上訴人福建挺虎置業(yè)集團有限公司（以下簡稱挺虎公司）與被上訴人仙游縣自然資源局（原仙游縣國土資源局，以下簡稱國土局）建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，不服福建省高級人民法院（2017）閩民初159號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月11日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人挺虎公司的委托訴訟代理人劉洪俊、章文，被上訴人國土局的委托訴訟代理人林明智、李金興到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
挺虎公司上訴請求：撤銷原審判決，改判國土局向挺虎公司支付違約金476279685元（以398227161元為基數(shù)，按每日千分之一的標準，自2015年10月20日計算至2019年1月28日）。
事實與理由：（一）《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》（以下簡稱《出讓合同》）第六條約定國土局應于2015年10月19日前將仙游縣PS－2012－20號地塊（以下簡稱案涉土地）交付給挺虎公司，應以該時間作為逾期交地違約金計算起點。根據(jù)《出讓合同》補充條款第2點約定，國土局能延期交地的唯一例外是因施工單位原因?qū)е滦姓行难悠谕旯ぁＪ聦嵣希姓行墓こ逃馄谕旯は翟摴こ贪l(fā)包人仙游縣中信城市建設有限公司（以下簡稱中信公司）多次變更設計造成，而中信公司系仙游縣人民政府（國土局）的代理人。行政中心工程《竣工驗收報告》中的《竣工項目審查》表中亦注明施工單位無違約行為。故國土局不能以行政中心工程未交付為由拒絕交付案涉土地。2.行政中心工程的《竣工驗收報告》載明，該工程于2016年12月22日竣工驗收合格。因政府遷址未獲審批，國土局延遲接受行政中心工程，直至2017年5月8日才簽署《竣工移交證書》。故行政中心工程交付時間應認定為2016年12月22日。（二）國土局應當按照《出讓合同》約定的日1‰標準支付逾期交地違約金。1.違約方主張合同有關(guān)違約金計算標準約定高于守約方實際損失的，應承擔舉證責任。國土局并未舉證證明本案合同違約金計算過分高于實際損失，其調(diào)減違約金的請求不應得到支持。2.挺虎公司將案涉土地使用權(quán)抵押貸款，需要支付相應的利息。且挺虎公司作為土地使用權(quán)人，有權(quán)行使相應的權(quán)利，不能因權(quán)利人合法行使權(quán)利而成為調(diào)減違約金的理由。3.國土局未及時交地并非客觀原因，其過錯明顯?！冻鲎尯贤泛炗啎r，國土局即已知曉縣政府駐地遷移需經(jīng)國務院審批。國土局沒有將駐地遷移方案事先上報或者溝通，而是先行要求挺虎公司開工建設行政中心工程，從而導致工程交付后政府無法遷入，案涉土地亦無法交付。4.仙游縣財政局根據(jù)《出讓合同》補充條款第9點約定支付款項的性質(zhì)系融資利息，該款項與逾期交地時國土局應支付的違約金無關(guān)，不能作為調(diào)低違約金的酌定因素。5.《出讓合同》對雙方違約金標準做了對等約定且挺虎公司已按照日1‰標準實際支付逾期繳納土地出讓金的違約金，國土局亦應按照該標準承擔違約責任。6.民營企業(yè)的融資成本至少為年利率24%，一審法院僅支持銀行貸款基準利率1.3倍的違約金，顯屬過低。
國土局答辯稱：（一）國土局有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)，相應推遲交付案涉土地。1.案涉《出讓合同》約定拍賣土地的交付系以行政中心工程竣工交付為前提，在該工程交付前，國土局有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。挺虎公司應在2016年1月18日前交付行政中心工程，而該工程實際交付時間卻是2017年5月8日，逾期交付天數(shù)為476天。挺虎公司主張中信公司是國土局的代理人及國土局惡意拖延接受行政中心工程均缺乏事實依據(jù)，不能成立。本案系建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛，挺虎公司應向國土局承擔其逾期交付行政中心工程的違約責任。至于其逾期交付是否系案外人中信公司原因所致，不屬于本案的審查范圍。2.根據(jù)2014年12月4日《國有建設用地使用權(quán)出讓補充合同》（以下簡稱《補充合同》）約定，挺虎公司應當履行退回已核減的城市規(guī)劃道路備用地7.3394畝的權(quán)屬占有并注銷相應土地抵押登記的義務。《補充合同》約定“從PS-2012-20號地塊中收回7.3394畝作為城市規(guī)劃道路備用地”，國土局退還挺虎公司多繳納的土地出讓金5977.2839萬元。但挺虎公司自2014年2月起多次將包括上述7.3394畝在內(nèi)的土地使用權(quán)抵押給多家金融機構(gòu)，直至2019年3月15日才辦理抵押注銷登記和土地變更登記，導致已收回的土地權(quán)屬長期被挺虎公司占有并享受相應利益。故在挺虎公司辦理該7.3394畝土地抵押登記注銷和變更登記之前，國土局有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)。（二）根據(jù)國務院及民政部相關(guān)規(guī)定，縣政府遷移新址，應逐級上報審批。但是在本案合同履行期間，遷址審批權(quán)的管理模式發(fā)生變化，由地方政府逐級上報國務院同意后民政部下發(fā)批復文件的模式，變更為由所在地的省級人民政府直接審批。正是上述審批模式的變更，導致本案新政府遷址審批時間跨度長達兩年。故本案符合情勢變更情形，結(jié)合“縣政府行使公共服務職能需要相應的辦公場所，履行交地義務涉及公共利益”、“縣政府已兩次逐級上報駐地遷移”的實際情況，在縣政府遷址報批期間，國土局延遲交地并沒有過錯，不應承擔違約責任。（三）挺虎公司沒有實際損失，且已行為認可土地延期交付。自2017年5月9日起至2019年1月27日（實際交地日期），縣財政局已將按一年期銀行貸款基準利率上浮30%計算的利息39347000.56元支付給挺虎公司。挺虎公司收取上述利息的行為應視為其同意出讓人延期交付土地。且挺虎公司自2014年2月起將案涉土地使用權(quán)進行抵押貸款，享受了該土地的相關(guān)權(quán)益。挺虎公司主張房地產(chǎn)下行預期利益損失及延期開發(fā)導致錯過銷售的黃金周期造成損失不符合事實，亦無證據(jù)證明?！冻鲎尯贤芳s定逾期交付土地的違約金計算標準過高，原審判決根據(jù)國土局的請求將其調(diào)整為“按同期一年期銀行貸款基準利率上浮30%計算”。在縣財政局已按該標準支付利息情況下，原審判決駁回挺虎公司主張違約金的訴訟請求是客觀公正的。
挺虎公司向原審法院起訴請求：1.判令國土局向挺虎公司交付PS-2012-20號土地中的48.8976畝；2.判令國土局向挺虎公司支付違約金，以挺虎公司已支付的土地出讓金398227161元為基數(shù)，按每日千分之一的標準，自2015年10月20日計算至實際交付土地之日（暫計至2017年11月30日為307431368.29元）；3.案件受理費由國土局負擔。
原審法院的認定事實：1.2012年9月3日，仙游縣城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會辦公室作出仙規(guī)辦［2012］43號《關(guān)于仙游縣PS－2012－20號地塊（機關(guān)大院舊址）國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃條件的函》，該函載明“縣土地儲備中心：你中心《關(guān)于仙游縣PS－2012－20號地塊（機關(guān)大院舊址）國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃條件的函》（仙土儲［2012］67號）收悉。根據(jù)城市規(guī)劃，經(jīng)研究，現(xiàn)將仙游縣PS－2012－20號地塊（機關(guān)大院舊址）國有土地使用權(quán)公開出讓規(guī)劃條件函復如下：一、用地情況。1.該地塊位于仙游縣中心區(qū)四至：東至規(guī)劃58米寬八二五大街，南至新華書店、民房、解放西路，西至民房、府西路，北至縣武裝部、審計局集資房。2.總用地面積37491.35平方米（用地紅線圖詳見附件1，實際用地面積及界址以土地部門實際勘測為準）……”。該函附件1《PS－2012－2－（縣政府原儲備地）宗地圖》涵蓋仙游縣政府機關(guān)大院。2012年9月12日，國土局發(fā)布《拍賣出讓公告》。該公告載明：拍賣案涉土地的位置、面積、用途、使用年限、土地交付、建設時間、規(guī)劃條件及要求等，其中拍賣出讓地位于仙游縣縣城中心區(qū)，東至規(guī)劃58米寬八二五大街；西至民房、府西路；南至新華書店、民房、解放西路；北至縣武裝部、縣審計局集資房；第四條其它條件第1點記載“仙游縣人民政府授權(quán)中信公司作為仙游縣行政中心工程項目業(yè)主，負責辦理立項、地質(zhì)勘察、施工圖設計、圖審、工程預算、環(huán)評報批、工程招標投標、規(guī)劃許可、施工許可、工程監(jiān)理、質(zhì)量監(jiān)督、竣工驗收等事宜，并負責與土地競得人溝通協(xié)調(diào)”；第2點記載“該地塊土地競得人同時承建仙游縣行政中心……。施工單位需在約定工期（三年內(nèi)）完成工程建設并經(jīng)驗收合格后交付給仙游縣人民政府使用。若逾期在3個月之內(nèi)的……拍賣地塊交地時間相應推遲……”。
2.2012年10月19日，國土局作為出讓人，挺虎公司作為受讓人簽訂合同編號為35032220121009P007的《出讓合同》。第一條約定，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等法律、有關(guān)行政法規(guī)及土地供應政策規(guī)定，雙方本著平等、自愿、有償、誠實信用的原則，訂立本合同。第四條約定，本合同項下出讓宗地編號為PS－2012－20號，宗地總面積37491平方米，其中出讓宗地面積為37491平方米，本合同項下的出讓宗地坐落于仙游縣縣城中心區(qū)……。第六條約定，出讓人同意在2015年10月19日前將出讓宗地交付給受讓人，出讓人同意在交付土地時該宗地應達到本條第二項規(guī)定的土地條件：……（二）按現(xiàn)狀土地條件拍賣出讓，拍賣地塊上建（構(gòu)）筑物由土地受讓人按規(guī)定組織拆除，拆除后殘值抵作拆除費用，拆除過程中一切安全責任由土地受讓人承擔。第七條約定，本合同項下的國有建設用地使用權(quán)出讓年期為商服用地－批發(fā)零售用地（商店、商場）40年，住宅用地－城鎮(zhèn)住宅用地（普通住宅）70年，按本合同第六條約定的交付土地之日起算……。第八條約定，本合同項下宗地的國有建設用地使用權(quán)出讓價款為4.58億元，每平方米12216.26元。第九條約定，本合同項下宗地的定金為1億元，定金抵作土地出讓價款。第十條約定，受讓人同意按照本條第一款第二項的規(guī)定向出讓人支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款：……（二）按以下時間和金額分二期向出讓人支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款。第一期2.29億元，付款時間為2012年11月19日之前。第二期2.29億元，付款時間為2013年10月19日之前。分期支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的，受讓人在支付第二期及以后各期國有建設用地使用權(quán)出讓價款時，不向出讓人支付利息。第二十八條，合同雙方當事人任何一方由于不可抗力原因造成的本合同部分或全部不能履行，可以免除責任，但應在條件允許下采取一切必要的補救措施以減少因不可抗力造成的損失。當事人遲延履行期間發(fā)生的不可抗力，不具有免責效力。第三十條約定，受讓人應當按照本合同約定，按時支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款。受讓人不能按時支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的，自滯納之日起，每日按遲延支付款項的1‰向出讓人繳納違約金，延期付款超過60日，經(jīng)出讓人催交后仍不能支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的，出讓人有權(quán)解除合同，受讓人無權(quán)要求返還定金，出讓人并可請求受讓人賠償損失。第三十七條約定，受讓人按本合同約定支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的，出讓人必須按照本合同約定按時交付出讓土地，由于出讓人未按時提供土地而致使受讓人本合同項下宗地占有延期的，每延期一日，出讓人應當按受讓人已經(jīng)支付的國有建設用地使用權(quán)出讓價款的1‰向受讓人給付違約金，土地使用年期自實際交付土地之日起算。出讓人延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交后仍不能交付土地的，受讓人有權(quán)解除合同，出讓人應當雙倍返還定金，并退還已經(jīng)支付國有建設用地使用權(quán)出讓價款的其余部分，受讓人并可請求出讓人賠償損失。第三十八條約定，出讓人未能按期交付土地或交付的土地未能達到本合同約定的土地條件或單方改變土地使用條件的，受讓人有權(quán)要求出讓人按照規(guī)定的條件履行義務，并且賠償履行而給受讓人造成的直接損失。土地使用年期自達到約定的土地條件之日起算?！冻鲎尯贤费a充條款第2點約定，該地塊土地競得人同時承建仙游縣行政中心工程，該工程的施工單位應具備房屋總承包一級及以上施工資質(zhì)（含裝修裝飾）要求（若土地競得人未具備與上述工程項目施工所要求的相應施工資質(zhì)，應聘請具有相應資質(zhì)的施工企業(yè)與項目業(yè)主中信公司簽訂上述工程項目的三方工程總承包施工合同）。施工單位需在約定工期（三年內(nèi)）完成工程建設并經(jīng)驗收合格后交付給仙游縣人民政府使用。若逾期在3個月之內(nèi)，施工單位應按工程的總造價每日萬分之二賠償損失給中信公司，拍賣地塊交地時間相應推遲，推遲期間土地競得人所繳納的土地出讓價款不計利息。若逾期超過3個月的，項目業(yè)主有權(quán)單方終止施工合同，按完成工程量的50%結(jié)算工程款，重新發(fā)包，同時土地出讓人有權(quán)解除《出讓合同》，取消競買保證金。若因非項目業(yè)主原因（不可抗力除外），工程停工超過一個月的，項目業(yè)主有權(quán)單方終止施工合同，并按完成工程量的50%結(jié)算工程款，重新發(fā)包，同時土地出讓人有權(quán)解除《出讓合同》，取消競買保證金。第3點約定，仙游縣行政中心工程概況：仙游縣行政中心坐落在鯉北片區(qū)貴峰山南側(cè)。一期擬建勤政樓1幢、公共資源交易中心1幢及地下人防等配套工程，工程建筑安裝（含二次裝修）預算價約2.4億元（具體以工程招標文件、施工圖和工程量清單為準）。因勤政廣場、升旗臺、室外綜合管線、綠化、景觀、道路、照明（夜景）、給排水、干部周轉(zhuǎn)房、接待賓館、垃圾收集點、公共衛(wèi)生間、公共文體設施、護坡、停車場等配套設施項目工程正在進行施工圖設計，待前期工作成熟后，作為仙游縣行政中心工程的跟標項目進行跟標，工程施工合同另行簽訂。第9點約定，拍賣地塊交地前，土地競得人所繳納的土地出讓價款，仙游縣財政局按同期一年期銀行貸款基準利率上浮30%計息，計算時間自土地出讓金繳納之日起至土地交付之日止，按季度結(jié)息。
3.2014年12月4日，國土局與挺虎公司簽訂《補充合同》。內(nèi)容載明“……現(xiàn)因城市控制性規(guī)劃修編需要，將該宗地紅線內(nèi)約7.3394畝土地列入城市規(guī)劃道路用地，根據(jù)國家有關(guān)法律以及《關(guān)于研究挺虎公司有著歷史遺留問題的備忘錄》（仙委辦〔2014〕8號）議定要求，擬對該地塊內(nèi)部分國有土地使用權(quán)進行收回，現(xiàn)經(jīng)雙方平等協(xié)商，達成補充如下：一、將7.3394畝城市規(guī)劃道路備用地從原出讓地塊中扣除，即出讓給挺虎公司的縣委縣政府原址地塊用地面積56.237畝－7.3394畝＝48.8976畝。二、容積率……。三、其他要求保持不變，按2012年9月3日出具的《關(guān)于仙游縣PS－2012－20號地塊（機關(guān)大院舊址）國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃條件的函》（仙規(guī)辦〔2012〕43號）執(zhí)行。四、按相應比例退還挺虎公司因此而多繳納的部分土地出讓金（7.3394畝/56.237畝）×4.58億元（拍賣成交價）＝5977.2839萬元”。
4.仙政文[2017]2號《仙游縣人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》載明“莆田市人民政府：為推動我縣經(jīng)濟社會快速發(fā)展和城市化進程，擬對仙游縣政府駐地進行遷移，現(xiàn)將有關(guān)情況報告如下：一、仙游縣基本情況……二、仙游縣政府駐地遷移的必要性。（一）……（三）有利于帶動仙游中心城區(qū)改造。我縣現(xiàn)有的機關(guān)大院屬于商住黃金地塊，土地開發(fā)價值高，《仙游縣縣城總體規(guī)則》（2001－2020）將該地塊規(guī)劃為商住用地，辦公區(qū)不宜繼續(xù)使用城區(qū)商業(yè)地段。實施黨政機關(guān)大院遷移、改造工程……三、具備搬遷的基本條件……（二）新址配套完善。我縣黨政機關(guān)占地52畝，總建筑面積40754平方米，其中辦公用房35124平方米，人防及附屬用房5630平方米，目前已全部竣工并裝修完畢……仙游縣人民政府。2017年1月3日。”仙政文［2018］27號內(nèi)容與前文基本一致。莆政［2017］15號《莆田市人民政府關(guān)于仙游縣駐地遷移的請示》、莆政［2018］20號《莆田市人民政府關(guān)于仙游縣駐地遷移的請示》內(nèi)容體現(xiàn)，莆田市人民政府分別于2017年、2018年將仙游縣政府駐地遷移請示上報福建省人民政府。
5.《竣工移交證書》記載“工程名稱：仙游縣行政中心。致：中信公司（建設單位）。茲證明施工單位順安公司施工的工程，已按施工合同的要求完成，并驗收合格，即日起該工程移交建設單位管理，并進入保修期。附件：單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄”。在施工單位一欄中蓋有順安公司印章以及挺虎公司印章，落款日期為2017年5月8日。監(jiān)理單位筑力（福建）建設發(fā)展有限公司、建設單位中信公司也分別于2017年5月8日蓋章確認。庭審中，國土局確認一期擬建勤政樓1幢、公共資源交易中心1幢及地下人防等配套工程已于2017年5月8日交付。
6.2017年6月2日，中信公司出具《關(guān)于縣行政中心設計變更情況說明》,內(nèi)容如下：“中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guān)于黨政機關(guān)停止新建樓堂館所和清理辦公用房的通知》（中辦發(fā)〔2013〕17號）、閩委辦發(fā)〔2013〕14號、莆委辦發(fā)〔2013〕1號文件和國務院新的《黨政機關(guān)辦公用房建設標準》出臺以后，縣委縣政府領導高度重視，成立了停止新建樓堂館所和清理辦公用房領導小組，對在建的縣行政中心工程進行了自查自糾，要求及時整改，對原來設計的施工圖紙進行變更，削減部分超標項目，降低工程造價。其中，2013年6月底中信公司出函中國建筑設計院要求對原圖紙進行部分項目（東西附屬樓層數(shù)減少、取消會議中心、減少地下室面積等）設計變更，中國建筑設計院于2013年9月25日提供修改的全套施工圖紙。2014年4月22日，中信公司致函中國建筑設計院要求對圖紙進行部分再變更，取消外墻干掛、玻璃幕墻、中央空調(diào)等項目，中國建筑設計院于2014年7月11日提供設計變更后施工圖紙。2014年11月，縣政府辦行政科通知施工單位對縣行政中心主樓8－9層部分領導辦公室、部分會議室、6－7層個別領導辦公室和東、西附樓4層部分領導辦公室進行內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整。2016年6月，中國建筑設計院出具圖紙要求對縣行政中心玻璃窗戶進行變更?！?/div>
7.挺虎公司按照《出讓合同》約定的日千分之一的標準向國土局支付延遲（2012年11月19日至2014年2月10日）支付土地出讓金產(chǎn)生的滯納金2371.93萬元。仙游縣財政局依據(jù)《出讓合同》補充條款第9條之約定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按銀行貸款基準利率上浮30%標準的利息148262298.1元（其中截至2017年5月8日的利息為108915297.54元）。挺虎公司分別于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月將案涉土地使用權(quán)分別抵押給中國工商銀行股份有限公司仙游支行、仙游縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、中信銀行股份有限公司莆田分行，抵押面積共計37491.35平方米，設定抵押額共計49616.35萬元。
8.國土局在仙游縣人民政府遷移新址獲審批后，于2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。
原審法院認為，本案爭議焦點為：（一）本案是否屬于民事訴訟受案范圍；（二）挺虎公司要求國土局向挺虎公司交付案涉土地的請求能否得到支持；（三）國土局應否承擔違約責任以及應支付的違約金數(shù)額。
（一）關(guān)于本案是否屬于民事訴訟受案范圍的問題
案涉《出讓合同》及《補充合同》的簽約一方國土局雖是國家行政機關(guān)，但系雙方根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，經(jīng)平等協(xié)商一致而訂立的合同，且該合同約定了雙方的違約責任，屬于平等主體之間的市場交易行為，應為民事合同，現(xiàn)在因為履行土地使用權(quán)《出讓合同》事項產(chǎn)生的糾紛當屬民事爭議。國土局主張本案不屬于民事訴訟受案范圍，缺乏依據(jù)。
（二）關(guān)于挺虎公司要求國土局交付PS-2012-20號土地中的48.8976畝的問題
挺虎公司主張，仙游縣人民政府是否申請遷移不影響國土局交地的義務，國土局應依約交付涉案土地。國土局稱案涉土地是縣政府辦公的地方，縣政府要遷移的新地方是挺虎公司建設的，如果要交地，必然要把縣政府整體遷移到新地方，仙游縣人民政府駐地遷移尚未得到國務院的批準，目前在上報批準。挺虎公司要求交付案涉土地中涵蓋仙游縣政府機關(guān)大院。依據(jù)《國務院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》第四條關(guān)于“下列行政區(qū)劃的變更由國務院審批：……㈡自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的設立、撤銷、更名和隸屬關(guān)系的變更以及自治州、縣、自治縣、市人民政府駐地的遷移……”之規(guī)定，以及《民政部關(guān)于加強政府駐地遷移管理工作的通知》第二條關(guān)于“根據(jù)《國務院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》（國發(fā)〔1985〕8號）和有關(guān)要求，省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)人民政府和地區(qū)（盟）行政公署駐地遷移，由相關(guān)地方人民政府（行政公署）逐級上報國務院審批……”之規(guī)定，仙游縣人民政府遷移新址，應逐級上報審批。國土局提供了仙政文[2017]2號《仙游縣人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》、仙政文[2018]27號《仙游縣人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》、莆政〔2017〕15號《莆田市人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》、莆政〔2018〕20號《莆田市人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》，可以證明仙游縣人民政府已經(jīng)逐級上報駐地遷移。同時，仙游縣人民政府行使公共服務職能需要相應的辦公場所，因此履行該義務涉及公共利益，挺虎公司稱仙游縣人民政府是否申請遷移不影響本案國土局交地的義務，理由不能成立。根據(jù)查明的事實，國土局遷移新址已獲批準，并于2019年1月27日交付了案涉土地，履行了合同約定的交地義務。
（三）關(guān)于國土局應否承擔違約責任以及違約金數(shù)額問題
挺虎公司主張稱，根據(jù)《出讓合同》約定，國土局應于2015年10月19日前將涉案土地交付給挺虎公司，但國土局至今未向挺虎公司交付涉案土地，依約應以挺虎公司已支付的土地出讓金398227161元為基數(shù)，按每日千分之一的標準，自2015年10月20日計算至實際交付土地之日支付違約金。國土局辯稱挺虎公司未按《出讓合同》的約定按期將合格的“仙游縣行政中心工程”和“市民廣場配套工程”交付給仙游縣人民政府，國土局有權(quán)相應推遲涉案地塊交地時間；在正式交地之前，國土局一直履行支付土地出讓價款的利息，挺虎公司不僅通過將涉案土地抵押給銀行的方式行使了涉案土地的用益物權(quán)，同時，也沒有及時辦理涉及已收回規(guī)劃道路備用地的土地變更登記與相應的抵押注銷登記，為此，在挺虎公司完成履行在先義務之前，國土局有權(quán)依法行使后履行抗辯權(quán)，中止交地義務的履行。
1.關(guān)于國土局是否存在違約以及違約金起止時間的問題
2012年10月19日簽訂的《出讓合同》補充條款第2點約定“該地塊土地競得人同時承建仙游縣行政中心工程，該工程的施工單位應具備房屋總承包一級及以上施工資質(zhì)（含裝修裝飾）要求（若土地競得人未具備與上述工程項目施工所要求的相應施工資質(zhì)，應聘請具有相應資質(zhì)的施工企業(yè)與項目業(yè)主中信公司簽訂上述工程項目的三方工程總承包施工合同）。施工單位需在約定工期（三年內(nèi)）完成工程建設并經(jīng)驗收合格后交付給仙游縣人民政府使用。若逾期在3個月之內(nèi)，施工單位應按工程的總造價每日萬分之二賠償損失給中信公司，拍賣地塊交地時間相應推遲，推遲期間土地競得人所繳納的土地出讓價款不計利息”。挺虎公司主張只有施工單位的原因?qū)е掠馄诮桓豆こ?，拍賣地塊交地時間才能相應推遲缺乏合同依據(jù)，不能成立。因在本案中，負有交付仙游縣行政中心工程義務的是挺虎公司，即便如挺虎公司所稱確因第三人中信公司原因?qū)е陆桓豆こ逃馄?，根?jù)《中華人民共和國合同法》第一百二十一條關(guān)于“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”之規(guī)定，亦應由挺虎公司向國土局承擔逾期交付仙游縣行政中心工程的責任。因此，雖然《出讓合同》第六條約定“出讓人同意在2015年10月19日前將出讓宗地交付給受讓人”，但依據(jù)補充條款第2條約定，在挺虎公司交付仙游縣行政中心工程之前，國土局有權(quán)推遲交付涉案土地。
根據(jù)《出讓合同》補充條款第3點關(guān)于“一期擬建勤政樓1幢、公共資源交易中心1幢及地下人防等配套工程……因勤政廣場、升旗臺、室外綜合管線、綠化、景觀、道路、照明（夜景）、給排水、干部周轉(zhuǎn)房、接待賓館、垃圾收集點、公共衛(wèi)生間、公共文體設施、護坡、停車場等配套設施項目工程正在進行施工圖設計，待前期工作成熟后，作為仙游縣行政中心工程的跟標項目進行跟標，工程施工合同另行簽訂”之約定，挺虎公司依《出讓合同》補充條款第2點約定應交付的工程為一期擬建勤政樓1幢、公共資源交易中心1幢及地下人防等配套工程。對此，國土局在庭審中確認一期擬建勤政樓1幢、公共資源交易中心1幢及地下人防等配套工程于2017年5月8日交付。因此涉案土地交付時間亦應相應推遲至2017年5月8日。在挺虎公司交付前述工程后，國土局延期交付拍賣地塊構(gòu)成違約，應承擔違約責任。國土局稱挺虎公司沒有及時辦理涉及已收回規(guī)劃道路備用地的土地變更登記與相應的抵押注銷登記，國土局有權(quán)依法行使后履行抗辯權(quán)，缺乏合同依據(jù)，不予支持。雖國土局主張其未能交地，系因遷移新址未獲批準，但該情形屬于合同之外第三人的原因造成違約，同理，國土局應向挺虎公司承擔違約責任。由上，挺虎公司要求國土局承擔仙游行政中心工程逾期交付期間的逾期交地違約金，缺乏合同依據(jù)，故對挺虎公司主張自2015年10月20日起算至2017年5月8日期間的違約金不予支持，逾期交地違約金應自2017年5月8日交付工程第二天起算（即2017年5月9日）至交地之日止。
2.關(guān)于違約金標準的問題
國土局主張違約金過高，請求予以調(diào)整。挺虎公司則稱其實際損失包含有資金成本、土地配套資金投入、房地產(chǎn)下行的預期利益及延期開發(fā)導致錯過銷售的黃金周期等，違約金不存在過高。同時，國土局還主張《出讓合同》補充條款第9點的約定已經(jīng)替代了《出讓合同》第三十八條、第三十九條之約定。對此，挺虎公司認為，《出讓合同》第三十八條是關(guān)于損失的約定，在違約金和損失同時存在的情況下，其可以選擇主張違約金，國土局支付的出讓金利息系挺虎公司已支付的出讓金的融資成本，與違約金屬不同法律關(guān)系，不應抵扣違約金。
訴訟中，國土局向原審法院提供了《土地登記卡》《土地權(quán)利登記查詢結(jié)果打印》《國有土地使用權(quán)抵押登記申請審批表》及抵押物清單，可以證明挺虎公司分別于2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月將案涉土地使用權(quán)分別抵押給中國工商銀行股份有限公司仙游支行、仙游縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、中信銀行股份有限公司莆田分行，設定抵押額49616.35萬元。另挺虎公司確認，其已收到國土局支付的自2012年10月23日至2019年1月27日的融資利息共計148262298.1元。
關(guān)于《出讓合同》補充條款第9點約定是否變更了《出讓合同》第三十八條、第三十九條關(guān)于違約責任的約定的問題。由于《出讓合同》補充條款第9點約定國土局支付利息，不以國土局違約為前提，性質(zhì)上不屬于違約金，因此并未替代《出讓合同》第三十八條、第三十九條關(guān)于違約責任的約定。
關(guān)于違約金標準的問題。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款關(guān)于“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”之規(guī)定，挺虎公司并無證據(jù)證明存在房地產(chǎn)下行的預期利益損失及延期開發(fā)導致錯過銷售的黃金周期造成損失，而且挺虎公司已自2014年2月起將案涉土地使用權(quán)進行抵押貸款，享受了訟爭土地使用權(quán)的相關(guān)權(quán)益，同時考慮到國土局未能及時交地的客觀原因系遷移新址未獲得批準而非惡意違約，而且仙游縣財政局已支付截至2017年5月8日交付工程的利息108915297.54元彌補挺虎公司資金占用的損失，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款關(guān)于“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”之規(guī)定，《出讓合同》約定國土局按挺虎公司已支付的出讓價款1‰支付逾期交地違約金過高。故對國土局關(guān)于違約金過高，要求調(diào)整的主張予以支持。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款關(guān)于“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”之規(guī)定，對《出讓合同》約定的逾期交地違約金標準予以調(diào)整，酌情將違約金調(diào)整為“國土局以挺虎公司已支付的土地出讓金398227161元（4.58億元－5977.2839萬元）為基數(shù)，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期銀行貸款基準利率上浮30%計算”。同時，2017年5月9日之后，國土局依據(jù)《出讓合同》補充條款第9點約定支付的利息不能重復支付，應予扣減。根據(jù)查明的事實，國土局已將包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期一年期銀行貸款基準利率上浮30%計算的利息39347000.56元支付給挺虎公司，國土局事實上已經(jīng)履行了調(diào)整后的違約金。
綜上，挺虎公司的訴訟請求部分成立，予以支持。鑒于國土局在訴訟中已交付了土地，并支付了調(diào)整后的違約金，挺虎公司的訴訟請求應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決駁回挺虎公司的訴訟請求。一審案件受理費3570092.65元，由挺虎公司負擔747926.94元，由國土局負擔2822165.71元。
二審中，國土局為證明其答辯主張，向本院提交案涉土地使用權(quán)的《不動產(chǎn)登記審批表》、《不動產(chǎn)抵押權(quán)注銷登記證明》及《不動產(chǎn)登記證明》。證明挺虎公司將案涉土地抵押給銀行等金融機構(gòu)。
挺虎公司對上述證據(jù)的真實性無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。
本院對上述證據(jù)的認證意見為：鑒于挺虎公司對證據(jù)的真實性無異議，且該證據(jù)反映的挺虎公司利用案涉土地使用權(quán)進行融資的情況，本院予以采納。
本院對原審法院查明的事實予以確認。
本院認為，綜合雙方的上訴及答辯意見，本案二審爭議焦點為：一、國土局是否存在逾期交地違約行為；二、挺虎公司主張國土局支付逾期交地違約金應否予以支持。
（一）關(guān)于國土局是否存在逾期交地違約行為的問題
第一，國土局認為在挺虎公司未交付行政中心工程期間其可行使先履行抗辯權(quán)及同時履行抗辯權(quán)，拒絕交付案涉土地。經(jīng)審查：案涉《出讓合同》第六條約定，出讓人同意在2015年10月19日前將出讓宗地交付給受讓人。同時，《出讓合同》補充條款第2點約定，該地塊土地競得人同時承建仙游縣行政中心工程；施工單位需在約定工期（三年內(nèi)）完成工程建設并經(jīng)驗收合格后交付給仙游縣人民政府使用；若逾期在3個月之內(nèi)，施工單位應按工程的總造價每日萬分之二賠償損失給中信公司，拍賣地塊交地時間相應推遲，推遲期間土地競得人所繳納的土地出讓價款不計利息。據(jù)此，雖然出讓合同約定了案涉土地的交付時間，但挺虎公司作為案涉土地使用權(quán)的競得人負有承建、交付仙游縣行政中心工程的義務，若逾期交付工程，則國土局交付土地的時間亦相應推遲。挺虎公司上訴提出應當按照《出讓合同》約定時間確定土地交付時間，其理由是行政中心工程逾期系發(fā)包方中信公司多次變更設計導致?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十一條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。挺虎公司及其指定的施工單位與案涉工程的發(fā)包方中信公司建設工程施工合同糾紛不是本案土地使用權(quán)出讓合同糾紛的審理范圍。原審判決認定挺虎公司不能以第三人中信公司的原因主張其不應承擔逾期交付工程責任具有法律依據(jù)。根據(jù)上述《出讓合同》補充條款第2點的約定，國土局可行使先履行抗辯權(quán)，在挺虎公司逾期交付行政中心工程期間，有權(quán)拒絕向挺虎公司交付土地。而對于行政中心工程交付時間，挺虎公司上訴認為行政中心工程交付的時間應當按照該工程竣工驗收時間確定，即2016年12月22日。案涉工程的竣工驗收報告顯示行政中心工程于2016年12月22日竣工驗收合格，但竣工驗收并不等同于工程交付。仙游縣人民政府于2017年1月3日向莆田市人民政府報送《仙游縣人民政府關(guān)于仙游縣政府駐地遷移的請示》也僅載明行政中心工程于2016年12月22日完工，而未載明縣政府已接收。挺虎公司雖主張國土局惡意拖延簽署交接文件，但對此并未提交證據(jù)證明，且其亦不能舉證曾催告國土局接受工程而遭到拒絕。因此，原審判決按照各方簽署的《竣工移交證書》載明的時間認定案涉行政中心工程于2017年5月8日交付具有事實依據(jù)。
第二，國土局認為挺虎公司未按《補充合同》約定辦理已核減的7.3394畝土地權(quán)屬及抵押變更登記手續(xù)，其可以主張同時履行抗辯權(quán)。經(jīng)審查：2014年12月4日，國土局與挺虎公司簽訂《補充合同》約定，將7.3394畝城市規(guī)劃道路備用地從原出讓地塊中扣除，但該合同未約定挺虎公司在辦理權(quán)屬登記核減之前，國土局有權(quán)拒絕交付土地；且未約定挺虎公司辦理土地使用權(quán)面積核減手續(xù)的期間。此外，同時履行抗辯權(quán)針對的是對方當事人未履行合同主給付義務，而本案中挺虎公司辦理土地使用權(quán)面積核減手續(xù)義務較其依照合同約定承擔的土地出讓金支付義務以及行政中心承建義務而言，不屬于合同主給付義務。且挺虎公司承擔的土地使用權(quán)面積核減義務與國土局依照《出讓合同》、《補充合同》約定所應承擔的土地交付義務之間不具對價性，雙方所負債務之間不能成立給付與對待給付的關(guān)系，雙方所負債務之間在實質(zhì)上不具牽連性。故國土局以挺虎公司未辦理7.3394畝土地權(quán)屬核減手續(xù)為由主張同時履行抗辯權(quán)缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。
第三，國土局認為由于縣政府的遷址需要經(jīng)過審批，在遷址報批期間，其延遲交地不應承擔違約責任。經(jīng)審查，案涉《出讓合同》及其補充條款均為將縣政府遷址審批獲準作為案涉土地交付的條件。在遷址審批前，國土局對于交付包括縣政府機關(guān)大院在內(nèi)案涉土地存在法律上履行的不能，但不能以此為由拒絕承擔延期交付土地的違約責任。
因此，在挺虎公司交付行政中心工程前，國土局有權(quán)拒絕交付案涉土地。而在挺虎公司交付該工程即2017年5月8日后，國土局負有交付案涉土地的義務，其遲延交付即構(gòu)成違約。
（二）關(guān)于挺虎公司主張國土局支付逾期交地違約金應否予以支持的問題
《出讓合同》第三十七條約定“由于出讓人未按時提供土地而致使受讓人本合同項下宗地占有延期的，每延期一日，出讓人應當按受讓人已經(jīng)支付的國有建設用地使用權(quán)出讓價款的1‰向受讓人給付違約金，土地使用年期自實際交付土地之日起算”。故該合同約定國土局逾期交付土地產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法為每日按已付土地出讓金1‰計算。原審法院根據(jù)國土局的請求，將該違約損失計算方法由每日1‰調(diào)整為每日同期貸款利率上浮30%。挺虎公司上訴認為《出讓合同》約定的每日1‰違約損失計算方法不應進行調(diào)整。國土局則認為挺虎公司沒有實際損失，其不應承擔違約責任?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”。據(jù)此，在約定的違約損失計算方法過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適當減少。挺虎公司提出《出讓合同》約定逾期交地違約損失計算方法人民法院不應調(diào)整的主張與合同法上述規(guī)定相悖，不能成立。而關(guān)于當事人主張違約金過高，應當如何調(diào)整，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規(guī)定，“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”。據(jù)此，人民法院調(diào)整合同約定的違約損失計算方法時，應當以守約方的實際損失為基礎，兼顧違約方的過錯程度、預期利益以及合同的履行情況等因素。
1.關(guān)于挺虎公司的實際損失。挺虎公司一審、二審中均未提交證據(jù)證明其實際損失具體數(shù)額，其在一審庭審中稱其損失包括土地出讓金的資金成本、為土地配套過程中資金投入、房地產(chǎn)下行過程中預期利益損失及延期開發(fā)導致錯過銷售的黃金周期。對此，國土局提交證據(jù)證明挺虎公司自2014年2月份起即將案涉土地使用權(quán)抵押給中國工商銀行等金融機構(gòu)以獲取銀行貸款，涉及抵押總金額達到49616.35萬元。挺虎公司實際支付土地出讓金為398227161元，在其支付土地出讓金后，仙游縣財政局按照同期貸款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司沒有舉證證明其向中國工商銀行等金融機構(gòu)辦理抵押貸款的利率高于同期貸款利率上浮30%的情況下，可以認定逾期交地期間，挺虎公司不存在土地出讓金的資金占用損失。對于“為土地配套過程中資金投入”，挺虎公司并未指明其在沒有收到土地之前作了哪些配套工作，投入了多少資金，故其該項損失主張缺乏事實依據(jù)。而針對其主張的房地產(chǎn)下行過程中預期利益損失及延期開發(fā)導致錯過銷售黃金周期的損失，挺虎公司亦沒有舉證證明在逾期交地期間，仙游縣房地產(chǎn)市場存在房屋銷售價格下跌的情形，故其該項損失主張亦缺乏事實依據(jù)。因此，本案現(xiàn)有證據(jù)不能反映國土局的逾期交地行為導致挺虎公司何種損失。
2.關(guān)于國土局的過錯程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵蓋仙游縣政府機關(guān)大院。2018年10月10日頒布的《行政區(qū)劃管理條例》第八條規(guī)定：“縣、市、市轄區(qū)的部分行政區(qū)域界線的變更，縣、不設區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府駐地的遷移，國務院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批；批準變更時，同時報送國務院備案”。據(jù)此，仙游縣政府駐地遷移需要上報福建省人民政府審批。國土局提交多份仙游縣人民政府及莆田市人民政府上報審批的文件，由此可以看出仙游縣人民政府一直在積極履行縣政府遷址的審批手續(xù)。而在遷址手續(xù)審批通過之前，仙游縣人民政府不能從案涉土地搬遷出去，國土局亦無法向挺虎公司交付案涉土地。一般來說，違約金既具有彌補守約方因?qū)Ψ竭`約遭受損失的功能即補償性功能，又具有督促當事人誠信履行合同的功能即懲罰性功能。對于違約方具有違約故意的情形，人民法院應當發(fā)揮違約金懲罰性功能，督促違約方早日履約。而對于違約方非因其自身等客觀原因?qū)е逻`約情況的，不應過分強調(diào)違約金的懲罰性。具體到本案中，鑒于在縣政府遷址審批通過前，國土局對于案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主觀上不愿意交付案涉土地，故本案的違約金適用應當以填補守約方損失為主。
3.關(guān)于合同履行情況及預期利益。根據(jù)《出讓合同》及其補充條款的約定，國土局主要義務包括交付土地及在未交付土地期間按照同期貸款利率上浮30%的標準支付已付土地出讓金的利息。對于第一項義務，在仙游縣政府遷址獲批即履行交地義務法律上的障礙消除后，國土局第一時間向挺虎公司交付案涉土地。對于第二項義務，仙游縣財政局一直按約支付未交付期間的利息。據(jù)此，仙游縣政府及國土局一直在能力范圍內(nèi)積極履行《出讓合同》項下義務。此外，根據(jù)《出讓合同》第三十七條約定，案涉土地使用年期自實際交付土地之日起算，故逾期交付土地并未影響挺虎公司對該土地未來開發(fā)收益。
綜合以上分析，案涉土地曾經(jīng)是仙游縣政府機關(guān)所在地，而縣政府遷址需要上級部門審批，在審批通過之前，國土局對案涉土地交付義務的履行存在法律上障礙，其沒有違約的故意，故本案的違約金應當以彌補挺虎公司的實際損失為主，而根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)不能反映挺虎公司因逾期交地存在何種損失，且國土局一直在能力范圍內(nèi)積極履行案涉《出讓合同》項下義務?？紤]以上因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則，在仙游縣財政局已按約支付逾期交地期間土地出讓金利息損失情況下，不應再判決國土局承擔違約金。因此，本案原審判決認定國土局應支付違約金不當，但該判決以仙游縣財政局支付利息已全額沖抵違約金為由駁回挺虎公司關(guān)于違約金訴訟請求的裁判結(jié)果正確，應予維持。
綜上，挺虎公司的上訴請求不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2423198.43元，由福建挺虎置業(yè)集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 何 抒
審判員 肖 峰
審判員 王成慧
二〇一九年十一月十九日
法官助理夏敏
書記員王婷
成為第一個評論者