)容并不能看到3R-1037產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，相同的外觀設(shè)計產(chǎn)品并非意味著其內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計相同，相同型號的產(chǎn)品、相同外觀設(shè)計的產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)也完全存在不斷優(yōu)化升級的情況，因此不能證明在申請日之前銷售的3R-1037產(chǎn)品與宇某某公司購買的3R-1037產(chǎn)品結(jié)構(gòu)一致。
本院認為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立原則上應(yīng)當將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與在先公開的技術(shù)方案進行比對，但就產(chǎn)品在先銷售公開而言，由于產(chǎn)品在先銷售的事實往往遠遠早于侵權(quán)糾紛發(fā)生的時間，在先銷售的產(chǎn)品實物大都很難找到，不能苛求被控侵權(quán)人必須提交在先銷售的產(chǎn)品實物以進行技術(shù)比對，而是應(yīng)該通過合理分配舉證責任進行綜合判斷。本案中，根據(jù)宏本公司提交的微信聊天記錄，2017年6月28日，其通過微信向“成都陳若飛（民生）”展示了排列多種手機支架產(chǎn)品外觀及型號的圖片，其中型號為3R-1037的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號、外觀一致，并與陳若飛達成了3R-1012和3R-1037型號產(chǎn)品的買賣合意，宏本公司提交的廣州民生快運貨運單顯示隨后于2017年6月30日向陳若飛發(fā)貨的記錄。上述證據(jù)顯示的溝通、買賣過程系小商品微商買賣的普遍交易方式，結(jié)合微信溝通內(nèi)容以及隨后的發(fā)貨時間，本院可以確認上述交易行為的真實性，也即上述證據(jù)可以證明宏本公司在2017年6月28日公開銷售了3R-1037產(chǎn)品。此外，宏本公司提交的“3R宏本李嘉偉”的朋友圈信息中，多次發(fā)布手機架參展的信息以及3R-1037產(chǎn)品的圖片，也佐證了宏本公司作為手機架銷售商在涉案專利申請日2017年11月29日之前已對3R-1037產(chǎn)品進行銷售的事實。
關(guān)于宇某某公司認為相同型號的產(chǎn)品并不代表內(nèi)部結(jié)構(gòu)完全相同的上訴意見，本院認為，雖然相同的外觀設(shè)計產(chǎn)品并非意味著內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計相同，但是宏本公司提交的微信聊天記錄記載的產(chǎn)品型號與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相同。產(chǎn)品型號作為用來識別產(chǎn)品的編號，通常而言同一型號產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當是一致的，否則會造成消費者的混淆，無法起到產(chǎn)品型號對產(chǎn)品的辨識功能。宇某某公司認為相同型號的產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)也完全可能存在不斷優(yōu)化升級的情形，宇某某公司對此應(yīng)負有舉證責任。在其沒有提供有效證據(jù)證明宏本公司銷售的相同型號的產(chǎn)品存在不同結(jié)構(gòu)的情況下，宇某某公司應(yīng)承擔不利后果。因此，宏本公司提交的證據(jù)可以形成其在涉案專利申請日前制造銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的證據(jù)優(yōu)勢，宏本公司主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。在現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的情況下，本案不再對先用權(quán)抗辯進行審查判斷，也無需對宏本公司和肖景良是否構(gòu)成共同侵權(quán)進行審查判斷。
綜上所述，雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求3和4的保護范圍，但鑒于宏本公司、肖景良主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，其被控行為不構(gòu)成對涉案專利權(quán)利要求3和4的侵害，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。宇某某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。原審判決認定事實清楚，適用法律基本正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3300元，由上訴人深圳市宇某某電子有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 劉曉軍
審判員 凌宗亮
審判員 唐小妹
二〇一九年十一月二十六日
法官助理湯麗妮
書記員王怡
裁判要點
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案 號
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（2019）最高法知民終392號
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案 由
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侵害實用新型專利權(quán)糾紛
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合 議 庭
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審判長：劉曉軍
審判員：唐小妹 凌宗亮
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?
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法官助理：湯麗妮
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書記員：王怡
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裁判日期
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2019年11月26日
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涉案專利
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“便攜式設(shè)備支架”實用新型專利（ZL201721629192.8）
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關(guān) 鍵 詞
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先用權(quán)抗辯；現(xiàn)有技術(shù)抗辯；在先銷售公開；舉證責任；產(chǎn)品型號
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當 事 人
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上訴人（原審原告）：深圳市宇某某電子有限公司?
被上訴人（原審被告）：江門市宏本汽車用品實業(yè)有限公司?
被上訴人（原審被告）：肖景良
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裁判結(jié)果
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駁回上訴，維持原判。
原判主文：駁回深圳市宇某某電子有限公司的訴訟請求。
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涉案法條
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《中華人民共和國專利法》第二十二條第五款
《中華人民共和國專利法》第六十二條
《中華人民共和國專利法》第六十九條第二項
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項
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法律問題
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1.先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯之間的關(guān)系
2.用在先銷售公開進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯時的舉證責任分配
3.產(chǎn)品型號與結(jié)構(gòu)的關(guān)系
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裁判觀點
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1. 先用權(quán)抗辯和現(xiàn)有技術(shù)抗辯均屬于不侵害專利權(quán)的抗辯事由，但二者在具體適用時應(yīng)具有優(yōu)先適用順序。由于現(xiàn)有技術(shù)是申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，任何人均可以不受限制的使用現(xiàn)有技術(shù)，而在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備的行為人僅能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用，即存在范圍的限制。從上述區(qū)別可以得出，先用權(quán)抗辯中行為人在申請日前制造、使用的技術(shù)方案并不屬于現(xiàn)有技術(shù)。因此，在被控侵權(quán)人同時提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯時，應(yīng)當先審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品在申請日之前的制造和銷售已經(jīng)使得公眾能夠得知其技術(shù)內(nèi)容，則該被訴侵權(quán)技術(shù)即已構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，任何人可以依法自由實施該技術(shù)，此時無需再引入先用權(quán)抗辯。
2. 現(xiàn)有技術(shù)抗辯能否成立原則上應(yīng)當將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與在先公開的技術(shù)方案進行比對，但就產(chǎn)品在先銷售公開而言，由于產(chǎn)品在先銷售的事實往往遠早于侵權(quán)糾紛發(fā)生的時間，在先銷售的產(chǎn)品實物大都很難找到，不能苛求被控侵權(quán)人必須提交在先銷售的產(chǎn)品實物以進行技術(shù)比對，而是應(yīng)該通過合理分配舉證責任進行綜合判斷。
3.如果在涉案專利申請日前已經(jīng)在先銷售的產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品型號相同，可以推定二者結(jié)構(gòu)一致。此時應(yīng)由權(quán)利人提交相反證據(jù)證明相同型號的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)存在變化。
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注：本摘要并非裁判文書之組成部分，不具有法律效力。
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