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中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2019)最高法知民終246號

法定代表人：吳軍，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：張培英，上海貝通律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：上海微棧網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。住所地：上海市奉賢區(qū)民樂路88號1幢3488室。

法定代表人：周公明，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張劍，上海警荀律師事務(wù)所律師。

微棧公司上訴請求：依法改判原審判決第三項、第四項，改判微棧公司支付繪鴻公司違約金5000元，賠償繪鴻公司律師費2000元。事實和理由:（一）原審法院酌定微棧公司應(yīng)支付違約金2.5萬元明顯過高，應(yīng)結(jié)合實際損失，酌定違約金5000元。違約金多少應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)。微棧公司僅僅收到5萬元費用，本案的軟件開發(fā)周期為一個月，期限較短，即使存在微棧公司無法完成軟件而違約，在如此短的時間也未給繪鴻公司造成損失，且無證據(jù)證明實際損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》[以下簡稱合同法司法解釋（二）]第二十九條的規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。（二）原審法院認定繪鴻公司主張的律師費1萬元合理，屬于適用法律錯誤，應(yīng)以2000元作為律師費損失標準。微棧公司始終同意退還開發(fā)費用，繪鴻公司不需要聘請律師，且其簽訂的委托協(xié)議中約定的律師費明顯過高。即便微棧公司需承擔律師費損失，也應(yīng)當以獲得法院支持的部分作為計算律師費的依據(jù)并按比例承擔。依據(jù)上海市物價局關(guān)于律師行業(yè)收費標準，即便存在律師費，也應(yīng)以2000元為準。

針對繪鴻公司的上訴請求，微棧公司辯稱，原審判決認定違約金2.5萬元過高，請求駁回繪鴻公司的上訴請求。

針對微棧公司的上訴請求，繪鴻公司辯稱，微棧公司的上訴請求不成立，請求駁回微棧公司的上訴請求。

繪鴻公司向原審法院起訴請求：1.繪鴻公司、微棧公司雙方簽訂的《軟件項目外包開發(fā)合同》（以下簡稱涉案合同）于2018年8月29日解除；2.微棧公司立即返還繪鴻公司已經(jīng)支付的軟件開發(fā)費用5萬元，并支付違約金5萬元；3.微棧公司支付繪鴻公司誤工損失4.2萬元；4.微棧公司支付繪鴻公司律師費及差旅費共計1.1萬元。

原審法院認定事實：

2017年10月19日，繪鴻公司（甲方）與微棧公司（乙方）簽訂涉案合同（合同號：HHWB2017001）。合同主要內(nèi)容如下：1.甲方委托乙方為其開發(fā)“基于Crosswalk移動瀏覽器系統(tǒng)”，開發(fā)期限為1個月，自2017年10月20日起至2017年11月20日止。乙方應(yīng)如期按照《附件2：技術(shù)外包需求和驗收標準及驗收場景》的要求，向甲方提供軟件成品。2.合同開發(fā)費用總金額為10萬元，甲方分期向乙方支付以下款項：（1）合同簽訂之日起7個工作日內(nèi)，乙方開具發(fā)票向甲方請款，甲方收到發(fā)票7個工作日內(nèi)向乙方支付合同金額的50%，即5萬元。3.甲方提前7天書面通知乙方后有權(quán)解除本合同，甲方要求解除合同，無權(quán)要求乙方返還甲方已支付的費用。乙方無故提前解除合同或逾期完成軟件開發(fā)的，應(yīng)承擔違約責(zé)任。乙方應(yīng)返還甲方已支付的全部費用，并按已支付費用的1倍支付違約金，且未完成的軟件及源代碼歸甲方所有，乙方應(yīng)于合同解除之日起7個工作日內(nèi)支付費用并交付軟件源代碼。4.雙方在執(zhí)行合同過程中，任何一方違反合同約定，均為違約。違約方除向守約方賠償外，還須承擔另一方為取得此等賠償而支出的所有費用，包括但不限于仲裁費、訴訟費、律師費、差旅費、誤工損失等。5.任一方未能如期履約時，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚`約責(zé)任，但承擔違約責(zé)任并不免除違約方的其他合同義務(wù)。

2017年10月19日，微棧公司向繪鴻公司開具名稱為“軟件開發(fā)費”發(fā)票一張，金額為5萬元。同年10月20日，繪鴻公司通過中國農(nóng)業(yè)銀行向微棧公司轉(zhuǎn)賬5萬元。

繪鴻公司提交的其與案外人李君波于2017年10月10日簽訂的固定期限勞動合同顯示，從2017年11月2日至2018年11月1日，李君波在繪鴻公司處從事軟件開發(fā)工程師的崗位工作，工資為每月6000元。繪鴻公司與李君波于2018年5月29日簽訂的離職協(xié)議顯示，雙方之間的勞動關(guān)系于2018年5月29日正式終止，終止原因為李君波目前主要負責(zé)的MONSTER項目被暫停。繪鴻公司主張其于2017年11月至2018年5月向李君波支付的工資共計4.2萬元為其損失。

證人黃曉民出庭作證：其為繪鴻公司的技術(shù)及知識產(chǎn)權(quán)顧問，繪鴻公司開發(fā)的產(chǎn)品中有一部分的開發(fā)找到微棧公司承接，微棧公司處曾有一名自稱為劉偉的員工負責(zé)此開發(fā)。繪鴻公司處原有部分人員從事圖形設(shè)計、服務(wù)器設(shè)計和后臺工作，后為了對接微棧公司開發(fā)的部分于2017年10月專門聘請了新的技術(shù)人員李君波。后因微棧公司拖延開發(fā)，李君波離職，其在職期間因一直未拿到微棧公司應(yīng)交付的軟件，故在繪鴻公司處從事現(xiàn)有軟件修改及其他周邊產(chǎn)品開發(fā)工作。

原審?fù)徍?，繪鴻公司持原審法院調(diào)查令前往上海市社會保險事業(yè)管理中心長寧分中心（以下簡稱社保中心）調(diào)取其為李君波支付工資及繳納社保的情況，社保中心出具了最近兩年的李君波社保記錄，顯示繪鴻公司自2017年4月至2018年5月給李君波連續(xù)繳納了社保。繪鴻公司另出具情況說明稱，李君波自2016年11月入職繪鴻公司，2016年11月至2017年9月負責(zé)CEREBRAL項目開發(fā)，該項目開發(fā)結(jié)束后，繪鴻公司原本決定終止與李君波第一年的勞動合同，后因本案所涉項目啟動，才與李君波續(xù)簽第二年的勞動合同（即提交原審法院的勞動合同）。

繪鴻公司為本案聘請了律師進行訴訟，并提供了代理合同以及1萬元律師費發(fā)票。

原審?fù)徶?，微棧公司同意涉案合同?018年8月29日解除，并陳述因怡棧公司未向其交付軟件成果，故其亦無法向繪鴻公司交付涉案軟件源代碼等成果；且無證據(jù)證明其告知過繪鴻公司涉案軟件由怡棧公司開發(fā)。繪鴻公司認為微棧公司如無法依照合同約定向其交付任何開發(fā)成果，則應(yīng)將微棧公司此情形作為法院酌情確定其賠償責(zé)任的考量因素。

原審法院認為，繪鴻公司、微棧公司簽訂的涉案合同系雙方當事人的真實意思表示，依法成立并生效。涉案合同的約定對當事人雙方均有拘束力。微棧公司關(guān)于涉案軟件開發(fā)由怡棧公司承攬，涉案合同權(quán)利義務(wù)應(yīng)由怡棧公司承擔的主張，不符合合同相對性原則，該院對其此項意見不予采納。對其提交證明上述主張的證據(jù)不予采信。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十六條第一款規(guī)定，當事人一方依照合同法第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方，合同自通知到達對方時解除。本案中，因微棧公司一直未能交付涉案開發(fā)成果，現(xiàn)繪鴻公司向該院明確其以該院第一次開庭之日即2018年8月29日作為要求合同解除之日，微棧公司亦表示同意，繪鴻公司關(guān)于合同解除的主張合法有據(jù)，該院予以支持。

合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、并有權(quán)要求賠償損失?，F(xiàn)有證據(jù)表明繪鴻公司已向微棧公司支付第一筆開發(fā)費5萬元，而微棧公司至今未能交付任何開發(fā)成果，本案審理期間微棧公司亦明確表示愿意返還繪鴻公司已支付的5萬元，在涉案合同已經(jīng)解除的情況下，繪鴻公司要求微棧公司返還已經(jīng)支付的開發(fā)費5萬元的訴訟請求于法有據(jù)，該院予以支持。

對于繪鴻公司要求微棧公司支付5萬元違約金的訴訟請求，微棧公司辯稱違約金過高，請求該院予以調(diào)整。對此該院認為，合同法第一百一十四條第一款、第二款規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。合同法司法解釋（二）第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。本案中，繪鴻公司要求微棧公司按照涉案合同相關(guān)約定支付違約金，該條款約定的違約責(zé)任的適用情形是“微棧公司無故提前解除合同或逾期完成軟件開發(fā)”，現(xiàn)微棧公司未按照軟件開發(fā)合同約定的時間和要求完成軟件開發(fā)工作，故繪鴻公司要求微棧公司支付違約金的主張符合合同約定。繪鴻公司僅向該院主張其專門為涉案項目對接聘請的技術(shù)人員李君波的工資為其損失。根據(jù)查明的事實，李君波在2016年就已入職繪鴻公司，并非是為了涉案項目啟動而專門聘請的人員。雖然繪鴻公司稱其與李君波續(xù)簽第二年的勞動合同是因涉案項目的啟動，但據(jù)繪鴻公司證人黃曉民的陳述，李君波在繪鴻公司處還從事其他軟件修改和周邊產(chǎn)品開發(fā)的工作，故繪鴻公司對李君波的工資支出不能完全認定為繪鴻公司因涉案項目延期而導(dǎo)致的損失。繪鴻公司又未能舉證證明其還有其他損失，故該院綜合考慮涉案合同履行程度、違約方的過錯程度、違約金計算的基數(shù)，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，酌情調(diào)整違約金數(shù)額為2.5萬元。

對于繪鴻公司主張的律師費，依照涉案合同的約定，違約方除向守約方賠償外，還須承擔另一方為取得此等賠償而支出的律師費、差旅費等。繪鴻公司為本案訴訟確實委托了律師出庭應(yīng)訴，所主張的律師費數(shù)額亦屬合理，繪鴻公司的此項主張具有事實依據(jù)，該院予以支持。對于繪鴻公司主張1000元差旅費的訴訟請求，因雙方當事人均在上海，繪鴻公司所出示的收據(jù)顯示為預(yù)付差旅費，并非實際發(fā)生，亦未提供實際發(fā)生差旅的票據(jù)，故對于該項主張，該院不予支持。

繪鴻公司主張損失4.2萬元，關(guān)于該筆費用的認定該院在違約金的認定部分已作闡述。根據(jù)法律的規(guī)定,只有在實際損失高于違約金的數(shù)額時，當事人才可另行主張賠償損失，故該院對于繪鴻公司的該項訴訟請求，不予支持。

原審法院判決：（一）繪鴻公司與微棧公司簽訂的涉案合同于2018年8月29日解除；（二）微棧公司于判決生效之日起十日內(nèi)向繪鴻公司返還5萬元；（三）微棧公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付繪鴻公司違約金2.5萬元；（四）微棧公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償繪鴻公司律師費損失1萬元；（五）駁回繪鴻公司的其余訴訟請求。

本院二審期間，繪鴻公司提交其為本案所聘律師的“律師服務(wù)時間統(tǒng)計表”、繪鴻公司律師與“微棧公司小史”的微信聊天記錄、繪鴻公司律師二審出庭差旅費發(fā)票，擬證明原審判決微棧公司承擔1萬元律師費合理。微棧公司提交《上海市律師服務(wù)收費辦法》，擬證明原審判決支持繪鴻公司律師費過高。該收費辦法的附件1第二項記載，“10萬元以下（含10萬元）部分收費比例為8%-12%”。結(jié)合繪鴻公司、微棧公司的質(zhì)證意見，本院認證認為，“律師服務(wù)時間統(tǒng)計表”系繪鴻公司單方出具的說明，無其他證據(jù)佐證，且微棧公司不認可其真實性，本院對該證據(jù)的真實性不予確認。其余證據(jù)，本院將結(jié)合爭議焦點予以評述。

原審判決查明事實屬實，本院予以確認。

微棧公司與繪鴻公司自愿簽署涉案合同，該合同系雙方當事人真實意思表示，不違反我國法律的強制性規(guī)定，其合法有效，對當事人雙方均具有約束力。

關(guān)于繪鴻公司認為微棧公司應(yīng)當依照合同約定支付5萬元違約金，而微棧公司認為該違約金過高，應(yīng)結(jié)合實際損失酌定違約金5000元的問題。合同法第一百一十四條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。合同法司法解釋（二）第二十九條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。根據(jù)以上規(guī)定，違約金具有“補償和懲罰”雙重性質(zhì)，只有在約定的違約金過分高于造成的損失且當事人請求人民法院予以調(diào)整的情形下，人民法院方能適當調(diào)整違約金。判斷違約金是否過高，要以因違約造成的損失為依據(jù)。當事人請求人民法院對過高的違約金進行調(diào)整時，人民法院應(yīng)當首先確定因違約所造成的損失，然后以該損失為基礎(chǔ)，判斷是否存在違約金過高的情形。如果違約金過高，再綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預(yù)期利益等多項因素確定調(diào)整幅度。本案中，繪鴻公司主張其實際損失遠高于李君波的工資收入，但僅提交了李君波的工資收入作為確定損失的參考標準，未能舉證證明其還有其他損失。微棧公司也只是基于合同期僅一個月，對繪鴻公司造成損失有限請求調(diào)低違約金，未對其主張的只應(yīng)給付繪鴻公司5000元違約金提供任何證據(jù)。在此情況下，基于李君波的工資收入，綜合考慮微棧公司未按合同約定交付計算機軟件產(chǎn)品，構(gòu)成違約在先，李君波在微棧公司未交付計算機軟件期間，在繪鴻公司還從事其他工作等多個因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，原審法院酌定調(diào)整違約金為2.5萬元并無不當，本院予以維持。

關(guān)于微棧公司上訴認為原審判決支持繪鴻公司律師費1萬元不合理，應(yīng)當以2000元作為律師費標準的問題。首先，根據(jù)合同約定，任何一方違反合同約定，違約方除向守約方賠償外，還須承擔另一方為取得此等賠償而支出的所有費用，包括但不限于仲裁費、訴訟費、律師費、差旅費、誤工損失等。繪鴻公司在原審中提交了與律師事務(wù)所簽訂的委托代理合同以及1萬元律師費發(fā)票，原審判決依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的費用判決微棧公司承擔1萬元律師費并無不當。即使按照微棧公司主張，以原審判決支持的7.5萬元作為計算基礎(chǔ)，依據(jù)《上海市律師服務(wù)收費管理辦法》附件1第二項針對“10萬元以下（含10萬元）部分收費比例為8%-12%”的指導(dǎo)價標準，繪鴻公司主張1萬元的律師費亦屬合理。至于繪鴻公司二審中提交的律師出庭應(yīng)訴的差旅費發(fā)票，繪鴻公司僅據(jù)此抗辯原審判決律師費數(shù)額合理，并未明確請求變更其上訴請求，故本院一并將其納入作為判斷律師費數(shù)額是否合理的依據(jù)。微棧公司的該項上訴理由不成立，本院不予支持。

綜上，繪鴻公司和微棧公司的上訴理由均不成立，應(yīng)予駁回。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　任曉蘭

審判員　　魏　磊

審判員　　崔　寧

二〇一九年九月二十四日

法官助理高雪

裁判要點

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