（2019）最高法民終920號(hào)

上訴人（原審原告）：羅德倫，男，漢族，1978年11月24日出生，住四川省儀隴縣。

上訴人羅德倫因與被上訴人中十冶集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中十冶公司）、原審被告山東德譽(yù)隆基置業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)德譽(yù)隆基公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)山東高院）（2018）魯民初91號(hào)民事判決（以下簡(jiǎn)稱(chēng)一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年6月4日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。羅德倫及其委托訴訟代理人韋志超、遲志明，中十冶公司的委托訴訟代理人俞延彬、吳輝輝，德譽(yù)隆基公司的委托訴訟代理人張思軍、翟雪到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

羅德倫上訴請(qǐng)求：（一）撤銷(xiāo)一審判決，依法改判中十冶公司支付羅德倫工程款2362057.60元，并支付自2012年11月29日至判決書(shū)生效之日期間的經(jīng)濟(jì)損失（自2012年11月29日至2014年6月29日期間已產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失566893.82元）或發(fā)回重審；（二）上訴費(fèi)用由中十冶公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（一）鄭魯輝、張琛、張力與羅德倫簽訂的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目投資合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《投資合作協(xié)議》）雖然名稱(chēng)為合作協(xié)議，實(shí)質(zhì)為工程分包合同，是張琛等人將借用中十冶公司資質(zhì)承攬的臨淄御泉灣項(xiàng)目再次分包給羅德倫?！锻顿Y合作協(xié)議》第二條規(guī)定了雙方的投資及回報(bào)，對(duì)于甲方鄭魯輝、張琛、張力的投資數(shù)額未明確約定，對(duì)回報(bào)方式約定為固定收益，且采取預(yù)提方式，甲方不存在任何虧損風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于乙方羅德倫的投資明確為現(xiàn)金不少于1000萬(wàn)元，對(duì)回報(bào)約定為浮動(dòng)收益回報(bào)，風(fēng)險(xiǎn)由乙方自負(fù)。投資合作的特征為共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，《投資合作協(xié)議》不具有上述特征，應(yīng)為分包合同。羅德倫行使的是承包人權(quán)利，向甲方繳納保險(xiǎn)金，甲方再交到中十冶公司，符合工程分包合同特征。項(xiàng)目投資及施工管理均由乙方具體實(shí)施，未約定甲方的投資及施工管理責(zé)任；甲方僅在中十冶公司和乙方之間充當(dāng)財(cái)務(wù)經(jīng)手人。這些均符合工程分包合同的特征?！锻顿Y合作協(xié)議》因違反法律禁止性規(guī)定而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。（二）羅德倫在整個(gè)施工過(guò)程中并不認(rèn)識(shí)張琛和鄭魯輝，其根據(jù)張力的指令，具體從事了施工安排、材料采購(gòu)及項(xiàng)目管理等工作。張力一直以中十冶公司項(xiàng)目副經(jīng)理身份與羅德倫接觸，羅德倫與鄭魯輝、張琛、張力從未履行過(guò)任何內(nèi)部合作協(xié)議，羅德倫與上述三人不成立內(nèi)部合作關(guān)系。張力作為中十冶公司項(xiàng)目副經(jīng)理給羅德倫出具的結(jié)算單，并非合作人之間的內(nèi)部結(jié)算，而應(yīng)對(duì)中十冶公司具有約束力。中十冶公司應(yīng)當(dāng)按照結(jié)算單數(shù)額付款。

中十冶公司辯稱(chēng)，（一）《投資合作協(xié)議》是羅德倫的真實(shí)意思表示，且已實(shí)際履行，并非羅德倫所稱(chēng)的工程分包合同。協(xié)議簽訂后，羅德倫通過(guò)他人向張力賬戶轉(zhuǎn)款40萬(wàn)元，該款即為《投資合作協(xié)議》第七條約定的協(xié)議履約保證金。羅德倫和張力作為現(xiàn)場(chǎng)管理人員，共同簽署諸如林亞泉木材款《結(jié)算單》、于明租賃費(fèi)《證明》等多份文件，能夠印證《投資合作協(xié)議》簽署方共同對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理。案涉項(xiàng)目發(fā)生爭(zhēng)議前，中十冶公司并不知曉《投資合作協(xié)議》，該協(xié)議體現(xiàn)共同出資、共同勞動(dòng)、共享利潤(rùn)的合伙法律關(guān)系特征，對(duì)中十冶公司不具有約束力。（二）張力為羅德倫出具《結(jié)算單》，系合作伙伴之間的內(nèi)部結(jié)算，對(duì)中十冶公司不具有約束力。除《結(jié)算單》外，羅德倫一審中還提交羅德倫施工隊(duì)工程結(jié)算單，顯示工程款總金額為2767萬(wàn)元，實(shí)際支付683萬(wàn)元，未付羅德倫施工隊(duì)1993萬(wàn)元。而案涉御泉灣項(xiàng)目經(jīng)司法造價(jià)鑒定，工程總造價(jià)僅為12626039.12元，說(shuō)明工程結(jié)算單的出具具有極大隨意性，張力出具的《結(jié)算單》不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。（三）依據(jù)羅德倫簽署的《勞務(wù)負(fù)責(zé)人承諾》，案涉項(xiàng)目除腳手架租賃費(fèi)和木材費(fèi)用外已全部結(jié)算完畢，中十冶公司與羅德倫無(wú)任何債權(quán)債務(wù)糾紛。在租賃費(fèi)和木材費(fèi)已實(shí)際由中十冶公司承擔(dān)的情況下，羅德倫無(wú)權(quán)再向中十冶公司主張任何權(quán)利。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回羅德倫的上訴請(qǐng)求。

德譽(yù)隆基公司辯稱(chēng)，德譽(yù)隆基公司與中十冶公司之間的工程款已經(jīng)結(jié)清，羅德倫的上訴請(qǐng)求與德譽(yù)隆基公司無(wú)關(guān)。

羅德倫向一審法院起訴請(qǐng)求：（一）判令中十冶公司向羅德倫支付工程款2362057.60元，并支付自2012年11月29日起至判決生效之日期間的經(jīng)濟(jì)損失（自2012年11月29日至2014年6月29日期間已產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失566893.82元）；（二）判令德譽(yù)隆基公司在未付中十冶公司工程款范圍內(nèi)向羅德倫支付第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求的所有款項(xiàng)；（三）訴訟費(fèi)由中十冶公司、德譽(yù)隆基公司承擔(dān)。

2012年2月3日，案外人四川省儀隴縣興都勞務(wù)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)興都公司）向中十冶公司出具委托書(shū)，載明：“興都公司現(xiàn)授權(quán)羅德倫同志為我公司代理人，負(fù)責(zé)山東臨淄御泉灣項(xiàng)目工程勞務(wù)分包的現(xiàn)場(chǎng)施工和管理?！行谙蓿?012年2月3日起至該工程結(jié)束止?！贝撕?，羅德倫組織施工隊(duì)為御泉灣項(xiàng)目提供了勞務(wù)，但興都公司與中十冶公司之間沒(méi)有就涉案項(xiàng)目簽訂任何合同。

在工程施工期間，三案外人張琛、鄭魯輝、張力作為共同甲方，同乙方羅德倫簽訂了《投資合作協(xié)議》，協(xié)議約定，張琛、鄭魯輝、張力作為實(shí)際代表中十冶公司履行施工合同的共同責(zé)任人，同意羅德倫以投入一部分資金和部分周轉(zhuǎn)材料、機(jī)械設(shè)備等方式，投資該項(xiàng)目，且獲得相應(yīng)的投資回報(bào)并承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，具體約定如下：一、乙方完全同意后附合同中的全部條款，并無(wú)條件承擔(dān)后附合同中的承包人的責(zé)任和義務(wù)。在此前提下，在有必要時(shí)，可以通過(guò)甲方行使該后附合同中承包人的權(quán)利。二、甲、乙雙方各司其職，共同投資。在后附合同條款的基礎(chǔ)上，且乙方完全履行了后附合同中有關(guān)承包人的所有條款和承擔(dān)了承包人的責(zé)任和義務(wù)的前提下，雙方對(duì)投資的預(yù)期回報(bào)做如下約定：1.甲方投資：甲方投資包括后附合同中發(fā)包人撥付給承包人的該項(xiàng)目工程款、甲方其他的管理投入、前期綜合投入等。甲方投資回報(bào)：以德譽(yù)隆基公司同中十冶公司簽訂的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工合同》合同總額的8%（不含稅金，稅金以稅務(wù)部門(mén)的實(shí)際發(fā)生為準(zhǔn)）和除去前述8%以外的500萬(wàn)元作為甲方投資的固定收益回報(bào)；甲方投資的固定收益回報(bào)采取預(yù)提的方式，在每次后附合同中的發(fā)包人向承包人撥付工程款的同時(shí)，按照撥付工程款相應(yīng)的比例執(zhí)行預(yù)提。2.乙方投資：乙方投資現(xiàn)金額最少不得少于壹仟萬(wàn)元。且總投資額（包括實(shí)物）不得少于為完成后附合同所需資金，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為：后附合同中的發(fā)包人未向承包人提出合同違約通知，即表明乙方投資額和投資時(shí)限滿足要求。否則，乙方需要承擔(dān)違約責(zé)任，其之前的所有投資（包括實(shí)物）歸甲方所有。乙方投資回報(bào)：扣除上述甲方綜合投入的固定收益回報(bào)后，其剩余工程的預(yù)期可能收益，即作為乙方的投資回報(bào)，其投資風(fēng)險(xiǎn)由乙方自負(fù)。乙方提出：為了保證其投資獲利，希望參與其投資部分的業(yè)務(wù)管理和監(jiān)督，甲方予以同意。三、財(cái)務(wù)管理：在按照中十冶公司的相關(guān)管理制度執(zhí)行的前提下，作為和乙方投資相關(guān)部分，乙方提出財(cái)務(wù)計(jì)劃申請(qǐng)，甲方（三人）批準(zhǔn)后執(zhí)行。四、采購(gòu)管理：在按照中十冶公司的相關(guān)管理制度執(zhí)行的前提下，作為和乙方投資相關(guān)部分，乙方提出采購(gòu)計(jì)劃申請(qǐng)，雙方認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)，以乙方為主體，甲方（三人）批準(zhǔn)后執(zhí)行。五、項(xiàng)目部管理費(fèi)用：人員工資、住宿、差旅等，按照實(shí)際發(fā)生由乙方負(fù)擔(dān)；全部招待費(fèi)按照實(shí)際發(fā)生由甲方負(fù)擔(dān)。六、行業(yè)管理（如備案等）費(fèi)用；在山東省轄區(qū)內(nèi)的部分，按照實(shí)際發(fā)生由乙方負(fù)擔(dān)：山東省轄區(qū)以外的部分，按照實(shí)際發(fā)生由甲方負(fù)擔(dān)。七、協(xié)議履約保證金：乙方需要以現(xiàn)金的形式向甲方交納協(xié)議履約保證金，其數(shù)額根據(jù)乙方其實(shí)際投資的多少，采取乙方一次或分次預(yù)交甲方的方式，在該工程開(kāi)工后十天內(nèi)（開(kāi)工時(shí)間以甲方通知為準(zhǔn)），存入中十冶公司在臨淄的項(xiàng)目賬戶里，但其數(shù)額不應(yīng)低于德譽(yù)隆基公司同中十冶公司簽訂的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工合同》總額的10%。其協(xié)議履約保證金的定義、內(nèi)容和使用條件及方式，按照中十冶公司的相關(guān)管理制度執(zhí)行。八、其他：1.乙方首期投入資金壹仟萬(wàn)元，在該工程開(kāi)工、且德譽(yù)隆基公司撥付中十冶公司該工程的工程預(yù)付款后的十日內(nèi)（以發(fā)包人財(cái)務(wù)憑證時(shí)間為準(zhǔn)），其資金存入中十冶公司在臨淄的項(xiàng)目賬戶里。如果乙方未能在規(guī)定時(shí)間存入壹仟萬(wàn)元，則需要承擔(dān)協(xié)議違約責(zé)任，并且在違約行為發(fā)生十日內(nèi)，支付甲方協(xié)議違約金壹佰萬(wàn)元，存入甲方指定賬戶。2.如果乙方為山東臨淄御泉灣項(xiàng)目中，中十冶公司和勞務(wù)公司將要簽署的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工勞務(wù)分包合同》中，勞務(wù)有限公司該項(xiàng)目的委托代理人（該委托在協(xié)議履行期間不可撤銷(xiāo)），則乙方還需保證工人工資的足額、按時(shí)發(fā)放，除按照中十冶公司的相關(guān)管理制度執(zhí)行外，還需要在項(xiàng)目上配備指紋打卡機(jī)和執(zhí)行銀行卡（或?qū)嵜疲┕べY發(fā)放制度，并無(wú)條件配合甲方在中十冶公司樹(shù)立勞務(wù)工人管理樣板工作的需要，絕不能發(fā)生克扣、挪用工人工資的事情，如果發(fā)生此類(lèi)事情，則乙方承擔(dān)甲方的全部損失。包括但不限于經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)及第三方的所有損失。3.如果乙方為山東臨淄御泉灣項(xiàng)目中十冶公司和勞務(wù)有限公司將要簽署的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工勞務(wù)分包合同》中，勞務(wù)有限公司該項(xiàng)目的委托代理人（該委托在合同履行期間不可撤銷(xiāo)），則甲方支持、配合乙方創(chuàng)建工程管理齊魯杯的工作，并承諾，將德譽(yù)隆基公司給予的、相關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)的70%再獎(jiǎng)勵(lì)給乙方。4.合同中的工程規(guī)模以德譽(yù)隆基公司實(shí)際開(kāi)工規(guī)模為準(zhǔn)，乙方已經(jīng)充分考慮和理解該情況可能給其工作造成的影響，且不影響乙方履行該協(xié)議的義務(wù)和責(zé)任。九、l.甲、乙雙方需要嚴(yán)格按照該協(xié)議執(zhí)行，如果有一方?jīng)]有按照該協(xié)議執(zhí)行，需要承擔(dān)違約責(zé)任，但不影響該協(xié)議的執(zhí)行。2.協(xié)議期限：雙方簽字生效。德譽(yù)隆基公司同中十冶公司簽訂的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工合同》履行完成且解除后，則該協(xié)議自動(dòng)解除。3.爭(zhēng)議解決：協(xié)議履行過(guò)程中，如果雙方發(fā)生不同意見(jiàn)，在不影響德譽(yù)隆基公司同中十冶公司簽訂的《山東臨淄御泉灣項(xiàng)目施工合同》執(zhí)行的前提下，優(yōu)先考慮協(xié)商解決；協(xié)商不成，可以到協(xié)議簽訂地點(diǎn)的人民法院起訴。鄭魯輝、張琛、張力在甲方處簽字，羅德倫在乙方處簽字。

張力、羅德倫參與了涉案工程施工。

2012年2月18日，案外人陳鶴受羅德倫的委托，向張力賬戶轉(zhuǎn)款40萬(wàn)元。2月20日，張力向中十冶公司賬戶匯入50萬(wàn)元，用途是風(fēng)險(xiǎn)保證金。

2012年11月29日，張力與羅德倫簽署《結(jié)算單》，載明：“羅德倫在中十冶公司山東淄博臨淄御泉灣工程各種材料及其它總價(jià)值為：未付2362057.60元，含臨水臨電材料564590.70元，辦公用品63912.30元，臨建彩鋼76598元，磚、沙子、石子、水泥297765.10元，實(shí)驗(yàn)費(fèi)、機(jī)械費(fèi)190954元，冬施工主體配材料108262元，前期管理費(fèi)及勞務(wù)費(fèi)61070元，消防、企業(yè)宣傳28280元，招待費(fèi)、差旅費(fèi)12388.50元，交中十冶勞務(wù)保證金500000元，項(xiàng)目部管理人員工資458237元。以上各款項(xiàng)未付，都有原始票據(jù)可核實(shí)?！?/div>