中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

委托訴訟代理人：葛俊杰，該公司管理人工作人員。

委托訴訟代理人：商苗苗，該公司管理人工作人員。

被上訴人（原審原告）：江蘇省建工集團(tuán)有限公司，住所地江蘇省南京市鼓樓區(qū)江東北路289號1201室。

法定代表人：施建軍，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：趙軍，上海英航律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：林浩，北京大成（南京）律師事務(wù)所律師。

原審第三人：北京誠富頂峰資產(chǎn)管理中心（有限合伙），住所地北京市石景山區(qū)八角北里34棟西側(cè)四層410房間。

執(zhí)行事務(wù)合伙人：佰募匯（北京）投資股份有限公司（委派王臻奇為代表）。

委托訴訟代理人：歐陽銳，北京京都（上海）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：高珊，北京京都（上海）律師事務(wù)所律師。

中特防公司上訴請求：1.請求撤銷（2017）魯民初49號民事判決，依法改判為“一、中特防公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向江蘇建工支付工程款56295326.93元及利息（以56295326.93元為基數(shù)，自2015年3月30日至2018年3月28日，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算）；二、江蘇建工在34022200.84元欠付工程款范圍內(nèi)就涉案工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償;三、駁回江蘇建工的其他訴訟請求。2.本案一審、二審案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)均由被上訴人承擔(dān)。二審中，中特防公司明確上訴請求：1.請求撤銷（2017）魯民初49號民事判決，依法改判；2.本案一審、二審案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)均由被上訴人承擔(dān)。

事實(shí)與理由：1.中特防公司與江蘇建工簽訂的備案中標(biāo)合同、2011年11月5日《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)系本案中雙方結(jié)算工程價(jià)款的唯一依據(jù)。2011年11月18日，中特防公司與江蘇建工就涉案工程簽訂《協(xié)議書》，約定工程造價(jià)“暫定壹億元人民幣，最終按實(shí)際結(jié)算”，工程范圍未進(jìn)行變更，僅僅是對工程價(jià)款及結(jié)算進(jìn)行了另行約定，明顯系備案合同的“黑合同”，不能作為認(rèn)定涉案工程價(jià)款的證據(jù)適用。2.一審造價(jià)報(bào)告中，“建筑工程費(fèi)用表”所列“獨(dú)立費(fèi)”16375400.00元，系為江蘇建工所主張的違約損失，明顯不是江蘇建工的實(shí)際支出，確認(rèn)其優(yōu)先受償權(quán)范圍時(shí)，該筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)剔除。一審采用的造價(jià)報(bào)告中，“獨(dú)立費(fèi)表”明確記載16375400.00元，計(jì)算依據(jù)分別為（1）2012年9月12日承諾書確認(rèn)的30萬元補(bǔ)償款；（2）2014年7月18日、8月18日、9月18日簽證單確認(rèn)的60萬元補(bǔ)償款；（3）2014年2月18日，《補(bǔ)充協(xié)議》中“付款方式”第8條載明“2013年12月底工程已施工完畢到抹灰結(jié)束，因發(fā)包人不按合同約定付款，造成承包方在外高息借款、項(xiàng)目誤工、租賃費(fèi)、管理費(fèi)等損失，工程預(yù)結(jié)算定額外建筑面積每平米增加500元”。依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》中的該約定，以每平米500元×總建筑面積32928㎡，所得16464000.00元，明顯是對中特防公司的違約主張。造價(jià)機(jī)構(gòu)的書面異議回復(fù)及庭審質(zhì)詢回復(fù)，均能確認(rèn)在造價(jià)鑒定取價(jià)時(shí)，全盤否定了備案合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)后續(xù)補(bǔ)充協(xié)議、簽證單確認(rèn)的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行取價(jià)。3.涉案創(chuàng)業(yè)大廈A座項(xiàng)目在實(shí)際施工過程中，江蘇建工并未完成合同約定的全部工程，造價(jià)報(bào)告已確認(rèn)、實(shí)際不是江蘇建工施工的部分工程，對應(yīng)的價(jià)款應(yīng)予以扣除。2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議》“工程結(jié)算依據(jù)與取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)約定”第11條明確，在后續(xù)施工中，原定的玻璃幕墻、門窗等改為發(fā)包方分包，同時(shí)該協(xié)議明確，2013年12月江蘇建工已經(jīng)施工到抹灰結(jié)束。在中特防公司破產(chǎn)清算一案中，管理人確認(rèn)中特防公司在2012年下半年-2013年初，將涉案工程對外進(jìn)行了違規(guī)銷售，在江蘇建工停工后，為安撫購房戶，中特防公司將剩余工程進(jìn)行了分包，且相應(yīng)的承包方向管理人分別申報(bào)了債權(quán)，一審?fù)徶?，中特防公司所提交的債?quán)申報(bào)表能夠證明江蘇建工停工后，各分項(xiàng)施工方的施工情況。一審造價(jià)鑒定中，將涉案工程分4部分計(jì)算，分別為建筑工程、裝飾工程、消防及通風(fēng)安裝工程、水電預(yù)埋預(yù)留安裝工程。因合同履行中江蘇建工實(shí)際未對裝飾工程、消防工程、水電工程施工，相應(yīng)的工程款應(yīng)予扣除。綜上所述，中特防公司認(rèn)為，工程價(jià)款應(yīng)為造價(jià)報(bào)告“單位工程費(fèi)用表”所列的“建筑工程”項(xiàng)69380653.66元＋應(yīng)計(jì)取得社保費(fèi)1617793.27元得實(shí)際施工總價(jià)款為70998446.93元，其中直接費(fèi)為42908564.58元。已付工程款14703120.00元，已付款比例為20.71%，中特防公司現(xiàn)還應(yīng)付工程款為56295326.93元（70998446.93元-14703120.00元），江蘇建工可享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍為34022200.84元【直接費(fèi)42908564.58元×（1-已付比例20.71%）=34022200.84元】。中特防公司委托訴訟代理人當(dāng)庭提交《上訴狀補(bǔ)充內(nèi)容》稱，4.依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）第九條，備案中標(biāo)合同《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)為結(jié)算依據(jù)。2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》、2015年3月12日《協(xié)議書》，是在備案中標(biāo)合同之外，對合同履行中的違約情況，以拔高取價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的方式，以規(guī)避《合同法》及司法解釋對違約金的法定調(diào)整額度。5.合同約定竣工時(shí)間為2013年9月31日，江蘇建工未在六個(gè)月的行使期限內(nèi)主張優(yōu)先權(quán)，且涉案工程尚未竣工，工程質(zhì)量是否合格尚不明確，請求駁回江蘇建工建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主張。6.如認(rèn)定江蘇建工享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)剔除其協(xié)議約定的逾期支付工程款的利息、違約金、損害賠償金，請求依法查明“名為工程款，實(shí)為違約損失”的該部分?jǐn)?shù)額。7.一審判決中特防公司于判決生效之日起十日內(nèi)向江蘇建工支付工程款71628017.20元及利息（以71628017.20元為基數(shù)，自2015年3月30日起至實(shí)際給付之日止），違反《破產(chǎn)法》規(guī)定，應(yīng)予調(diào)整。中特防公司已于2018年3月28日進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，利息應(yīng)計(jì)算至2018年3月28日。案件應(yīng)變更給付之訴為確認(rèn)之訴。

被上訴人江蘇建工答辯稱：一審支持江蘇建工的部分事實(shí)認(rèn)定清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，請求予以維持。（一）案涉工程不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，不存在適用黑白合同的前提條件。1.江蘇建工與中特防公司在招投標(biāo)過程中存在著明顯的串通投標(biāo)行為，且備案合同系在江蘇建工未取得施工圖紙的情況下簽訂，故備案合同非雙方真實(shí)意思表示，也違反了工程計(jì)價(jià)規(guī)范和公平原則。2.以施工范圍明顯狹小的備案合同作為結(jié)算依據(jù)，不符合誠信原則。3.備案合同既非固定總價(jià)合同亦非固定單價(jià)合同。（二）建筑工程費(fèi)用表中所列的獨(dú)立費(fèi)系情勢變更以后的合同調(diào)整，系雙方合意的結(jié)果，一審認(rèn)定符合法律規(guī)定。1.案涉工程因中特防公司再三拖欠工程進(jìn)度款，人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等施工費(fèi)用均發(fā)生漲價(jià)，屬于情勢變更。2.《簽證單》《補(bǔ)充協(xié)議》是在中特防公司無力支付工程款，懇求江蘇建工墊資施工情況下確定的。該款項(xiàng)是情勢變更之后合同變更所產(chǎn)生的工程款的一部分，不是違約損失，故獨(dú)立費(fèi)屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。（三）案涉合同施工范圍、完工狀況均明確，不存在中特防公司所訴稱的扣除相應(yīng)工程價(jià)款的情形。1.2011年11月18日《協(xié)議書》、2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》、2015年3月5日《協(xié)議書》、2015年3月30日對賬單明確并認(rèn)定了江蘇建工的施工范圍。2015年3月17日《工程竣工移交手續(xù)》也明確“扣除未完成工程量壹佰萬元”。不存在中特防公司所稱的裝飾工程、消防工程、水電工程應(yīng)予扣除的情形。2.根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第二十一條、住建部和財(cái)政部印發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》第一條第一款規(guī)定，中特防公司以優(yōu)先受償權(quán)僅限于直接費(fèi)范圍內(nèi)無法律依據(jù)。

江蘇建工庭前未收到中特防公司當(dāng)庭提交的補(bǔ)充上訴內(nèi)容，對補(bǔ)充上訴內(nèi)容未提交書面答辯意見。

誠富頂峰發(fā)表意見稱：（一）雖案涉項(xiàng)目并非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，但既然采用招投標(biāo)方式，應(yīng)按照招投標(biāo)程序進(jìn)行。故備案合同有效且為結(jié)算依據(jù)，固定總價(jià)計(jì)價(jià)方式，后面三份協(xié)議無效。（二）開庭前誠富頂峰發(fā)現(xiàn)一份案涉工程施工許可證，請審核是否存在江蘇建工與中特防公司惡意串通及構(gòu)成犯罪，若存在串通招投標(biāo)情況，則該行為損害了第三人利益，第三人保留向江蘇建工和中特防公司追償?shù)臋?quán)利。（三）優(yōu)先受償權(quán)確定的前提是工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，一審沒有對工程質(zhì)量問題審核，有遺漏。（四）江蘇建工已超過優(yōu)先受償權(quán)時(shí)間。（五）關(guān)于項(xiàng)目工程量，應(yīng)扣除重復(fù)計(jì)算部分，尤其是實(shí)際由第三方施工，已經(jīng)向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)的部分。中特防公司法定代表人楊茂德已涉嫌刑事犯罪，其在案涉工程后續(xù)履行過程中代表中特防公司所做的相關(guān)確認(rèn)或表述，合法性與真實(shí)性應(yīng)進(jìn)行審查。

江蘇建工向一審法院起訴請求：1.判令中特防公司支付工程款76130223.93元以及利息和違約金（按照月息2%，自2014年8月16日起計(jì)算至實(shí)際支付之日止）；2.判令中特防公司返還工程款保證金800萬元以及利息和違約金（按照月息2%，自2013年12月31日計(jì)算至實(shí)際支付之日止）；3.確認(rèn)江蘇建工在84713343.93元內(nèi)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一審法院認(rèn)定：2011年11月1日，江蘇建工中標(biāo)中特防公司開發(fā)的創(chuàng)業(yè)大廈A座工程，中標(biāo)價(jià)為57311051.71元。

2011年11月5日，中特防公司與江蘇建工簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由江蘇建工承建中特防公司開發(fā)的“創(chuàng)業(yè)大廈A座”工程。協(xié)議書約定施工范圍：施工圖范圍內(nèi)（除土方、玻璃幕墻、輕鋼雨棚、陽光板、采光棚、弱電、空調(diào)通風(fēng)、防排煙、消防、廣播系統(tǒng)由發(fā)包方分包外）的所有分部項(xiàng)工程。開工日期：2011年11月8日，竣工日期：2013年9月31日。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。合同價(jià)款：57311051.71元。第三部分專用條款第23.2條規(guī)定本合同價(jià)款采用固定價(jià)格方式確定。第26條工程款（進(jìn)度款）支付：第一階段：基礎(chǔ)工程（±0）驗(yàn)收完畢。第二階段：主體機(jī)構(gòu)驗(yàn)收。第三階段：內(nèi)外墻裝飾、安裝工程形象進(jìn)度基本完成。第四階段：工程竣工通過驗(yàn)收。第一、二、三階段分部項(xiàng)工程分別完成并驗(yàn)收完畢，給發(fā)包人指定的預(yù)算管理部門人員認(rèn)可，且承包人按合同約定向管理部門提交技術(shù)資料后10個(gè)工作日內(nèi)，分別按本階段實(shí)際完成工作量的70%向承包人支付工程款?？⒐そY(jié)算審核完成后，14日內(nèi)付至工程結(jié)算總造價(jià)的95%，結(jié)算該工程總造價(jià)的5%作為質(zhì)量保修金，保修期滿后一個(gè)月內(nèi)，無質(zhì)量問題，無息按實(shí)支付。該合同后附《責(zé)任承諾書》，第一條：根據(jù)《中華人民共和國合同法》及有關(guān)規(guī)定。凡發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款）強(qiáng)行承包人繼續(xù)施工，造成質(zhì)量、安全以及其他責(zé)任事故，由發(fā)包人承擔(dān)一切法律責(zé)任。第二條：施工合同一經(jīng)依法成立，即具有法律效力，當(dāng)事人的合法權(quán)利受到法律保護(hù)；任何一方不得擅自轉(zhuǎn)讓、變更。嚴(yán)禁當(dāng)事人雙方違背合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容（合同價(jià)款）私下簽訂協(xié)議，壓級壓價(jià)，造成質(zhì)量、安全以及其他責(zé)任事故由雙方共同承擔(dān)法律責(zé)任。第三條：發(fā)包人和承包人承諾按合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款，杜絕私下議價(jià)、壓級壓價(jià)違法行為的發(fā)生。若經(jīng)查處，承擔(dān)一切法律責(zé)任。該合同履行了備案手續(xù)。簽訂施工合同后，江蘇建工進(jìn)場施工。

2011年11月18日，中特防公司與江蘇建工簽訂《協(xié)議書》。主要內(nèi)容為：工程名稱：創(chuàng)業(yè)大廈A座。一、工程概括。工程地點(diǎn)：濟(jì)南章丘市創(chuàng)業(yè)路。工程內(nèi)容：圖紙涉及全部內(nèi)容及精裝修（除電梯設(shè)備工程及基礎(chǔ)土石方工程外）。二、承包范圍：圖紙范圍內(nèi)土建、安裝、初裝修工程和精裝修的全部內(nèi)容（除電梯設(shè)備工程及基礎(chǔ)土石方工程外）。該期工程總規(guī)劃建筑面積約3.4萬平方米，一棟24層框架結(jié)構(gòu)。三、工程造價(jià)：暫定壹億元，最終按實(shí)結(jié)算。四、承包方式：本項(xiàng)目為包工包料方式進(jìn)行承包。五、工程結(jié)算依據(jù)及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)依據(jù)。1.本工程執(zhí)行2003年《山東省建筑工程消耗量定額》、2003年《山東省建筑安裝工程消耗量定額》及相關(guān)定額補(bǔ)充、解釋及文件；執(zhí)行2010年《濟(jì)南市建筑工程價(jià)目表》及相關(guān)調(diào)整文件，最終所有工程量均按實(shí)結(jié)算。2.本工程類別均按照一類工程執(zhí)行。3.人工費(fèi)調(diào)整：土建工程為58元/定額工日；安裝、裝飾工程為62元/定額工日。4.平時(shí)發(fā)生的零星工日單價(jià)為：普工90元/工日；技工150元/工日，但實(shí)際施工中盡量將零星工日確認(rèn)包干價(jià)格。5.安全文明措施費(fèi)等相關(guān)規(guī)定執(zhí)行2011年相關(guān)部門發(fā)布的規(guī)定文件執(zhí)行。6.安全文明工地按2%計(jì)取。7.材料調(diào)差范圍：所有建筑安裝材料均按照山東省濟(jì)南市或章丘信息價(jià)進(jìn)入結(jié)算（鋼材除外）。如材料市場價(jià)超過信息價(jià)，按雙方確認(rèn)價(jià)為準(zhǔn)。價(jià)格確認(rèn)時(shí)間不得超過承包人上報(bào)時(shí)間之日起七天，超過七天以報(bào)價(jià)為準(zhǔn)，第八天開始工期順延。相關(guān)部門發(fā)布的信息價(jià)目表中更沒有該材料時(shí)，雙方另行定價(jià)，鋼材價(jià)格按照“山東省濰坊市我的鋼材網(wǎng)”上浮5%。另外鋼材商和總承包單位簽訂合同內(nèi)的利息由發(fā)包方承擔(dān)。簽證資料送到甲方必須在三天內(nèi)辦理，超過時(shí)間以乙方簽證資料為準(zhǔn)進(jìn)入結(jié)算。七、其他事項(xiàng)。2011年11月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和中標(biāo)通知書用于政府備案使用，不作結(jié)算依據(jù)。結(jié)算依據(jù)、付款方式以本協(xié)議簽訂的內(nèi)容為準(zhǔn)，本協(xié)議具有同等的法律效力，簽字蓋章后生效。

2014年2月18日，中特防公司與江蘇建工簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，主要內(nèi)容為：工程內(nèi)容：圖紙內(nèi)全部建筑、安裝、消防、裝飾工程（除電梯、設(shè)備、玻璃幕墻、基礎(chǔ)土方工程外）。承包范圍：設(shè)計(jì)圖紙范圍內(nèi)的全部內(nèi)容（除電梯、設(shè)備、玻璃幕墻、基礎(chǔ)土方工程外）所有土建、安裝、初裝修、精裝修工程。該期工程一棟二十四層，工程總建筑面積3.4萬平方米。工程總造價(jià)：約8000萬元。最終造價(jià)以施工圖紙、設(shè)計(jì)變更以及現(xiàn)場簽證結(jié)算為準(zhǔn)?？偣て?70個(gè)有效工作日（下雨、下雪、冬季不能施工的天氣、春節(jié)假期等及不可抗力因素除外），不含精裝修工程的工期。五、工程結(jié)算依據(jù)以及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：1.本工程執(zhí)行2003年版《山東省建筑（安裝）工程消耗量定額》、《2013年濟(jì)南市價(jià)目表》及相關(guān)政策性調(diào)整文件；執(zhí)行施工當(dāng)期政府文件規(guī)定的《山東省建設(shè)工程費(fèi)用項(xiàng)目組成及計(jì)算規(guī)則》。發(fā)包人簽證、變更及現(xiàn)場相關(guān)技術(shù)核定單和編制指導(dǎo)施工的施工組織設(shè)計(jì)等內(nèi)容執(zhí)行本標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)，最終所有工程量均執(zhí)行定額按實(shí)結(jié)算。2.本工程類別按Ⅰ類執(zhí)行。3.人工工日單價(jià)執(zhí)行：土建、安裝、裝飾工程按照山東省2013年4月1日頒布的人工費(fèi)調(diào)整文件執(zhí)行。4.安全文明施工費(fèi)、措施費(fèi)及其他規(guī)費(fèi)均執(zhí)濟(jì)南市規(guī)定；安全文明工地按國家規(guī)定計(jì)取；6.材料供應(yīng)：原甲方供應(yīng)鋼材，后改為所有材料承包方自購。所有工程材料量以施工圖紙、設(shè)計(jì)變更預(yù)算量為準(zhǔn)，承包方按設(shè)計(jì)在施工管理中剩余的材料，全部歸承包方所有，承包方有對剩余材料的處置權(quán)。7.材料價(jià)格：所有建筑安裝材料均按照山東省濟(jì)南市工程建設(shè)造價(jià)中心發(fā)布的信息指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行（鋼材除外），鋼材不指定廠商，鋼材按照山東省濰坊市我的鋼材網(wǎng)優(yōu)質(zhì)最高價(jià)格上浮5%為確認(rèn)價(jià)；另外，鋼材商和總承包單位簽訂合同內(nèi)的利息由發(fā)包方承擔(dān)。如材料市場價(jià)超過信息價(jià)，按雙方確認(rèn)價(jià)為準(zhǔn)。價(jià)格確認(rèn)時(shí)間不得超過承包人上報(bào)時(shí)間之日起七天，超過七天以報(bào)價(jià)為準(zhǔn)，第八天開始工期順延。工程建設(shè)造價(jià)中心發(fā)布的信息價(jià)目表中沒有該材料價(jià)格時(shí)，雙方另行定價(jià)。11.本項(xiàng)目承包人為唯一的總承包單位，原則上不出現(xiàn)發(fā)包人另行發(fā)包本項(xiàng)目中的任意分項(xiàng);發(fā)包人單獨(dú)分包的項(xiàng)目，承包人計(jì)取發(fā)包人分包項(xiàng)目造價(jià)的3%，作為承包人的管理費(fèi)。水、電費(fèi)及機(jī)械費(fèi)、腳手架租賃費(fèi)由分包單位承擔(dān)；玻璃幕墻、門窗改為發(fā)包方分包。12.本項(xiàng)目執(zhí)行商品砼泵送定額子目（泵送子目執(zhí)行60立方/小時(shí)定額子目）；14.勞保費(fèi)由發(fā)包方繳納，按國家規(guī)定比例返還承包方；15.農(nóng)民工保證金由承包方繳納。六、付款方式。3.十五層以上每五層為一個(gè)付款節(jié)點(diǎn)，每個(gè)節(jié)點(diǎn)發(fā)包人支付承包人完成工程量的75%；主體一次結(jié)構(gòu)封頂付完成工程量的80%；5.工程具備竣工初檢驗(yàn)收條件時(shí)付總工程量的85%。6.工程項(xiàng)目竣工驗(yàn)收達(dá)到合同約定標(biāo)準(zhǔn)后，由甲方委托審計(jì)，審計(jì)完畢七日內(nèi)付款至總工程量的97%（發(fā)包方收到承包方預(yù)結(jié)算書后審計(jì)時(shí)間為二十八天，最長不超過六十天，超過此約定時(shí)間視發(fā)包人認(rèn)可承包人原申報(bào)結(jié)算值，并在七日內(nèi)向承包人支付總工程量的97%的工程款），剩余3%保修金按照土建、安裝、防水等分項(xiàng)工程各自的規(guī)定保修期限結(jié)束后返還保修金；工程驗(yàn)收合格后滿貳年支付保修金的75%；滿五年在沒有工程質(zhì)量問題的情況下支付保修金的25%。8.2013年12月底工程已施工完成到抹灰結(jié)束，因發(fā)包人不按合同約定付款，造成承包方在外高息借款、項(xiàng)目誤工、租賃費(fèi)、管理費(fèi)等損失，工程預(yù)結(jié)算定額外建筑面積每平方米另增加500元；到2014年5月15日前，確保付承包方壹佰萬元，到2014年6月15日前，確保付承包方壹佰萬元，到2014年7月15日前，確保付承包方叁百萬元至伍百萬元；到2014年8月15日前按合同付工程總造價(jià)的85%；如不按合同付款，應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付工程款差額部分的利息及滯納金，利息按銀行同期貸款利率的四倍計(jì)算，并承擔(dān)違約金累計(jì)差額部分每壹仟萬元每月承擔(dān)違約金叁拾萬元，利息和違約金當(dāng)月支付。工程竣工后60日發(fā)包人還無能力支付工程款，本工程項(xiàng)目房子按每平方米叁仟元抵付剩余工程款給承包方。七、工程變更與現(xiàn)場簽證。1.工程變更包括設(shè)計(jì)變更，工程變更由甲方以工程變更通知單的形式事先通知乙方，乙方根據(jù)工程變更單，據(jù)實(shí)調(diào)整工程量增減，經(jīng)監(jiān)理、甲方代表簽字蓋章確認(rèn)后，作為結(jié)算依據(jù)。九、由于發(fā)包方辦理手續(xù)等其他原因缺資金，承包方在2013年12月31日前交發(fā)包方工程保證金捌佰萬元，保證金以收據(jù)為準(zhǔn)；到2014年3月31日前返還壹佰伍拾萬元，到2014年4月30日前返還貳佰萬元，到2014年5月31日前返還貳佰萬元，到2014年6月30日前全部返還；如延期不還，利息按銀行同期貸款利息的四倍計(jì)算并承擔(dān)違約金，違約金每月按欠款額的5%計(jì)算，利息和違約金當(dāng)月支付。

2015年3月12日，中特防公司與江蘇建工簽訂《協(xié)議書》。主要內(nèi)容為：一、工程完成情況與完成工程量。1.江蘇建工在2014年7月30日已完成合同承包范圍內(nèi)的工程。中特防公司負(fù)責(zé)分包施工的玻璃幕墻、門窗玻璃以及中特防接手的水電安裝等其他施工內(nèi)容，由于中特防公司資金緊張，沒有及時(shí)完工造成耽誤了工程竣工驗(yàn)收。2.江蘇建工在2014年8月16日按合同及2014年2月18日的《補(bǔ)充協(xié)議》條款出具的預(yù)結(jié)算書已送達(dá)中特防公司簽收。預(yù)結(jié)算總造價(jià)金額92832336.95元。二、工程款支付情況和利息承擔(dān)。1.江蘇建工在2014年7月30日完成工程量92832336.95元，至2014年8月15日中特防公司應(yīng)按2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)的條款支付已完工程量的85%，但未支付。2.由于中特防公司資金緊張未付江蘇建工工程款，中特防公司愿按2014年2月28日的《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)的條款承擔(dān)江蘇建工的利息。3.中特防公司從開工至2015年3月15日止，所有給江蘇建工的付款以雙方簽字認(rèn)可的對賬單為準(zhǔn)。4.江蘇建工打給中特防的保證金未按合同返還，中特防公司愿按2014年2月18日的《補(bǔ)充協(xié)議》承擔(dān)利息和違約金，本金以及利息和違約金以收據(jù)為準(zhǔn)。三、約定。1.中特防公司確保在2015年4月15日本工程竣工驗(yàn)收通過，并提供竣工驗(yàn)收報(bào)告給江蘇建工。2.江蘇建工預(yù)結(jié)算報(bào)告已交中特防公司7個(gè)月，合同規(guī)定審核時(shí)間為28天，最長時(shí)間為60天。已超審計(jì)時(shí)間，中特防公司同意江蘇建工的預(yù)結(jié)算金額為92832336.95元，并按2014年2月18日的《補(bǔ)充協(xié)議》承擔(dān)所欠全部工程款的利息及違約責(zé)任。3.如果中特防公司2015年4月15日工程再不具備竣工驗(yàn)收條件、不向江蘇建工支付全部所欠款項(xiàng)，中特防公司承擔(dān)給江蘇建工造成的所有損失和后果。

2015年3月12日，中特防公司、楊茂德共同出具《欠條》。內(nèi)容為：中特防公司、楊茂德借陸惠新本金加利息計(jì)算到2015年3月30日止共計(jì)人民幣陸佰壹拾貳萬元整，本借款用于山東省章丘市中特防公司創(chuàng)業(yè)大廈項(xiàng)目投資。該筆款項(xiàng)陸佰壹拾貳萬元由葛衛(wèi)兵直接替中特防公司、楊茂德還給陸惠新。中特防公司、楊茂德在2015年4月10日還陸佰壹拾貳萬元給葛衛(wèi)兵，如拖遲還款以陸佰壹拾貳萬元為基數(shù)按每月2.5分利息計(jì)算并承擔(dān)違約金按每月4%計(jì)算。本金及利息可以進(jìn)入江蘇建工章丘創(chuàng)業(yè)大廈項(xiàng)目工程結(jié)算中，原2014年9月30日那張肆佰伍拾萬元的欠條作廢。中特防公司、楊茂德在該欠條上簽字蓋章。

2015年3月17日，中特防公司與江蘇建工簽訂《工程竣工移交手續(xù)》。內(nèi)容為：江蘇建工承建創(chuàng)業(yè)大廈（總承包），因開發(fā)商分包項(xiàng)目原因和開發(fā)商相關(guān)手續(xù)費(fèi)用未交清，導(dǎo)致總包方無法組織竣工驗(yàn)收?，F(xiàn)總包方將項(xiàng)目移交開發(fā)商（發(fā)包方），對于總包方尚未完成的工程部分，是因?yàn)榘l(fā)包方原因致使總包方無法施工，扣除總包方工程量壹佰萬元。未完成部分以后由發(fā)包方自己處理，工程竣工驗(yàn)收由發(fā)包方負(fù)責(zé)?？偝邪慈罩挂褜⒐こ倘拷桓栋l(fā)包方。

2015年3月30日，中特防公司與江蘇建工簽訂《對賬單》。內(nèi)容為：中特防公司山東省章丘市創(chuàng)業(yè)大廈項(xiàng)目、中特防公司董事長楊茂德總付款給江蘇建工投資方葛衛(wèi)兵合計(jì)壹仟陸佰壹拾壹萬元（11610000元），減去葛衛(wèi)兵代中特防公司楊茂德交政府安全措施費(fèi)壹佰肆拾萬零陸仟捌佰捌拾元（1406880元），再減去葛衛(wèi)兵代中特防公司楊茂德還借陸惠新款項(xiàng)本金加利息（計(jì)算至2015年3月30日止）陸佰壹拾貳萬元（6120000元）整，減去代交款和代還款后，余款計(jì)入山東省創(chuàng)業(yè)大廈項(xiàng)目付工程款，總付款給江蘇建工葛衛(wèi)兵到2015年3月30日止合計(jì)捌佰伍拾捌萬叁仟壹佰貳拾元（8583120元）整。

2013年12月30日，中特防公司、楊茂德共同出具一份《收條》。內(nèi)容為：今收到江蘇建工工程保證金捌佰萬元（8000000元），2013年4月28日以何海鳴名義匯款伍佰萬元整，其它現(xiàn)金方式支付至2013年12月30日止，合計(jì)捌佰萬元整。

2015年3月30日，江蘇建工、中特防公司、何海鳴簽訂一份《債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議確認(rèn)了截至2015年3月30日，中特防公司欠付何海鳴本息合計(jì)800萬元，三方一致同意將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給江蘇建工作為保證金，江蘇建工已經(jīng)履行支付800萬元保證金的義務(wù)。葛衛(wèi)兵、中特防公司、何海鳴在協(xié)議書上簽字蓋章。

2012年9月22日，中特防公司出具一份《承諾書》，內(nèi)容為：中特防公司創(chuàng)業(yè)大廈A座在建設(shè)過程中存在窩工問題，經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成協(xié)議，一次性補(bǔ)償叁拾萬元，10天內(nèi)付清。

涉案工程取得了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，雙方認(rèn)可涉案工程未取得《建設(shè)工程施工許可證》。江蘇建工施工至主體結(jié)構(gòu)完成，工程未完成竣工驗(yàn)收。

當(dāng)事人對工程造價(jià)問題未達(dá)成一致意見。經(jīng)江蘇建工申請，一審法院依法委托山東忠誠信工程咨詢有限公司對涉案工程的工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。2018年5月4日，山東忠誠信工程咨詢有限公司出具《創(chuàng)業(yè)大廈A座工程工程造價(jià)鑒定報(bào)告書》（魯忠鑒字［2018］第001號）。鑒定意見為：江蘇建工施工的章丘市創(chuàng)業(yè)大廈A座工程總造價(jià)84713343.93元。

一審法院依法向當(dāng)事人送達(dá)了鑒定報(bào)告，各方均對鑒定報(bào)告提出異議，鑒定機(jī)構(gòu)作出了書面答復(fù)意見，列明如下：

江蘇建工對鑒定報(bào)告提出以下異議：因中特防公司沒有實(shí)際交納社保費(fèi)，故鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)計(jì)取社保費(fèi)。

鑒定機(jī)構(gòu)針對江蘇建工的異議，答復(fù)如下：2014年2月18日的《補(bǔ)充報(bào)告》第五條第14款約定：“勞保費(fèi)由發(fā)包方繳納，按國家規(guī)定比例返還承包方?！彼詧?bào)告沒有計(jì)入社會保障費(fèi)。在庭審過程中，中特防公司已確認(rèn)未按約定繳納，因此，本工程的社會保障費(fèi)應(yīng)計(jì)入鑒定報(bào)告，金額為1617793.27元。

中特防公司對鑒定報(bào)告提出以下異議：1.鑒定報(bào)告采用的部分依據(jù)不恰當(dāng)。根據(jù)管理人向原企業(yè)負(fù)責(zé)人調(diào)查，企業(yè)目前未留存《建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》，鑒定報(bào)告依據(jù)的《建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》是中特防公司法定代表人受脅迫，人身不自由的情況下簽訂的，其內(nèi)容與備案的施工合同有實(shí)質(zhì)性修改，且未備案登記，不能作為鑒定依據(jù)。2.原施工合同明確約定工程承包范圍不包括土方、玻璃幕墻、輕鋼雨棚、陽光棚、采光棚、弱電、空調(diào)、通風(fēng)、防排煙、消防廣播系統(tǒng)等，而鑒定報(bào)告中且包含裝飾工程7631774.98元，消防及通風(fēng)安裝工程4601043.32元，應(yīng)當(dāng)剔除。3.中特防公司已經(jīng)按照施工合同專用條款第26條規(guī)定的節(jié)點(diǎn)支付工程進(jìn)度款。4.經(jīng)了解，創(chuàng)業(yè)大廈A座的防水工程中，江蘇建工只做了地基防水處理，其他防水工程是中特防公司委托其他公司施工，但鑒定報(bào)告將整個(gè)防水工程均納入江蘇建工施工的工程量，與事實(shí)不符，應(yīng)按照江蘇建工實(shí)際完工量計(jì)取。5.經(jīng)了解，在工程施工過程中，因施工單位資金不足，部分鋼材、水泥由中特防公司提供，甲供材合計(jì)556.37萬元，鑒定報(bào)告將所有材料都算作江蘇建工提供與事實(shí)不符。6.工程的水電安裝包括很多分項(xiàng)，僅預(yù)埋工程鑒定報(bào)告就計(jì)取了3099871.97元，則全部水電安裝工程預(yù)計(jì)將達(dá)到1000萬元，遠(yuǎn)超此前的工程預(yù)算，與事實(shí)不符。7.根據(jù)債權(quán)申報(bào)情況以及向中特防公司負(fù)責(zé)人了解，創(chuàng)業(yè)大廈A座在建工程主要施工單位是江蘇建工，但還有其他公司實(shí)際參與施工，鑒定報(bào)告將全部工程量均納入江蘇建工施工范圍，侵害了其他債權(quán)人的利益。8.對鑒定報(bào)告的主材單價(jià)有異議，鑒定機(jī)構(gòu)既沒有按照備案單價(jià)，也沒有按照雙方認(rèn)可的單價(jià)。同時(shí)，對鑒定報(bào)告中的16375400元獨(dú)立費(fèi)有異議，該獨(dú)立費(fèi)組成部分主要是補(bǔ)償款項(xiàng)。

鑒定機(jī)構(gòu)針對中特防公司的異議，答復(fù)如下：1.經(jīng)復(fù)核，2011年11月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是鑒定報(bào)告的編制依據(jù)之一，該合同專用條款第47條約定：“本合同如有變動，雙方另行簽訂協(xié)議書，最終以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)。”因此，《建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》也是鑒定報(bào)告的編制依據(jù)。2.鑒定報(bào)告的裝飾工程是依據(jù)施工合同、圖紙等鑒定資料并結(jié)合現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄計(jì)取的項(xiàng)目費(fèi)用，主要包括地面找平層、墻面抹灰刮膩?zhàn)?、頂棚部位、地面部位等?xiàng)目費(fèi)用。鑒定報(bào)告中的消防及通風(fēng)安裝工程主要包括消防噴灑項(xiàng)目、消火栓項(xiàng)目、消防報(bào)警系統(tǒng)、通風(fēng)系統(tǒng)、排煙系統(tǒng)等，以上項(xiàng)目均屬于2014年2月18日《建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》包含的內(nèi)容。3.關(guān)于防水工程問題，應(yīng)當(dāng)由中特防公司提交相關(guān)資料并經(jīng)質(zhì)證后，鑒定報(bào)告可予調(diào)整。4.關(guān)于甲供材問題，應(yīng)當(dāng)由中特防公司提交相關(guān)資料并經(jīng)質(zhì)證后，鑒定報(bào)告可予調(diào)整。5.關(guān)于水電安裝工程問題，經(jīng)復(fù)核，水電安裝金額為3099871.97元，是甲方委托審計(jì)公司審計(jì)后出具的《審計(jì)報(bào)告》的金額。6.關(guān)于江蘇建工施工范圍的問題。經(jīng)復(fù)核，鑒定報(bào)告包含的建設(shè)項(xiàng)目是依據(jù)經(jīng)質(zhì)證的鑒定資料載明的項(xiàng)目編制的，未超出2014年2月18日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議約定的工程承包范圍。7.關(guān)于材料單價(jià)。中特防公司有異議的工程量、人工單價(jià)是基于其備案的工程量，有異議的材料價(jià)格是基于2012年市場單價(jià)。鑒定報(bào)告中的工程量是基于經(jīng)質(zhì)證的工程竣工圖紙、設(shè)計(jì)變更圖紙及簽證資料，人工單價(jià)是基于2014年2月18日簽定的補(bǔ)充協(xié)議的約定來計(jì)取，部分材料（鋼筋、砼、水泥黃砂）價(jià)格是基于經(jīng)質(zhì)證的工程材料批價(jià)單并經(jīng)過加權(quán)平均后計(jì)算得出，而不是某一個(gè)時(shí)點(diǎn)的價(jià)格，鑒定報(bào)告采納的鑒定依據(jù)無誤。

一審法院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)是：一、中特防公司欠付工程款數(shù)額、利息和違約金如何確定；二、中特防公司應(yīng)否向江蘇建工返還800萬元保證金并支付利息和違約金；三、江蘇建工是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一、中特防公司欠付工程款數(shù)額、利息和違約金如何確定

（一）關(guān)于欠付工程款數(shù)額

一審法院依法對工程造價(jià)事項(xiàng)進(jìn)行了司法鑒定，當(dāng)事人對鑒定報(bào)告主要提出四項(xiàng)異議：一是鑒定依據(jù)問題；二是江蘇建工施工范圍問題；三是材料單價(jià)和單獨(dú)費(fèi)問題；四是社保費(fèi)問題。

1.關(guān)于鑒定依據(jù)問題。中特防公司、誠富頂峰主張應(yīng)當(dāng)以備案的施工合同為鑒定依據(jù)，按固定價(jià)加調(diào)差的方式鑒定。對此，2011年11月5日，中特防公司與江蘇建工簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定合同價(jià)款為57311051.71元，本合同價(jià)款采用固定價(jià)格，合同價(jià)款內(nèi)的材料、人工單價(jià)超出±5%時(shí)，超出部分按實(shí)調(diào)整，還約定本合同如有變動，雙方另行簽訂協(xié)議書，最終以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)。2011年11月18日，雙方簽訂了《協(xié)議書》，約定本工程據(jù)實(shí)結(jié)算，并明確了結(jié)算依據(jù)及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還約定了2011年11月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和中標(biāo)通知書用于政府備案使用，不作結(jié)算依據(jù)。雙方又于2014年2月18日簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議書》，進(jìn)一步明確了結(jié)算依據(jù)。當(dāng)事人對上述合同中公司印章的真實(shí)性沒有異議。從三份合同的內(nèi)容看，當(dāng)事人一致同意可以通過簽訂后續(xù)協(xié)議的方式對備案合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，并隨即在《協(xié)議書》中對結(jié)算依據(jù)進(jìn)行了變更，同時(shí)明確了2011年11月1日的《建設(shè)工程施工合同》僅作備案使用，不作結(jié)算依據(jù)，可以確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式不是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，備案合同的該部分內(nèi)容存在效力瑕疵，該合同的其他內(nèi)容合法有效。從雙方實(shí)際履行合同的情況看，涉案工程停工后，江蘇建工向中特防公司提交了按后續(xù)協(xié)議審計(jì)的《結(jié)算書》，中特防公司經(jīng)審核后，在2015年3月12日《協(xié)議書》及2015年3月30日《對賬單》中認(rèn)可了江蘇建工報(bào)請的結(jié)算值92832336.95元，對該《結(jié)算書》沒有提出異議。上述行為表明2011年11月18日《協(xié)議書》以及2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》是當(dāng)事人合意結(jié)果，并得到實(shí)際履行。另，因中特防公司未按合同約定足額支付工程進(jìn)度款等原因，導(dǎo)致工程多次停工，相關(guān)施工費(fèi)用上漲，具有明顯過錯，這也是雙方后期在《補(bǔ)充協(xié)議書》中進(jìn)一步變更結(jié)算依據(jù)的重要原因之一。同時(shí)，考慮到本案固定價(jià)與據(jù)實(shí)結(jié)算價(jià)格之間的差距較大，建筑業(yè)屬于微利行業(yè)，如果完全按照備案合同結(jié)算，將造成當(dāng)事人利益失衡，故將《協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》的內(nèi)容一并加入到本案結(jié)算依據(jù)之中，較為符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示和履行合同的實(shí)際情況。

2.關(guān)于江蘇建工施工范圍問題。中特防公司主張，《建設(shè)工程施工合同》約定的工程承包范圍不包括土方、玻璃幕墻、輕鋼雨棚、陽光棚、采光棚、弱電、空調(diào)、通風(fēng)、防排煙、消防廣播系統(tǒng)等，鑒定報(bào)告中包含的裝飾工程7631774.98元，消防及通風(fēng)安裝工程4601043.32元，應(yīng)當(dāng)剔除。對此，一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂的數(shù)份合同對施工范圍進(jìn)行了變更，2011年11月5日《建設(shè)工程施工合同》約定的施工范圍為：施工圖范圍內(nèi)（除土方、玻璃幕墻、輕鋼雨棚、陽光板、采光棚、弱電、空調(diào)通風(fēng)、防排煙、消防、廣播系統(tǒng)由發(fā)包方分包外）的所有分部項(xiàng)工程。2011年11月18日《協(xié)議書》約定的施工范圍為：圖紙范圍內(nèi)土建、安裝、初裝修工程和精裝修的全部內(nèi)容（除電梯設(shè)備工程及基礎(chǔ)土石方工程外）。2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》約定的施工范圍為：設(shè)計(jì)圖紙范圍內(nèi)的全部內(nèi)容（除電梯、設(shè)備、玻璃幕墻、基礎(chǔ)土方工程外）所有土建、安裝、初裝修、精裝修工程。本案中，雙方在施工過程中協(xié)商一致，增加了江蘇建工的施工范圍，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。鑒定機(jī)構(gòu)審核了施工圖紙，進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗(yàn)，鑒定報(bào)告中計(jì)取的裝飾工程、消防及通風(fēng)安裝工程屬于2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》約定的江蘇建工的施工范圍，一般情況下應(yīng)當(dāng)由江蘇建工進(jìn)行施工。如中特防公司主張上述工程由案外人實(shí)際施工，應(yīng)當(dāng)提交其他施工單位進(jìn)行施工的資料，因其未提交充分有效的施工材料，對該異議不予支持。

3.關(guān)于材料單價(jià)問題。中特防公司主張鑒定報(bào)告采用的主材單價(jià)既非依據(jù)備案單價(jià)，也未依據(jù)雙方認(rèn)可的調(diào)價(jià)單。對此，鑒定機(jī)構(gòu)采用的單價(jià)系由雙方涉案工程材料批價(jià)單并經(jīng)過加權(quán)平均得出，中特防公司未提供充分依據(jù)證明該計(jì)價(jià)方式錯誤，故對該異議，一審法院不予支持。關(guān)于獨(dú)立費(fèi)問題，江蘇建工已經(jīng)提交了相關(guān)簽證及承諾書，故鑒定機(jī)構(gòu)計(jì)取該部分費(fèi)用，并無不當(dāng)。

4.關(guān)于社保費(fèi)問題。江蘇建工主張，中特防公司未交納社保費(fèi)，鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)全額計(jì)取社保費(fèi)。對此，根據(jù)《山東省建設(shè)工程費(fèi)用項(xiàng)目組成及計(jì)算規(guī)則》規(guī)定,社保費(fèi)作為規(guī)費(fèi)的組成部分，屬于必須繳納或計(jì)取的費(fèi)用。鑒于中特防公司作為建設(shè)單位未按合同約定繳納社保費(fèi)，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)。

綜上，山東忠誠信工程咨詢有限公司具有鑒定資質(zhì)，鑒定報(bào)告經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，當(dāng)事人沒有提供充分的證據(jù)或理由推翻鑒定意見，該鑒定報(bào)告可以作為認(rèn)定本案工程造價(jià)的依據(jù)。據(jù)此，一審法院確認(rèn)工程造價(jià)為86331137.20元（鑒定報(bào)告審計(jì)值84713343.93元＋應(yīng)計(jì)取的社保費(fèi)1617793.27元）。涉案工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，江蘇建工施工至主體結(jié)構(gòu)，其應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程承當(dāng)民事責(zé)任，不再預(yù)留質(zhì)保金。中特防公司已付工程款為14703120元，欠付工程款數(shù)額為71628017.20元（工程造價(jià)86331137.20元-已付工程款14703120元）。

（二）關(guān)于利息和違約金問題。

江蘇建工依據(jù)2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》的約定主張工程款利息及違約金，中特防公司認(rèn)為該主張沒有依據(jù)。對此，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第十七條、第十八條約定，利息從應(yīng)付工程款價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。本案中，2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》第六條付款方式第8條約定：“如不按合同付款，應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付工程款差額部分的利息及滯納金，利息按同期銀行貸款利率的四倍計(jì)算，并承擔(dān)違約金累計(jì)差額部分買壹千萬元每月承擔(dān)違約金叁拾萬元，利息和違約金當(dāng)月支付。”2015年3月12日《協(xié)議書》第二條工程款支付情況和利息承擔(dān)部分約定：1.江蘇建工在2014年7月30日完成工程量92832336.95元，至2014年8月15日中特防公司應(yīng)按2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)的條款支付已完工程量的85%，但未支付。2.由于中特防公司資金緊張未付江蘇建工工程款，中特防公司愿按2014年2月28日的《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)的條款承擔(dān)江蘇建工的利息。關(guān)于利息起算時(shí)間，2015年3月17日，中特防公司與江蘇建工簽訂《工程竣工移交手續(xù)》，表明雙方已經(jīng)同意終止施工合同，而雙方在2015年3月12日《協(xié)議書》中確認(rèn)的江蘇建工已完工程量92832336.95元依據(jù)的是2015年3月30日的《對賬單》，故中特防公司應(yīng)當(dāng)自2015年3月30日起向江蘇建工支付全部欠付工程款，同時(shí)開始計(jì)付欠款利息。關(guān)于利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》約定利息按同期銀行貸款利率的四倍計(jì)算，違約金按每壹千萬元每月叁拾萬元計(jì)算，上述計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)明顯超出法律保護(hù)范圍。從本案現(xiàn)有證據(jù)看，江蘇建工的損失主要表現(xiàn)為利息損失。因此，按照《建設(shè)工程司法解釋》規(guī)定的中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息，較為公平。綜上，本案欠付工程款利息以71628017.20元為基數(shù)，自2015年3月30日起至實(shí)際給付之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。

二、中特防公司應(yīng)否向江蘇建工返還800萬元保證金并支付利息和違約金

江蘇建工主張800萬元保證金的依據(jù)是：2013年4月29日，案外人何海鳴向中特防公司法定代表人楊茂德匯款4750000元。2013年12月30日，中特防公司出具《收條》，確認(rèn)收到江蘇建工工程保證金800萬元。2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》約定江蘇建工在2013年12月31日前交中特防公司工程保證金800萬元，2015年3月3日，江蘇建工、中特防公司、何海鳴簽訂《債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定將中特防公司對何海鳴欠款轉(zhuǎn)讓給江蘇建工作為保證金。對此，工程保證金的具體金額應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)付款證據(jù)，不能僅依據(jù)收條確認(rèn)。經(jīng)查，江蘇建工沒有直接向中特防公司給付保證金。何海鳴不是本案當(dāng)事人，其與中特防公司之間的借貸關(guān)系與本案建設(shè)工程施工合同關(guān)系并非同一法律關(guān)系。從銀行匯款憑證看，何海鳴于2013年4月29日向楊茂德匯款4750000元，中特防公司于2013年12月30日出具《收條》確認(rèn)收到保證金800萬元，但何海鳴沒有在該收條上簽字確認(rèn)，三方當(dāng)事人直到2015年3月30日才簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，一致同意將何海鳴的欠款轉(zhuǎn)化為保證金，而此時(shí)江蘇建工已經(jīng)向中特防公司移交了工程，雙方的施工合同關(guān)系已經(jīng)終止，不存在協(xié)商工程保證金事項(xiàng)的基礎(chǔ)。同時(shí)，何海鳴已就該欠款向中特防公司申報(bào)了破產(chǎn)債權(quán)，并在江蘇省海門市人民法院提起民間借貸糾紛訴訟。因此，本案不應(yīng)當(dāng)將何海鳴的借款定性為工程保證金，對該款項(xiàng)不予處理，當(dāng)事人可以另行主張權(quán)利。對江蘇建工主張返還保證金并支付利息及違約金的請求，不予支持。

三、江蘇建工是否享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

依照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條約定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。雖然《建設(shè)工程施工合同》約定竣工日期為2013年9月31日，但因中特防公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款等原因，導(dǎo)致涉案工程多次停工，未完成竣工驗(yàn)收。2015年3月17日，江蘇建工與中特防公司簽訂《工程竣工移交手續(xù)》，雙方協(xié)商同意終止履行施工合同，并在《對賬單》中約定了結(jié)算價(jià)款，故從2015年3月17日起計(jì)算建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)期間，合乎情理。江蘇建工于2015年8月20日提起本案訴訟，沒有超過6個(gè)月期間。依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定，江蘇建工在71628017.20元欠付工程款范圍內(nèi)就涉案工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

綜上所述，對江蘇建工的部分訴訟請求，一審法院予以支持。

一審判決：一、中特防公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向江蘇建工支付工程款71628017.20元及利息（以71628017.20元為基數(shù)，自2015年3月30日起至實(shí)際給付之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算）；二、江蘇建工在71628017.20元欠付工程款范圍內(nèi)就涉案工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償；三、駁回江蘇建工的其他訴訟請求。

如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)708100元，由江蘇建工負(fù)擔(dān)327492元，中特防公司負(fù)擔(dān)380608元。財(cái)產(chǎn)保全申請費(fèi)5000元，由江蘇建工負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)550000元，由江蘇建工負(fù)擔(dān)50000元，中特防公司負(fù)擔(dān)500000元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。被上訴人江蘇建工當(dāng)庭提交新證據(jù)《債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，證明目的是在葛衛(wèi)兵（甲方）、中特防公司及楊茂德（乙方）、陸惠新（丙方）間存在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，并明確與本案事實(shí)無關(guān)聯(lián)性，故本院對該新證據(jù)不予認(rèn)定。

原審第三人誠富頂峰當(dāng)庭提交新證據(jù)《山東省章丘市創(chuàng)業(yè)大廈A座在建工程項(xiàng)目估價(jià)及顧問報(bào)告》《建筑工程施工許可證》，證明目的是江蘇建工與中特防公司存在串標(biāo)嫌疑。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律適用情況予以認(rèn)定。

本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

另查明，山東省濟(jì)南市章丘區(qū)人民法院于2018年3月28日作出（2018）魯0181破申1號民事裁定書，裁定受理山東章丘農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司對中特防公司的破產(chǎn)清算申請。同日，作出（2018）魯0181破申2號決定書，指定中特防公司清算組擔(dān)任中特防公司管理人。

本院認(rèn)為，根據(jù)本案當(dāng)事人的上訴請求、答辯意見，并經(jīng)上訴人、被上訴人、原審第三人確認(rèn)，本案二審爭議的焦點(diǎn)問題為：一、一審判決將《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》納入確定工程價(jià)款的鑒定依據(jù)是否正確；二、一審判決江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件、范圍和起算時(shí)間是否正確；三、裝飾工程、消防工程、水電工程的工程價(jià)款應(yīng)否扣除。

一、一審判決將《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》納入確定工程價(jià)款的鑒定依據(jù)是否正確

2011年11月5日《建設(shè)工程施工合同》專用條款第47條補(bǔ)充條款約定，“本合同如有變動，雙方另行簽訂協(xié)議書，最終以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)”；雙方當(dāng)事人于2011年11月18日簽訂的《協(xié)議書》第七條約定，“2011年11月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和中標(biāo)通知書用于政府備案使用，不作結(jié)算依據(jù)。結(jié)算依據(jù)、付款方式以本協(xié)議簽訂的內(nèi)容為準(zhǔn)，本協(xié)議具有同等的法律效力，簽字蓋章后生效”，《協(xié)議書》有中特防公司、江蘇建工的合同專用章及簽字；2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議書》第十條其他事項(xiàng)第1款約定“本協(xié)議與簽訂的《建設(shè)工程施工合同》具有等同的法律效力，但雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和中標(biāo)通知書與本協(xié)議相互沖突時(shí)均執(zhí)行本協(xié)議”。當(dāng)事人對上述合同中公司印章的真實(shí)性沒有異議。

從當(dāng)事人意思表示看，三份合同內(nèi)容相互印證，存在允許就《建設(shè)工程施工合同》變更施工范圍后的內(nèi)容另行簽訂協(xié)議書的合意；從合同約定的不同施工范圍和實(shí)際履行情況看，江蘇建工的實(shí)際施工范圍超過備案《建設(shè)工程施工合同》約定的范圍；涉案工程停工后，江蘇建工向中特防公司提交按后續(xù)協(xié)議審計(jì)的《結(jié)算書》，中特防公司經(jīng)審核后，在2015年3月12日第二份《協(xié)議書》、2015年3月30日《對賬單》中認(rèn)可了江蘇建工報(bào)請的結(jié)算值92832336.95元，對該《結(jié)算書》沒有提出異議。從權(quán)利義務(wù)對應(yīng)看，因中特防公司未按合同約定足額支付工程進(jìn)度款等原因，導(dǎo)致工程多次停工，相關(guān)施工費(fèi)用上漲，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)上述損失或者施工成本。合同實(shí)際履行中有施工范圍擴(kuò)大、因建設(shè)方原因?qū)е孪嚓P(guān)施工費(fèi)用上漲等情形，備案合同價(jià)款與據(jù)實(shí)結(jié)算價(jià)格之間差距較大，一審判決認(rèn)定若完全按照備案合同結(jié)算，將造成當(dāng)事人利益失衡是正確的。故一審將《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》納入工程價(jià)款結(jié)算的鑒定依據(jù)之中，符合等價(jià)有償原則，據(jù)實(shí)結(jié)算不違反雙方當(dāng)事人的約定和真實(shí)意思表示，對任何一方當(dāng)事人并無不公，一審判決上述認(rèn)定和處理并無不當(dāng)。二審中，中特防公司管理人主張《協(xié)議書》《補(bǔ)充協(xié)議》《結(jié)算書》系中特防公司法定代表人在受脅迫情況下簽署，均應(yīng)無效，但未提交充分有效證據(jù)證明，本院不予支持。

二、一審判決江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件、范圍是否正確

關(guān)于一審判決江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件是否成立。2015年3月17日《工程竣工移交手續(xù)》約定，“因開發(fā)商分包項(xiàng)目原因和開發(fā)商相關(guān)手續(xù)費(fèi)用未交清，導(dǎo)致總包方無法組織竣工驗(yàn)收?，F(xiàn)總包方將項(xiàng)目移交開發(fā)商（發(fā)包方），對于總包方尚未完成的工程部分，是因?yàn)榘l(fā)包方原因致使總包方無法施工，扣除總包方工程量壹佰萬元。未完成部分以后由發(fā)包方自己處理，工程竣工驗(yàn)收由發(fā)包方負(fù)責(zé)”，即發(fā)包方承認(rèn)主要因其原因?qū)е陆K建工無法對涉案工程組織竣工驗(yàn)收，并承諾工程移交后竣工驗(yàn)收責(zé)任由中特防公司自行承擔(dān)。一、二審中，中特防公司并未提交有效證據(jù)證明涉案工程存在質(zhì)量問題，現(xiàn)主張因工程質(zhì)量是否合格不明確否認(rèn)中特防公司享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。

關(guān)于誠富頂峰提出的串標(biāo)問題，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十九條的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。故一審法院認(rèn)定江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)。對誠富頂峰上述主張及提交相關(guān)材料的待證目的，不予支持。

關(guān)于一審判決江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍包括獨(dú)立費(fèi)是否正確。2014年2月18日《補(bǔ)充協(xié)議》第六條付款方式（單體結(jié)算付款）第8款約定的“因發(fā)包人不按合同約定付款，造成承包方在外高息借款、項(xiàng)目誤工、租賃費(fèi)、管理費(fèi)等損失，工程預(yù)結(jié)算定額外建筑面積每平方米另增加500元”，系《工程造價(jià)鑒定報(bào)告》中“獨(dú)立費(fèi)”的計(jì)算依據(jù)。根據(jù)本案實(shí)際情況，獨(dú)立費(fèi)系因中特防公司未按合同約定付款造成相關(guān)施工費(fèi)用支出增加而約定的對工程價(jià)款的補(bǔ)充，屬于雙方對施工過程增加的施工成本所做的約定。中特防公司主張獨(dú)立費(fèi)系雙方自行約定的逾期支付工程款的違約損失，不應(yīng)納入優(yōu)先受償權(quán)范圍，不能成立。一審法院對江蘇建工享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍的認(rèn)定，并無不當(dāng)。

關(guān)于一審判決工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)起算時(shí)間。雖然《建設(shè)工程施工合同》約定涉案工程竣工日期為2013年9月31日，但因中特防公司未按合同約定支付工程進(jìn)度款等原因，導(dǎo)致涉案工程多次停工，未完成竣工驗(yàn)收。直至2015年3月17日《工程竣工移交手續(xù)》雙方協(xié)商同意終止履行施工合同，并在《對賬單》中約定了結(jié)算價(jià)款，故一審法院從2015年3月17日起計(jì)算建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)期間，并無不當(dāng)。

三、裝飾工程、消防工程、水電工程的工程價(jià)款應(yīng)否扣除

鑒定報(bào)告中的裝飾工程是依據(jù)施工合同、圖紙等鑒定資料并結(jié)合現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄計(jì)取的項(xiàng)目費(fèi)用，消防工程主要包括消防噴灑項(xiàng)目、消火栓項(xiàng)目等，以上均屬于2014年2月18日《建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議》包含的內(nèi)容，如無相反證據(jù)，可認(rèn)定由江蘇建工進(jìn)行施工。水電工程安裝費(fèi)用源自中特防公司委托審計(jì)公司審計(jì)后出具的《工程結(jié)算審定表》的金額，中特防公司、江蘇建工均加蓋公章予以確認(rèn)，一審予以采信并無不當(dāng)。如中特防公司與總包單位、案外人實(shí)際施工人存在其他法律關(guān)系，可依法另行解決，中特防公司關(guān)于要求扣除相應(yīng)工程價(jià)款的上訴請求，不予支持。

此外，中特防公司管理人提出，2018年3月28日，山東省濟(jì)南市章丘區(qū)人民法院裁定受理山東章丘農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司對中特防公司的破產(chǎn)清算申請，主張依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條第二款關(guān)于“附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時(shí)起停止計(jì)息”之規(guī)定，中特防公司按照一審判決所承擔(dān)的主債務(wù)之利息責(zé)任，應(yīng)自山東省濟(jì)南市章丘區(qū)人民法院受理該公司破產(chǎn)申請時(shí)起停止計(jì)算。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十二條第二款關(guān)于“人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請”的規(guī)定，破產(chǎn)程序具有不確定性。因此，本院不宜在本案中對停止計(jì)息問題進(jìn)行判定。受理破產(chǎn)申請的法院即山東省濟(jì)南市章丘區(qū)人民法院可根據(jù)該破產(chǎn)案件的具體審理情況，確定中特防公司就主債務(wù)的利息部分承擔(dān)責(zé)任的截止時(shí)間。

本判決為終審判決。

審判長　萬　挺

審判員　汪　軍

審判員　潘　杰

二〇一九年九月二十六日

法官助理? 馬? 冉

書 記 員　趙雅麗