中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：高央，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊坤，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。

委托訴訟代理人：鄭丹，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。

被上訴人（原審被告）：北京汽車集團(tuán)有限公司，住所地北京市順義區(qū)雙河大街99號(hào)。

法定代表人：徐和誼，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：李文婷，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉秀芬，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：深圳市本源晶鴻股權(quán)投資基金企業(yè)（有限合伙），住所地廣東省深圳市前海深港合作區(qū)前灣一路1號(hào)A棟201室。

執(zhí)行事務(wù)合伙人：深圳市本源晶鴻基金管理有限公司。

委派代表人：張建勇。

委托訴訟代理人：李文婷，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉秀芬，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：北京汽車股份有限公司。住所地：北京市順義區(qū)雙河大街99號(hào)院1幢五層101內(nèi)A5-061。

法定代表人：徐和誼，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：辛凱帆，該公司職員。

委托訴訟代理人：夏艷，北京大成律師事務(wù)所律師。

事實(shí)和理由：（一）一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1.現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)函催促北汽集團(tuán)公司完成專項(xiàng)審計(jì)在先，北汽集團(tuán)公司2013年9月29日致函現(xiàn)代創(chuàng)新公司催促現(xiàn)代創(chuàng)新公司如何確定進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)在后，一審判決截取2013年9月29日函件部分內(nèi)容認(rèn)定案件事實(shí)，與證據(jù)相悖。2.現(xiàn)代創(chuàng)新公司為維護(hù)自身合法權(quán)益，對(duì)與自己重大利益相關(guān)的審計(jì)行為提出建議，不應(yīng)視為是阻礙，一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出多項(xiàng)要求阻礙專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告的出具，與事實(shí)不符。3.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司對(duì)北汽集團(tuán)提交的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告初稿進(jìn)行刁難與證據(jù)相悖，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送的是2013年1-6月利潤(rùn)初稿，而非專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出異議不應(yīng)視為刁難。4.本案訴訟發(fā)生原因是北汽集團(tuán)公司未在約定期限內(nèi)完成專項(xiàng)審計(jì)，造成過(guò)渡期間損益數(shù)額無(wú)法確定和及時(shí)支付。5.一審判決認(rèn)定過(guò)渡期屆滿時(shí)間點(diǎn)不當(dāng)?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是《三方協(xié)議書》項(xiàng)下組成部分，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂在后，在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條已將《三方協(xié)議書》過(guò)渡期間更正為2012年12月27日至2013年6月30日情況下，過(guò)渡期屆滿之日應(yīng)為2013年6月30日而非一審認(rèn)定的標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)完成之日。6.一審判決認(rèn)定“最近的利潤(rùn)分配日”時(shí)間為2013年12月29日，混淆了過(guò)渡期間可分配利潤(rùn)一次性全額支付和過(guò)渡期間損益預(yù)付款，本源晶鴻公司支付9000萬(wàn)元過(guò)渡期間損益預(yù)付款并非合同約定的支付對(duì)象。7.一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬(wàn)元預(yù)付款金額，缺乏依據(jù)，且與一審判決認(rèn)定“目前專項(xiàng)審計(jì)并無(wú)實(shí)際結(jié)論作出，雙方也不存在以年度報(bào)告數(shù)額為準(zhǔn)的共同書面確認(rèn)文件”的事實(shí)相矛盾。8.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司一直在專項(xiàng)審計(jì)和年度審計(jì)之前進(jìn)行衡量對(duì)比，直至2014年11月3日才作出專項(xiàng)審計(jì)的決定并通知北汽集團(tuán)公司，對(duì)專項(xiàng)審計(jì)的進(jìn)程起到消極作用的事實(shí)，與證據(jù)不符。9.一審判決認(rèn)定北汽集團(tuán)公司對(duì)過(guò)渡期間損益審計(jì)事宜系積極推進(jìn)態(tài)度，盡管現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出諸多要求，北汽集團(tuán)公司大多進(jìn)行了協(xié)調(diào)解決，與事實(shí)不符。10.一審判決認(rèn)定“審計(jì)結(jié)果初稿出具后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未簽署確認(rèn)書，導(dǎo)致正式審結(jié)結(jié)論無(wú)法做出”與事實(shí)不符?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司因有異議而拒絕簽署不認(rèn)可的審計(jì)報(bào)告是行使正當(dāng)權(quán)利。11.案涉3億元保證的是《合作框架協(xié)議》得到切實(shí)履行，包括敦促進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)義務(wù)，并非一審判決認(rèn)定是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份交易的實(shí)現(xiàn)。12.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司未對(duì)新增的律師費(fèi)訴訟請(qǐng)求預(yù)交案件受理費(fèi)，與事實(shí)不符，一審法院未向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送交納訴訟費(fèi)通知。13.現(xiàn)代創(chuàng)新公司將律師費(fèi)追加為訴訟請(qǐng)求第六項(xiàng)，一審法院未向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送繳費(fèi)通知卻以現(xiàn)代創(chuàng)新公司未繳納訴訟費(fèi)為由對(duì)現(xiàn)代創(chuàng)新公司新增的律師費(fèi)訴訟請(qǐng)求不予支持，損害了現(xiàn)代創(chuàng)新公司的訴訟權(quán)利。（二）本案適用法律錯(cuò)誤。1.本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，采用嚴(yán)格責(zé)任追責(zé)。北汽集團(tuán)公司未按照《三方協(xié)議書》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定在規(guī)定期間內(nèi)敦促完成專項(xiàng)審計(jì)義務(wù)，導(dǎo)致北汽集團(tuán)公司不能按約履行敦促北汽股份公司按期向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期間的可分配利潤(rùn)，本源晶鴻公司也未能履行向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付凈利潤(rùn)與可分配利潤(rùn)差額的義務(wù)，本源晶鴻公司于2013年10月30日代北汽股份公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付的9000萬(wàn)元并非是履行相應(yīng)的支付義務(wù)。在北汽集團(tuán)公司和本源晶鴻公司均無(wú)約定和法定的免責(zé)事由情形下，北汽集團(tuán)公司、本源晶鴻公司應(yīng)向現(xiàn)代創(chuàng)新公司承擔(dān)違約責(zé)任。2.案涉3億元性質(zhì)為定金違約金，雖然該3億元轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但是不改變其定金違約金的性質(zhì)，在北汽集團(tuán)公司未按照協(xié)議約定履行義務(wù)情形下，現(xiàn)代創(chuàng)新公司有權(quán)向北汽集團(tuán)公司主張?jiān)?億元定金違約金。

北汽集團(tuán)公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，現(xiàn)代創(chuàng)新公司的上訴理由均不能成立。（一）北汽集團(tuán)公司已經(jīng)履行了合同約定的督促及時(shí)審計(jì)的義務(wù)，不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（二）北汽集團(tuán)公司已協(xié)調(diào)本源晶鴻公司支付現(xiàn)代創(chuàng)新公司9000萬(wàn)元預(yù)付款，北汽集團(tuán)公司在履行督促支付過(guò)渡期間可分配利潤(rùn)義務(wù)上不存在違約行為，北汽集團(tuán)公司不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（三）現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張3億元違約金缺乏依據(jù)。1.該3億元的擔(dān)保范圍只是限于股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款的支付，并不包括敦促義務(wù)，案涉股權(quán)對(duì)價(jià)27.24億元已經(jīng)支付完畢，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)履行完畢，3億元擔(dān)保合同履行的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不存在沒(méi)收問(wèn)題。2.該3億元已經(jīng)轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款，不再屬于預(yù)付款。3.該3億元債權(quán)在2013年6月18日已經(jīng)從北汽集團(tuán)公司轉(zhuǎn)讓給本源晶鴻公司，債權(quán)的主體已發(fā)生變更，不能進(jìn)行沒(méi)收。

本源晶鴻公司同意北汽集團(tuán)公司的答辯意見(jiàn)。

北汽股份公司辯稱，（一）現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽股份公司之間不存在任何協(xié)議，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦非北汽股份公司在冊(cè)股東，北汽股份公司沒(méi)有義務(wù)向現(xiàn)代創(chuàng)新公司出具專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，也沒(méi)有向其支付過(guò)渡期損益的義務(wù)。（二）北汽股份有限公司已向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了2012年全年利潤(rùn)，并向受讓股份的本源晶鴻公司支付了2013年上半年的利潤(rùn)。（三）在北汽集團(tuán)公司協(xié)調(diào)下，北汽股份公司已經(jīng)配合完成了過(guò)渡期損益的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司不合理要求導(dǎo)致專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告的最終審計(jì)結(jié)果未能正式出具。（四）北汽股份公司沒(méi)有義務(wù)配合重新啟動(dòng)出具新的審計(jì)意見(jiàn)。

現(xiàn)代創(chuàng)新公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.北汽集團(tuán)公司立即敦促北汽股份公司完成現(xiàn)代創(chuàng)新公司持有的北汽股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)并向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期間全額分紅（可分配利潤(rùn)）；2.北汽股份公司立即完成過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)并向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期間全額分紅（可分配利潤(rùn)）；3.本源晶鴻公司立即向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期間凈利潤(rùn)與可分配利潤(rùn)差額，并依法支付逾期付款違約金直至實(shí)際支付之日；4.北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付違約金3億元；5.由北汽集團(tuán)公司、本源晶鴻公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審審理過(guò)程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司增加第6項(xiàng)訴訟請(qǐng)求：判令北汽集團(tuán)公司、本源晶鴻公司共同承擔(dān)現(xiàn)代創(chuàng)新公司因本案支出的律師費(fèi)用2160.5萬(wàn)元。

一審判決認(rèn)定事實(shí)：2012年12月27日，北汽集團(tuán)公司作為甲方，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，雙方共同簽署《合作框架協(xié)議》。協(xié)議明確標(biāo)的公司北汽股份公司成立于2010年9月20日，至本協(xié)議簽署日，乙方持有標(biāo)的公司304514124股股份。雙方同意就乙方轉(zhuǎn)讓其持有的標(biāo)的公司全部股份事宜進(jìn)行合作。合作標(biāo)的為乙方與按照1.3條方案所述，受讓主體簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)，持有標(biāo)的公司的全部股份。標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)格，以標(biāo)的公司于本協(xié)議簽署日的盈利狀況為基礎(chǔ)，確定為按8.99元人民幣每股作為基準(zhǔn)價(jià)。鑒于乙方按照1.3條方案所述受讓主體擬簽署的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確定的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格，原則為8元人民幣每股（具體以本協(xié)議2.3.1條約定方式確定），可能低于1.1條款規(guī)定的基準(zhǔn)價(jià)。差額部分由甲方采取適當(dāng)?shù)陌才攀挂曳降玫窖a(bǔ)償，以確保乙方實(shí)際收取的標(biāo)的股份的交易價(jià)款不低于基準(zhǔn)價(jià)。為避免歧義，擬簽署的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確定的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格若低于8元每股并不意味著基準(zhǔn)價(jià)的降低，乙方仍然有權(quán)就該差額部分獲得補(bǔ)償。在本協(xié)議約定的相關(guān)補(bǔ)償方式之下，乙方不應(yīng)向甲方主張任何有關(guān)補(bǔ)償款項(xiàng)的資金成本。乙方就本協(xié)議約定的補(bǔ)償款項(xiàng)所涉的相關(guān)權(quán)利，不應(yīng)早于2013年10月31日向甲方主張；若確定的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于或者等于基準(zhǔn)價(jià)，則本協(xié)議1.3條及相關(guān)條款約定的差額補(bǔ)償方案甲、乙雙方均無(wú)須再行開(kāi)展。雙方同意按以下兩種方式之一展開(kāi)合作。1.3.1方案一為：由甲方自己或甲方指定的第三方，從乙方受讓乙方持有的標(biāo)的股份。雙方共同設(shè)立一家私募股權(quán)投資基金（下稱“PE基金A”），作為1.2條款項(xiàng)下股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格與基準(zhǔn)價(jià)差額對(duì)乙方的補(bǔ)償安排。1.3.2方案二為：由雙方共同設(shè)立，且以甲方為主導(dǎo)，發(fā)起設(shè)立一家私募股權(quán)投資基金（下稱“PE基金B(yǎng)”）。并以該私募股權(quán)基金受讓乙方持有的標(biāo)的股份，該私募股權(quán)基金同時(shí)也將作為1.2條款項(xiàng)股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格與基準(zhǔn)價(jià)差額對(duì)乙方的補(bǔ)償安排。

雙方同意并確認(rèn)本協(xié)議項(xiàng)下乙方向甲方自己或甲方指定的第三方，或按1.3.2條設(shè)立的PE基金B(yǎng)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的為乙方與受讓方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)持有標(biāo)的公司的全部股份至本協(xié)議簽署日乙方持有標(biāo)的公司全部股份為304514184股。受讓方應(yīng)于2013年10月31日之前就標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓與乙方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議或類似文件，并完成股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款的支付。

股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款的確定及支付。2.3.1條股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格原則為每股8元人民幣，具體由雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，以8元人民幣每股為股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格。2.3.2條受讓方同意自本協(xié)議簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日期間（以下簡(jiǎn)稱為過(guò)渡期間）。標(biāo)的股份所形成的過(guò)渡期間，歸屬母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)和虧損（以經(jīng)雙方認(rèn)可的在北京市備案名單中挑選出的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后的標(biāo)的公司過(guò)渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。甲方有義務(wù)敦促標(biāo)的公司于最近利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有的可分配利潤(rùn)一次性全支付給乙方，乙方可享有過(guò)渡期間凈利潤(rùn)與可分配利潤(rùn)的差部分由受讓方于利潤(rùn)分配日（如尚未完成股權(quán)變更登記的，則為股權(quán)變更登記完成日）后五個(gè)工作日內(nèi)直接支付給乙方，如過(guò)渡期間標(biāo)的公司進(jìn)行利潤(rùn)分配，則乙方作為股東仍然有權(quán)受領(lǐng)分紅，但應(yīng)在受讓方逾期后應(yīng)支付的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款中予以抵扣。

為避免歧義,本協(xié)議2.3.2條項(xiàng)下過(guò)渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對(duì)應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬標(biāo)的公司母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)在非乙方和北京奔馳汽車有限公司外方股東的原因造成北京奔馳50%股權(quán)未能注入標(biāo)的公司的情形下，應(yīng)至少包括相對(duì)應(yīng)的北京奔馳50%股權(quán)經(jīng)審計(jì)后的凈利潤(rùn)而不論北京奔馳50%股權(quán)屆時(shí)是否在會(huì)計(jì)上實(shí)際納入標(biāo)的公司財(cái)務(wù)報(bào)表。2.3.3股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款應(yīng)于股份轉(zhuǎn)讓后5個(gè)工作日內(nèi)支付65%，其他部分在股份轉(zhuǎn)讓所涉的工商變更登記完成之日起五個(gè)工作日內(nèi)一次性全支付。第一筆65%的款項(xiàng)支付后，乙方根據(jù)甲方和受讓方的要求將65%的標(biāo)的股份質(zhì)押給受讓方。乙方應(yīng)及時(shí)提供標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)所需文件。

第四條收購(gòu)預(yù)付款第4.1條，雙方同意由甲方或甲方指定的第三方向乙方支付收購(gòu)預(yù)付款3億元人民幣，該收購(gòu)預(yù)付款按如下方式支付：于本協(xié)議簽署后2個(gè)工作日內(nèi)支付5000萬(wàn)元人民幣，于本協(xié)議簽署后20個(gè)工作日內(nèi)支付其余2.5億元人民幣。第4.2條，在不違法的情況下，前述4.1條項(xiàng)下的收購(gòu)預(yù)付款在首期股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付之日沖抵首筆65%的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款。

第七條違約和違約責(zé)任。第7.2條，因任何一方承擔(dān)違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)給守約方造成的損失，還應(yīng)賠償守約方的損失及承擔(dān)守約方為此支付的合理費(fèi)用，包括但不限于訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)。其中甲方及或甲方指定的一方遲延付款的，應(yīng)每日承擔(dān)遲延支付部分款項(xiàng)萬(wàn)分之五的違約金。第7.3條，本協(xié)議項(xiàng)下的違約責(zé)任承擔(dān)是累積的，違約方承擔(dān)某項(xiàng)違約責(zé)任不影響該違約方按照本協(xié)議其他規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。第7.4條，如甲方或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后5個(gè)工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方原因造成，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議的第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款。

協(xié)議還對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定，該協(xié)議由北汽集團(tuán)公司、現(xiàn)代創(chuàng)新公司分別蓋章，并由法定代表人簽字。

2013年4月27日，華潤(rùn)信托公司作為甲方，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，北汽集團(tuán)公司作為丙方，三方共同簽署《三方協(xié)議書》約定：乙方與丙方于2012年12月27日簽署合作框架協(xié)議約定乙方向丙方指定的第三方和丙方轉(zhuǎn)讓乙方持有的全部北汽股份公司股份。乙方將與受讓方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議受讓方分筆向乙方支付標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，其中受讓方先向乙方支付。全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款總的65%，優(yōu)先用于乙方解除標(biāo)的股份上存在的質(zhì)押及其他權(quán)利限制。如有剩余，則同時(shí)付至乙方指定賬戶，其余轉(zhuǎn)讓價(jià)款在標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓給受讓方的工商變更登記完成后的5個(gè)工作日內(nèi)一次性全額支付至乙方指定賬戶。

第三條，基于上述情況，甲方同意丙方或丙方指定的第三方代乙方向甲方支付回購(gòu)合同項(xiàng)下剩余未償還的回購(gòu)價(jià)款。一旦付款方根據(jù)本協(xié)議代乙方向甲方支付了回購(gòu)價(jià)款將視為乙方已向甲方償還了相應(yīng)的回購(gòu)價(jià)款，甲乙雙方應(yīng)在收到回購(gòu)價(jià)款后按照本協(xié)議第五條的約定，辦理解除質(zhì)押股份質(zhì)押登記的相關(guān)手續(xù)。乙方同意一旦付款方根據(jù)本協(xié)議向甲方支付了回購(gòu)價(jià)款，將視為受讓方向乙方支付了相應(yīng)的標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款。

第四條，甲方確認(rèn)《回購(gòu)合同》項(xiàng)下回購(gòu)價(jià)款由回購(gòu)本金及回購(gòu)溢價(jià)款組成，若付款方實(shí)際支付日早于每一筆回購(gòu)本金最早提前還款日的，付款方須向甲方支付回購(gòu)價(jià)款共計(jì)人民幣1623856722.22元。在付款方實(shí)際支付回購(gòu)價(jià)款之前，甲方和乙方有權(quán)協(xié)商調(diào)整回購(gòu)價(jià)款金額，并以共同書面函件告知丙方，但甲乙雙方最終確定的回購(gòu)價(jià)款最高不超過(guò)根據(jù)上述《回購(gòu)合同》約定計(jì)算的回購(gòu)價(jià)款金額。在《合作框架協(xié)議》未解除且乙方不違反《合作框架協(xié)議》及本協(xié)議情形下，付款方向乙方（包括代乙方）支付包括回購(gòu)價(jià)款在內(nèi)的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款（扣除丙方已支付的3億元收購(gòu)預(yù)付款）的時(shí)間不晚于2013年6月20日。

第十二條，乙方和丙方雙方同意對(duì)2012年12月27日所簽署的《合作框架協(xié)議》2.3.2項(xiàng)修改如下：受讓方同意自《合作框架協(xié)議》簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日期間標(biāo)的股份所形成的過(guò)渡期間歸屬母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)和虧損（已經(jīng)雙方認(rèn)可的在北京市備案名單中挑選出的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)后的標(biāo)的公司過(guò)渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。對(duì)于過(guò)渡期間形成的股東權(quán)益，丙方有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會(huì)作出分配利潤(rùn)決議后，敦促標(biāo)的公司在過(guò)渡期間之后最近的利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有過(guò)渡期內(nèi)的可分配利潤(rùn)一次性全支付給乙方，乙方可享有的過(guò)渡期間凈利潤(rùn)與可享有的可分配利潤(rùn)的差額部分由受讓方于過(guò)渡期后最后一個(gè)利潤(rùn)分配標(biāo)的公司股東大會(huì)決議日（包括標(biāo)的公司股東大會(huì)作出不進(jìn)行利潤(rùn)分配的決議日。另若至該決議日尚不能依據(jù)經(jīng)審計(jì)后的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)計(jì)算過(guò)渡期損益，則可以準(zhǔn)確計(jì)算過(guò)渡期損益所需的標(biāo)的公司和北京奔馳汽車有限公司正式審計(jì)報(bào)告出齊之日起計(jì)算）起五個(gè)工作日內(nèi)直接支付給乙方。如過(guò)渡期間標(biāo)的公司進(jìn)行利潤(rùn)分配，則乙方作為股東仍有權(quán)受領(lǐng)分紅，但應(yīng)在受讓方于其后應(yīng)支付股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款中予以扣除。為避免歧義，乙方所享有的過(guò)渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對(duì)應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬標(biāo)的公司母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)應(yīng)至少包括相對(duì)應(yīng)的北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)經(jīng)審計(jì)后的凈利潤(rùn)，而不論北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)屆時(shí)是否通過(guò)工商變更登記于標(biāo)的公司名下和在會(huì)計(jì)上是否實(shí)際納入標(biāo)的公司財(cái)務(wù)報(bào)表。

乙方和丙方進(jìn)一步明確，若進(jìn)行過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)則丙方有義務(wù)促使該專項(xiàng)審計(jì)最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個(gè)月內(nèi)完成。若乙方與丙方協(xié)商一致，可以不進(jìn)行過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)，屆時(shí)則以標(biāo)的公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年度審計(jì)報(bào)告為計(jì)算基準(zhǔn)（丙方有義務(wù)促使最晚不遲于次年4月30日出具相應(yīng)公司的年度審計(jì)報(bào)告），并按照乙方所享有的過(guò)渡期間損益=依據(jù)經(jīng)審計(jì)的標(biāo)的公司2012年度實(shí)現(xiàn)的歸屬母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)×（2012年12月27日乙方與丙方簽署《合作框架協(xié)議》時(shí)乙方登記與工商行政部門所持有的標(biāo)的公司的股份比例×4天/365天)+標(biāo)的公司2013年度實(shí)現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報(bào)表凈利潤(rùn)（在2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的乙方所實(shí)際持有的標(biāo)的公司的股份比例×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的乙方所實(shí)際持有的標(biāo)的公司股份比例×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的天數(shù)/365天)這一計(jì)算公式確定乙方所享有的過(guò)渡期間損益金額。但自2013年6月20日至2013年6月30日之間可享有的過(guò)渡期損益（注：計(jì)算同上述后一種計(jì)算方法且審計(jì)方式與上述過(guò)渡期間損益審計(jì)方式相同）約定由乙方享有并由受讓方直接支付給乙方。但乙方和丙方共同確認(rèn)，過(guò)渡期內(nèi)無(wú)論戴姆勒股份公司是否完成入股標(biāo)的公司的工商變更登記手續(xù)，乙方所享有的過(guò)渡期間損益不能因此被攤薄。

2013年6月7日，本源晶鴻公司作為甲方現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，共同簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。協(xié)議約定，鑒于乙方與北汽集團(tuán)公司于2012年12月27日達(dá)成的《合作框架協(xié)議》，以及乙方與北汽集團(tuán)公司、華潤(rùn)深國(guó)投信托有限公司于2013年4月27日達(dá)成的《三方協(xié)議書》，乙方同意將其所持有的北汽股份公司全部304514184股股份轉(zhuǎn)讓給北汽集團(tuán)公司或北汽集團(tuán)指定的第三方。甲方作為北汽集團(tuán)公司指定的第三方同意受讓乙方所持有的北汽股份公司的304514184股股份。

第二條，股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款。1.乙方向甲方出售的標(biāo)的股份的價(jià)格以2012年12月27日北汽股份公司的盈利狀況為基礎(chǔ)，確定為人民幣8.99元每股，股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款總計(jì)為2737582514.16元人民幣。但考慮到乙方在2012年12月27日至本協(xié)議簽署日期間依據(jù)北汽股份公司股決字（2013）7號(hào)決議已就所持北汽股份公司全部304514184股股份獲得2012年度的12940171.87元人民幣分紅，雙方同意根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條對(duì)甲方應(yīng)向乙方支付的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的數(shù)額為2724784152.39元人民幣。2.上述轉(zhuǎn)讓價(jià)款的計(jì)算依據(jù)為：（8.99元/股×304514184股）-（12940171.87元×361/365）。3.鑒于北汽集團(tuán)公司根據(jù)《合作框架協(xié)議》的約定，已經(jīng)向乙方支付3億元人民幣的股份轉(zhuǎn)讓預(yù)付款。該等預(yù)付款可以抵扣標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)款。根據(jù)受讓方指定文件北汽集團(tuán)公司同意將該等對(duì)乙方3億元人民幣債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方。因此，雙方同意，甲方應(yīng)將2424784152.39元人民幣轉(zhuǎn)讓價(jià)款支付給乙方，并同時(shí)將余下3億元人民幣轉(zhuǎn)讓價(jià)款直接支付給北汽集團(tuán)公司。

第五條，過(guò)渡期間損益。1.雙方同意自2012年12月27日至2013年6月30日(含該日)這一期間（過(guò)渡期間），標(biāo)的股份所對(duì)應(yīng)的過(guò)渡期間歸屬母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)和虧損（已經(jīng)北汽集團(tuán)公司和乙方共同認(rèn)可的在北京市國(guó)資委備案名單中挑選出的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后的標(biāo)的股份過(guò)渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。對(duì)于過(guò)渡期間內(nèi)形成的股東權(quán)益，甲方有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會(huì)作出分配利潤(rùn)的決議后，敦促標(biāo)的公司在過(guò)渡期間之后的最近利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有的過(guò)渡期間可分配利潤(rùn)一次性全支付給乙方。乙方可享有的過(guò)渡期間損益與可享有的可分配利潤(rùn)的差部分由甲方于過(guò)渡期之后北汽股份公司最近的股東大會(huì)利潤(rùn)分配決議日（包括北汽股份公司股東大會(huì)作出不進(jìn)行利潤(rùn)分配的決議，另若至該決議日尚不能依據(jù)審計(jì)后的數(shù)據(jù)準(zhǔn)確計(jì)算過(guò)渡期損益，則以可準(zhǔn)確計(jì)算過(guò)渡期損益所需的北汽股份公司和北京奔馳汽車有限公司正式審計(jì)報(bào)告出齊之日起計(jì)算）起五個(gè)工作日內(nèi)直接支付給乙方。為避免歧義，乙方所享有的過(guò)渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對(duì)應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)應(yīng)至少包括相對(duì)應(yīng)的北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)經(jīng)審計(jì)后的凈利潤(rùn)，而不論這一期間北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)是否通過(guò)工商變更登記記于北汽股份公司名下或在會(huì)計(jì)上是否納入北汽股份公司財(cái)務(wù)報(bào)表。雙方進(jìn)一步明確，若進(jìn)行過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)，則北汽集團(tuán)公司有義務(wù)促使該專項(xiàng)審計(jì)最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)完成后一個(gè)月內(nèi)完成。若經(jīng)北汽集團(tuán)公司與乙方協(xié)商一致，可以不進(jìn)行過(guò)渡期間內(nèi)損益專項(xiàng)審計(jì)，則以北汽股份公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年度審計(jì)報(bào)告為計(jì)算基準(zhǔn)，并按照“乙方所享有的過(guò)渡期間損益=1938693.52元人民幣+北汽股份公司2013年度實(shí)現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報(bào)表凈利潤(rùn)的50%(注：北汽股份公司2013年度實(shí)現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報(bào)表凈利潤(rùn)以前述定義為準(zhǔn))×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的標(biāo)的股份在北汽股份公司中實(shí)際的股份比例（注：以標(biāo)的股份在工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的北汽股份公司實(shí)收資本所占之比例為確定依據(jù)，若該期間股份比例發(fā)生變動(dòng)，則以不同股份比例所對(duì)應(yīng)的期間天數(shù)分別計(jì)算）”這一計(jì)算公式確定乙方所享有的過(guò)渡期間損益金額。但為避免歧義，雙方共同確認(rèn)過(guò)渡期內(nèi)，無(wú)論戴姆勒股份公司是否完成入股北汽股份公司工商變更登記手續(xù)，乙方所享有的過(guò)渡期間損益不能因此被攤薄。

2013年6月18日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司配合本源晶鴻公司完成了案涉標(biāo)的股權(quán)的工商變更登記。

北汽集團(tuán)公司分別于2012年12月28日向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付5000萬(wàn)元，2013年1月18日向現(xiàn)代創(chuàng)新支付2.5億元，本源晶鴻公司于2013年6月18日向華潤(rùn)信托公司支付1623856722.22元，向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付800927430.17元，合計(jì)2724784152.39元。同時(shí)本源晶鴻公司向北汽集團(tuán)公司償還3億元股份轉(zhuǎn)讓預(yù)付款。各方當(dāng)事人對(duì)《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項(xiàng)下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已支付完畢的事實(shí)均無(wú)爭(zhēng)議。

2013年10月31日，本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付9000萬(wàn)元，記賬回執(zhí)中摘要欄內(nèi)記載為預(yù)支付北汽股份公司過(guò)渡期損益款。

2013年7月起，北汽集團(tuán)公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司多次通過(guò)郵件（北汽集團(tuán)公司郵件發(fā)送人為史志山，現(xiàn)代創(chuàng)新公司郵件發(fā)送人為祁曉峰、于科鵬）、函件溝通關(guān)于過(guò)渡期損益審計(jì)的事宜。2013年7月8日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽集團(tuán)公司提供2013年6月份財(cái)務(wù)報(bào)表，以供其分析對(duì)比。2013年7月27日，北汽集團(tuán)公司將2013年6月份財(cái)務(wù)報(bào)表發(fā)送給現(xiàn)代創(chuàng)新公司。2013年9月29日，北汽集團(tuán)公司致函現(xiàn)代創(chuàng)新公司，催促現(xiàn)代創(chuàng)新公司如確定進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，告知其應(yīng)盡快從北京市國(guó)資委備案名單中挑選會(huì)計(jì)師事務(wù)所并附會(huì)計(jì)師事務(wù)所名冊(cè)，經(jīng)雙方確認(rèn)后進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)。2013年10月16日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽集團(tuán)公司推薦審計(jì)機(jī)構(gòu)。北汽集團(tuán)公司首先推薦了致同所。在與致同所溝通過(guò)程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出在《審計(jì)業(yè)務(wù)約定書》加入“未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意，致同所不得出具正式審計(jì)報(bào)告，否則審計(jì)服務(wù)的費(fèi)用調(diào)整為原定收費(fèi)金額的60%，且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任”的內(nèi)容。同時(shí)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司還要求致同所就承擔(dān)違約責(zé)任問(wèn)題出具聲明。致同所答復(fù)：“可以出具聲明，但是聲明本身并不意味著，只有獲得現(xiàn)代創(chuàng)新公司的同意才可以出具審計(jì)報(bào)告，或只要現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意就可以出具報(bào)告，也不單獨(dú)就此承擔(dān)違約責(zé)任?！?013年12月17日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團(tuán)公司發(fā)函，表示不同意致同所進(jìn)行審計(jì)，要求北汽集團(tuán)公司另外推薦審計(jì)機(jī)構(gòu)。隨后，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司推薦了普華永道?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司2014年1月9日，以郵件方式確認(rèn)審計(jì)機(jī)構(gòu)可以換成普華永道。2014年1月24日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出更換普華永道進(jìn)行審計(jì)的前提是其能夠出具如下聲明：“關(guān)于北京汽車股份有限公司過(guò)渡期損益專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，需獲得委托方現(xiàn)代創(chuàng)新公司的同意后，方可出具正式專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，否則應(yīng)付違約金【】萬(wàn)元。特此聲明?！辈⒁蟊逼瘓F(tuán)公司單方承擔(dān)審計(jì)費(fèi)用。2014年1月29日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團(tuán)公司發(fā)函提出：若北汽股份公司在未征得現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下向普華永道出具管理層聲明文件，或者普華永道在未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下做出正式審計(jì)報(bào)告，北汽集團(tuán)公司都要向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元違約金。2014年9月9日，北汽集團(tuán)公司就有關(guān)過(guò)渡期間損益事項(xiàng)，建議現(xiàn)代創(chuàng)新公司考慮使用普華永道出具的北汽股份公司2013年上半年審閱報(bào)告作為參考，以計(jì)算過(guò)渡期間損益。2014年11月3日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司表示其意見(jiàn)為請(qǐng)雙方共同認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)對(duì)過(guò)渡期間損益進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，普華永道出具的審閱結(jié)果對(duì)此并不適用?，F(xiàn)在情形下，現(xiàn)代創(chuàng)新公司選取的是對(duì)過(guò)渡期間進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)的做法，系涵蓋2012年與2013年上半年的整體專項(xiàng)審計(jì)。同時(shí)要求北汽集團(tuán)公司承擔(dān)審計(jì)費(fèi)用。其后，北汽集團(tuán)公司協(xié)調(diào)普華永道先行安排審計(jì)，2015年7月14日，北汽集團(tuán)公司將專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果初稿提交現(xiàn)代創(chuàng)新公司。2015年7月17日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司針對(duì)普華永道作出的審計(jì)報(bào)告初稿，郵件回復(fù)北汽集團(tuán)公司：聘請(qǐng)普華永道進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)還未走完雙方共同確認(rèn)全部流程（尚未獲得我司認(rèn)可），因此暫不能對(duì)該報(bào)告發(fā)表意見(jiàn)。2015年8月14日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司在向北汽集團(tuán)公司發(fā)送的有關(guān)過(guò)渡期專項(xiàng)審計(jì)草擬協(xié)議中提出，若雙方不能共同書面確認(rèn)普華永道出具的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告及相應(yīng)審計(jì)結(jié)果，則需重新聘請(qǐng)共同認(rèn)可的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)。隨后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出要查詢普華永道的工作底稿，要求北汽集團(tuán)公司與普華永道溝通，普華永道回復(fù)：查詢工作底稿不符合《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第6號(hào)——審計(jì)工作底稿（財(cái)會(huì)協(xié)會(huì)）[1995]48號(hào)》，不能予以配合。

2013年4月19日，北汽股份公司股東大會(huì)決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2012年度利潤(rùn)分配方案》；2013年12月19日，北汽股份公司股東大會(huì)決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度中期利潤(rùn)分配方案》；2014年6月23日，北汽股份公司股東大會(huì)決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度利潤(rùn)分配方案》。

綜合各方當(dāng)事人的訴請(qǐng)、答辯意見(jiàn)，一審法院歸納本案當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：北汽集團(tuán)公司及本源晶鴻公司在履行協(xié)議過(guò)程中是否構(gòu)成違約，應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。

本案系因股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系引發(fā)的糾紛，2012年12月27日，北汽集團(tuán)公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司就北汽集團(tuán)公司或其指定第三方擬收購(gòu)現(xiàn)代創(chuàng)新公司持有的北汽股份304514184股股份簽署《合作框架協(xié)議》。2012年12月28日，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付收購(gòu)預(yù)付款5000萬(wàn)元，2013年1月，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付收購(gòu)預(yù)付款2.5億元，《合作框架協(xié)議》約定的3億元預(yù)付款全部在約定期限內(nèi)支付完畢。2013年4月27日，北汽集團(tuán)公司、現(xiàn)代創(chuàng)新公司與華潤(rùn)信托公司（系擬轉(zhuǎn)讓股份的質(zhì)權(quán)人）三方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付方式及解除股份質(zhì)押等事宜簽署《三方協(xié)議書》。2013年6月7日，本源晶鴻公司（北汽集團(tuán)公司指定第三方）與現(xiàn)代創(chuàng)新公司簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格為8.99元/股，股份總價(jià)款為2737582514.16元，因2012年年度分紅12940171.87元已于2013年7月1日支付給了現(xiàn)代創(chuàng)新公司，所以在計(jì)算股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價(jià)款時(shí)進(jìn)行了扣除，即股份轉(zhuǎn)讓總價(jià)款為：（8.99元/股×304514184股）-（12940171.87元×361/365）=2724784152.39元。2013年6月18日，本源晶鴻公司向華潤(rùn)信托公司支付1623856722元（首筆65%）股份轉(zhuǎn)讓款用于解除股份質(zhì)押，同日，本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付剩余股份轉(zhuǎn)讓款800927430.17元。至此，全部股份轉(zhuǎn)讓款支付完畢，且各方當(dāng)事人均無(wú)異議。本源晶鴻公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司于2013年6月18日完成股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記。上述交易文件中約定過(guò)渡期間標(biāo)的股份所形成的歸屬于母公司所有者享有的合并報(bào)表凈利潤(rùn)或虧損屬于現(xiàn)代創(chuàng)新公司享有和承擔(dān)。過(guò)渡期損益的確定方式為專項(xiàng)審計(jì)或年度審計(jì)，原則上要進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，但如果雙方協(xié)商一致，也可以根據(jù)年度審計(jì)結(jié)果作為計(jì)算依據(jù)。專項(xiàng)審計(jì)以經(jīng)雙方認(rèn)可的北京市國(guó)資委備案名單中挑選出的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后的標(biāo)的公司過(guò)渡期間損益為準(zhǔn)。2013年10月31日，基于現(xiàn)代創(chuàng)新公司的預(yù)付過(guò)渡期損益的申請(qǐng)，北汽集團(tuán)公司協(xié)調(diào)本源晶鴻公司預(yù)先向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬(wàn)元的過(guò)渡期損益預(yù)付款?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司收到上述預(yù)付款后，以北汽集團(tuán)公司未按期支付款項(xiàng)為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任，形成本案訴訟。

案涉《合作框架協(xié)議》《三方協(xié)議書》《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》均系簽約各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，并作為當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)，行使權(quán)利的依據(jù)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款無(wú)爭(zhēng)議的情況下，一審法院將圍繞當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)即過(guò)渡期損益的支付義務(wù)人是否違約、應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任進(jìn)行分析認(rèn)定。

關(guān)于協(xié)議約定的過(guò)渡期損益支付條件問(wèn)題?！逗献骺蚣軈f(xié)議》2.3.2條約定為：甲方（北汽集團(tuán)公司）督促標(biāo)的公司于最近的利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有的可分配利潤(rùn)一次性全額支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）?！度絽f(xié)議書》第十二條約定為：丙方（北汽集團(tuán)公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會(huì)做出分配利潤(rùn)的決議后，敦促標(biāo)的公司在過(guò)渡期間之后最近的利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有的過(guò)渡期間的可分配利潤(rùn)一次性全額支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）。根據(jù)《三方協(xié)議書》第七條的約定，兩份合同約定不一致時(shí)，應(yīng)以《三方協(xié)議書》為準(zhǔn)。而依據(jù)《三方協(xié)議書》約定，過(guò)渡期損益的確定方式為專項(xiàng)審計(jì)或年度審計(jì)，以專項(xiàng)審計(jì)為原則，在雙方協(xié)商一致的情況下，可以不進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，屆時(shí)以年度審計(jì)報(bào)告作為計(jì)算基準(zhǔn)。故當(dāng)選擇年度審計(jì)時(shí)，過(guò)渡期損益的支付需同時(shí)滿足的條件為：過(guò)渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會(huì)決議作出、最近利潤(rùn)分配日屆至。而當(dāng)選擇專項(xiàng)審計(jì)時(shí)，過(guò)渡期損益的支付需要同時(shí)滿足的條件為：共同認(rèn)可的專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果出具、過(guò)渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會(huì)決議作出、最近利潤(rùn)分配日屆至。協(xié)議約定的“最近的利潤(rùn)分配日”應(yīng)當(dāng)指過(guò)渡期滿后北汽股份公司對(duì)與過(guò)渡期間相關(guān)的利潤(rùn)做出分配的股東大會(huì)決議后的最近的利潤(rùn)分配日。現(xiàn)代創(chuàng)新公司認(rèn)為2013年7月1日應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議約定的最近的利潤(rùn)分配日，但從協(xié)議內(nèi)容看，需待北汽股份公司對(duì)涉及過(guò)渡期間的公司利潤(rùn)分配做出決議后的最近的利潤(rùn)分配日，北汽集團(tuán)公司才能督促北汽股份公司實(shí)際支付標(biāo)的股份過(guò)渡期間的損益給現(xiàn)代創(chuàng)新公司。此處的股東大會(huì)決議應(yīng)是針對(duì)涉及標(biāo)的股份過(guò)渡期間的公司利潤(rùn)分配所作決議，而非其他期間利潤(rùn)分配決議。也只有在北汽股份公司對(duì)過(guò)渡期間的公司利潤(rùn)分配做出決議后，北汽集團(tuán)公司才能實(shí)際敦促北汽股份公司支付相應(yīng)的利潤(rùn)。故“最近利潤(rùn)分配日”與過(guò)渡期間利潤(rùn)分配相互關(guān)聯(lián)，協(xié)議約定完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日為過(guò)渡期屆滿，而現(xiàn)代創(chuàng)新公司配合本源晶鴻公司完成案涉標(biāo)的股權(quán)的工商變更登記的日期為2013年6月18日，則過(guò)渡期損益的確定有待于2013年年度利潤(rùn)分配的決議作出。北汽股份公司2012年年度利潤(rùn)分配的股東大會(huì)決議作出日是2013年4月19日，實(shí)際向股東支付利潤(rùn)的時(shí)間是2013年7月1日?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司提出以該時(shí)間作為過(guò)渡期損益的支付時(shí)間節(jié)點(diǎn)不符合《三方協(xié)議書》和《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定，2012年年度利潤(rùn)分配與過(guò)渡期間的利潤(rùn)在涵蓋范圍上并不能對(duì)應(yīng)。

本案中，應(yīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求，北汽集團(tuán)公司于2013年10月31日協(xié)調(diào)本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬(wàn)元過(guò)渡期損益預(yù)付款。該款項(xiàng)支付時(shí)，尚未滿足合同約定的過(guò)渡期損益支付全部條件。從案涉證據(jù)顯示，現(xiàn)代創(chuàng)新公司也認(rèn)可9000萬(wàn)元的性質(zhì)系預(yù)付款。而涉及到過(guò)渡期間的利潤(rùn)分配存在2013年中期利潤(rùn)分配和2013年年度利潤(rùn)分配，北汽股份公司股東大會(huì)對(duì)2013年中期利潤(rùn)做出分配的決議是在2013年12月19日，對(duì)2013年年度利潤(rùn)做出分配的決議是在2014年6月23日，而實(shí)際向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期損益預(yù)付款的時(shí)間是2013年10月31日。故無(wú)論按照2013年中期利潤(rùn)分配時(shí)間，還是按照2013年年度利潤(rùn)分配時(shí)間，本源晶鴻公司支付過(guò)渡期損益預(yù)付款時(shí)，均未達(dá)到合同約定的支付條件。并且，由于現(xiàn)代創(chuàng)新公司已明確確認(rèn)選擇專項(xiàng)審計(jì)方式確定過(guò)渡期損益數(shù)額，故應(yīng)在專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果做出后，才滿足合同約定的全部支付條件。

2013年9月至10月期間，現(xiàn)代創(chuàng)新公司屢次向北汽集團(tuán)發(fā)函，要求支付標(biāo)的股份的過(guò)渡期間利潤(rùn)。2013年10月30日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團(tuán)公司發(fā)函稱：“……我司預(yù)計(jì)可享有的過(guò)渡期損益為人民幣一億元以上（具體金額以經(jīng)我司與北汽集團(tuán)公司共同認(rèn)可的審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)）。鑒于北汽股份公司還有待利潤(rùn)分配程序，為保證約定得到如實(shí)履行，現(xiàn)提請(qǐng)本源晶鴻公司在最遲不晚于2013年10月31日先行將現(xiàn)金人民幣玖仟萬(wàn)元整支付至我司如下銀行賬戶……”北汽集團(tuán)公司和北汽股份公司最終同意通過(guò)本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司先行預(yù)付9000萬(wàn)元。從現(xiàn)代創(chuàng)新公司上述函件內(nèi)容可以看出，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦認(rèn)可尚未滿足支付過(guò)渡期損益的條件，即尚未進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)和利潤(rùn)分配程序，其要求支付的9000萬(wàn)元是“過(guò)渡期損益預(yù)付款”。故北汽集團(tuán)公司在敦促北汽股份公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過(guò)渡期損益上，并不存在違約行為。

關(guān)于專項(xiàng)審計(jì)問(wèn)題，案涉合同約定的支付過(guò)渡期損益以專項(xiàng)審計(jì)為原則，若協(xié)商一致可以以年度報(bào)告為準(zhǔn)。但本案實(shí)際情況是，專項(xiàng)審計(jì)的正式報(bào)告并未實(shí)際作出，雙方也未就是否以年度報(bào)告數(shù)值為準(zhǔn)達(dá)成一致。這里涉及認(rèn)定北汽集團(tuán)公司是否已經(jīng)履行了促使專項(xiàng)審計(jì)進(jìn)行的合同義務(wù)，以及專項(xiàng)審計(jì)是否已經(jīng)完成，未完成的原因即由誰(shuí)的過(guò)錯(cuò)所造成。鑒于普華永道出具的專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果初稿并非完全意義上的審計(jì)結(jié)論，且未得到現(xiàn)代創(chuàng)新公司的認(rèn)可，故該審計(jì)結(jié)論對(duì)雙方不具有約束力，亦不能以該審計(jì)結(jié)果初稿作為確定過(guò)渡期損益的依據(jù)。關(guān)于已經(jīng)支付的9000萬(wàn)元過(guò)渡期損益預(yù)付款是否足以支付現(xiàn)代創(chuàng)新公司依據(jù)合同應(yīng)得的過(guò)渡期損益，依據(jù)合同約定必須經(jīng)過(guò)專項(xiàng)審計(jì)或雙方認(rèn)可以年度報(bào)告數(shù)額為準(zhǔn)，才能支付過(guò)渡期損益。鑒于目前專項(xiàng)審計(jì)并無(wú)實(shí)際結(jié)論作出，雙方也不存在以年度報(bào)告數(shù)額為準(zhǔn)的共同書面確認(rèn)文件，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為原告于本案訴訟中并未提出書面司法鑒定申請(qǐng)，故其請(qǐng)求判令本源晶鴻公司立即支付過(guò)渡期間凈利潤(rùn)與可分配利潤(rùn)差額的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)。另由于北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬(wàn)元預(yù)付款金額，則現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽股份公司向其支付過(guò)渡期間全額分紅（可分配利潤(rùn)）的訴請(qǐng)亦無(wú)事實(shí)依據(jù)。

關(guān)于北汽集團(tuán)公司是否勤勉履行了敦促專項(xiàng)審計(jì)進(jìn)行的合同義務(wù)問(wèn)題，從雙方往來(lái)郵件、函件分析，現(xiàn)代創(chuàng)新公司一直在專項(xiàng)審計(jì)和年度審計(jì)之間進(jìn)行衡量比對(duì)，直至2014年11月3日才做出專項(xiàng)審計(jì)的決定并通知北汽集團(tuán)公司，對(duì)專項(xiàng)審計(jì)的進(jìn)程起到了消極作用。其后對(duì)審計(jì)機(jī)構(gòu)提出的要求，阻卻了審計(jì)報(bào)告的出具。北汽集團(tuán)公司、本源晶鴻公司已按照現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求提供審計(jì)機(jī)構(gòu)名單，配合審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)，并不存在違約行為，故未能出具最終的審計(jì)結(jié)論不能歸責(zé)于北汽集團(tuán)公司或本源晶鴻公司。

按照常理，若已確認(rèn)進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，則需要雙方共同確定審計(jì)機(jī)構(gòu)及委托審計(jì)機(jī)構(gòu)，并在專項(xiàng)審計(jì)工作開(kāi)始后對(duì)審計(jì)工作進(jìn)行配合，審計(jì)機(jī)構(gòu)根據(jù)審計(jì)規(guī)則出具審計(jì)報(bào)告后，對(duì)各方均具有約束力。本案股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)完成后，北汽集團(tuán)公司多次與現(xiàn)代創(chuàng)新公司聯(lián)系，以明確過(guò)渡期損益的確定方式，現(xiàn)代創(chuàng)新公司先期并未及時(shí)做出明確答復(fù)。一方面要求北汽集團(tuán)公司提供2013年6月的財(cái)務(wù)報(bào)表和2013年中期審閱結(jié)果供其分析比對(duì)，另一方面又讓北汽集團(tuán)公司推薦專項(xiàng)審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。北汽集團(tuán)公司將北京市國(guó)資委備案的會(huì)計(jì)師事務(wù)所名單發(fā)送給現(xiàn)代創(chuàng)新公司后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司也未進(jìn)行挑選并明確由哪家會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)。直到2014年11月13日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司才最終決定進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)。為推進(jìn)專項(xiàng)審計(jì)工作順利進(jìn)行，北汽集團(tuán)公司先是推薦了致同所。在與致同所溝通的過(guò)程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出在《審計(jì)業(yè)務(wù)約定書》加入“未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新同意，致同所不得出具正式審計(jì)報(bào)告，否則審計(jì)服務(wù)的費(fèi)用調(diào)整為原定收費(fèi)金額的60%，且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，還要求致同所就承擔(dān)違約責(zé)任問(wèn)題出具聲明。致同所拒絕現(xiàn)代創(chuàng)新公司上述要求后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團(tuán)公司發(fā)函表示不同意致同所進(jìn)行審計(jì)，要求北汽集團(tuán)公司另外推薦審計(jì)機(jī)構(gòu)。隨后，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司推薦了普華永道?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司提出，可以換成普華永道，但前提是普華永道能夠出具專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告需獲得其同意，否則應(yīng)支付違約金的要求，同時(shí)要求北汽集團(tuán)公司單方承擔(dān)審計(jì)費(fèi)用，還提出若北汽股份公司在未征得現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下向普華永道出具管理層聲明文件，或者普華永道在未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意下做出正式審計(jì)報(bào)告，北汽集團(tuán)公司都要向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元違約金。后北汽集團(tuán)公司協(xié)調(diào)了普華永道先安排審計(jì)工作，現(xiàn)代創(chuàng)新公司對(duì)普華永道進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)的事實(shí)明知但未表示反對(duì)。但2015年7月14日普華永道做出專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果初稿后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司卻以缺乏授權(quán)為由拒絕接受。

上述事實(shí)表明，對(duì)于過(guò)渡期損益審計(jì)事宜，北汽集團(tuán)公司系積極的推進(jìn)態(tài)度，盡管現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出諸多要求，北汽集團(tuán)公司大多進(jìn)行了協(xié)調(diào)解決。審計(jì)結(jié)果初稿出具后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未簽署確認(rèn)書，導(dǎo)致正式審結(jié)結(jié)論的文稿無(wú)法作出。故不能認(rèn)定北汽集團(tuán)公司未盡到合同約定的督促義務(wù)。

關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司訴請(qǐng)的3億元違約金，協(xié)議約定的預(yù)付款擔(dān)保的合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，其性質(zhì)已經(jīng)隨著首筆65%款項(xiàng)的支付轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓款，既無(wú)沒(méi)收的必要性，也無(wú)沒(méi)收的可行性。《合作框架協(xié)議》第7.4條約定：“如甲方或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后的5個(gè)工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方的原因造成的，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款”；第4.2條約定：“……前述4.1條項(xiàng)下的收購(gòu)預(yù)付款在首期股份轉(zhuǎn)讓款支付之日沖抵65%的股份轉(zhuǎn)讓款”；《三方協(xié)議書》第十四條約定：“關(guān)于首筆價(jià)款的支付時(shí)間，乙方和丙方同意并確認(rèn)，不受《合作框架協(xié)議》第2.3.3條約定的限制。但為避免歧義，首筆款及剩余股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款均應(yīng)最晚不晚于本協(xié)議約定的最終付款時(shí)間（2013年6月20日，詳見(jiàn)《三方協(xié)議書》第四條）予以支付……”從上述約定可以看出，3億元預(yù)付款的實(shí)質(zhì)是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份轉(zhuǎn)讓交易的實(shí)現(xiàn)，預(yù)防協(xié)議簽訂后完全不履行以及前期履行中的根本違約情形，以保證合同目的的實(shí)現(xiàn)，一旦協(xié)議正常履行，首筆股份轉(zhuǎn)讓款支付，3億元?jiǎng)t轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而不應(yīng)作為收購(gòu)預(yù)付款。因此，只有在下列兩種情況下可以沒(méi)收3億元預(yù)付款：一是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未簽訂；二是首筆65%股份轉(zhuǎn)讓款未按期支付。本源晶鴻公司已于2013年6月18日將本次交易的首筆股份轉(zhuǎn)讓款及其剩余款項(xiàng)全部支付完畢。此時(shí)，3億元預(yù)付款擔(dān)保的交易合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，3億元已無(wú)沒(méi)收的必要性。同時(shí)，3億元預(yù)付款也隨著首筆款的支付轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也無(wú)沒(méi)收的可行性。從《合作框架協(xié)議》第7.4條內(nèi)容可以看出，3億元條款約束的義務(wù)主體僅僅是北汽集團(tuán)公司（或其指定第三方）和現(xiàn)代創(chuàng)新公司，北汽股份公司不是簽約主體，不受該條內(nèi)容約束。同時(shí)，該條約束的義務(wù)范圍僅僅是簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和支付股份轉(zhuǎn)讓價(jià)款的義務(wù)，而不包括敦促義務(wù)。故現(xiàn)代創(chuàng)新公司以北汽集團(tuán)公司未履行促使專項(xiàng)審計(jì)進(jìn)行及未履行敦促北汽股份公司支付過(guò)渡期損益的義務(wù)為由，要求北汽集團(tuán)公司承擔(dān)3億元違約金，于法無(wú)據(jù)。

至于現(xiàn)代創(chuàng)新公司針對(duì)北汽股份公司提出的訴訟請(qǐng)求，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽股份公司之間并無(wú)合同關(guān)系，因而無(wú)權(quán)要求北汽股份公司依據(jù)合同約定向其履行義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽集團(tuán)公司之間的合同約定對(duì)北汽股份公司不具有約束力。本案中北汽股份公司僅負(fù)有向其工商登記股東支付股利的義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司無(wú)權(quán)要求北汽股份公司進(jìn)行審計(jì)并向其支付過(guò)渡期損益。

關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司庭審中增加的律師代理費(fèi)訴請(qǐng)，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司未提交支付律師代理費(fèi)的收據(jù)和發(fā)票，且現(xiàn)代創(chuàng)新公司對(duì)其新增的上述訴請(qǐng)未預(yù)交案件受理費(fèi)，故對(duì)現(xiàn)代創(chuàng)新公司的上述訴請(qǐng)依法不予支持。

綜上，北汽集團(tuán)公司、本源晶鴻公司已經(jīng)依約履行了合同約定的督促義務(wù)，不存在違約情形?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司提出有給付請(qǐng)求的訴請(qǐng)，既不明確也不具體。在現(xiàn)代創(chuàng)新公司自身未能提交第三方鑒定結(jié)論為依據(jù)，亦未申請(qǐng)人民法院進(jìn)行審計(jì)鑒定的情形下，其訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，依法予以駁回。

綜上，一審法院遂依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第三項(xiàng)、第一百四十二條規(guī)定，判決：駁回現(xiàn)代創(chuàng)新公司訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)1541800元，由現(xiàn)代創(chuàng)新公司負(fù)擔(dān)。

二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。二審?fù)徶校F(xiàn)代創(chuàng)新公司對(duì)過(guò)渡期間的利益解釋為包含兩部分，即可分配利潤(rùn)和不可分配的股東權(quán)益，其中不可分配的股東權(quán)益即現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張的凈利潤(rùn)與可分配利潤(rùn)的差額。

另查明，北汽股份公司2013年度中期利潤(rùn)分配方案附件二《北京汽車股份有限公司2013年度中期現(xiàn)金分紅測(cè)算表》載明本源晶鴻公司持有股數(shù)342138918股，持股比例5.36115%，可分得現(xiàn)金利潤(rùn)為85534729.50元。

二審查明的其他事實(shí)與一審查明事實(shí)一致。

根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：現(xiàn)代創(chuàng)新公司請(qǐng)求北汽集團(tuán)公司向其支付3億元違約金，該訴訟主張能否得到支持。

第一，案涉過(guò)渡期損益的支付條件未成就。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，在進(jìn)行過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)情形下，支付過(guò)渡期損益需同時(shí)滿足過(guò)渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會(huì)決議作出、最近利潤(rùn)分配日屆至、共同認(rèn)可的專項(xiàng)審計(jì)結(jié)果出具四個(gè)條件。首先，關(guān)于過(guò)渡期。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，過(guò)渡期間是指自《合作框架協(xié)議》簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日所形成的期間。標(biāo)的股份于2013年6月18日完成工商變更登記手續(xù)。又根據(jù)現(xiàn)代創(chuàng)新公司與本源晶鴻公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條規(guī)定，過(guò)渡期間是指2012年12月27日至2013年6月30日。不論是2013年6月18日還是2013年6月30日，過(guò)渡期已屆滿當(dāng)無(wú)疑義。其次，有關(guān)利潤(rùn)分配的股東大會(huì)決議。北汽股份公司于2013年4月19日作出股東大會(huì)決議，批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2012年度利潤(rùn)分配方案》，并于2013年7月1日向股東實(shí)際支付利潤(rùn)。北汽股份公司于2013年12月29日作出股東大會(huì)決議，批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度中期利潤(rùn)分配方案》。該節(jié)事實(shí)表明，過(guò)渡期損益所需的利潤(rùn)分配股東大會(huì)決議條件已符合，需要指出的是，因過(guò)渡期間從2012年12月27日持續(xù)至2013年6月，北汽股份公司于2013年4月19日作出的2012年度利潤(rùn)分配的股東大會(huì)決議顯然不能涵蓋整個(gè)過(guò)渡期間，因此現(xiàn)代創(chuàng)新公司關(guān)于應(yīng)以2012年年度利潤(rùn)實(shí)際分配時(shí)間即2013年7月1日作為進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的主張不能成立。再者，關(guān)于最近利潤(rùn)分配日。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條約定：“對(duì)于過(guò)渡期間形成的股東權(quán)益，丙方（北汽集團(tuán)公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會(huì)作出分配利潤(rùn)決議后，敦促標(biāo)的公司在過(guò)渡期間之后最近的利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有過(guò)渡期內(nèi)的可分配利潤(rùn)一次性全支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）……”。《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條規(guī)定：“對(duì)于過(guò)渡期間內(nèi)形成的股東權(quán)益，甲方（本源晶鴻公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會(huì)作出分配利潤(rùn)的決議后，敦促標(biāo)的公司在過(guò)渡期間之后的最近利潤(rùn)分配日將標(biāo)的股份享有的過(guò)渡期間可分配利潤(rùn)一次性全支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）……”。從上述約定內(nèi)容來(lái)看，最近的利潤(rùn)分配日應(yīng)當(dāng)指過(guò)渡期滿后北汽股份公司對(duì)與過(guò)渡期間相關(guān)的利潤(rùn)作出分配的股東大會(huì)決議后的最近的利潤(rùn)分配日。因過(guò)渡期間持續(xù)到2013年6月，而2013年年中利潤(rùn)分配的股東決議于2013年11月29日才作出，顯然現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張應(yīng)以2013年7月1日作為最近利潤(rùn)分配日不能成立，但是作為過(guò)渡期間損益支付條件，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司于2014年11月13日作出選擇采用專項(xiàng)審計(jì)方式對(duì)過(guò)渡期損益進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，最近的利潤(rùn)分配日已屆至。最后，關(guān)于專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條約定，過(guò)渡期損益的確定方式為專項(xiàng)審計(jì)或年度審計(jì)，原則上要進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)，但如果雙方協(xié)商一致，也可以根據(jù)年度審計(jì)結(jié)果作為計(jì)算依據(jù)。本案中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司已明確選擇專項(xiàng)審計(jì)方式確定過(guò)渡期損益數(shù)額，而截止目前，正式的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告仍然未出具，因此支付過(guò)渡期損益的條件未全部成就。2013年10月31日，北汽集團(tuán)公司協(xié)調(diào)本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬(wàn)元過(guò)渡期損益預(yù)付款，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦認(rèn)可該款項(xiàng)系過(guò)渡期損益預(yù)付款，該節(jié)事實(shí)亦可印證在專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告未出具前，支付過(guò)渡期損益的條件尚未成就。

第二，北汽集團(tuán)公司已盡到勤勉敦促北汽股份公司進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)的合同義務(wù)。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，北汽集團(tuán)公司在進(jìn)行過(guò)渡期損益專項(xiàng)審計(jì)情形下有義務(wù)促使該專項(xiàng)審計(jì)最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個(gè)月內(nèi)完成。該條同時(shí)約定，若現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽集團(tuán)公司協(xié)商一致，可以不進(jìn)行過(guò)渡期間損益專項(xiàng)審計(jì)，而以標(biāo)的公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年的審計(jì)報(bào)告為計(jì)算基準(zhǔn)計(jì)算現(xiàn)代創(chuàng)新公司享有的過(guò)渡期間損益金額。在案證據(jù)顯示，北汽集團(tuán)公司自2013年7月起即多次通過(guò)郵件、函件方式與現(xiàn)代創(chuàng)新公司溝通關(guān)于過(guò)渡期損益審計(jì)事宜，表明北汽集團(tuán)公司并未怠于履行合同義務(wù)。從雙方往來(lái)郵件、函件內(nèi)容來(lái)看，現(xiàn)代創(chuàng)新公司先是未確定采用專項(xiàng)審計(jì)還是采用年度審計(jì)，直到2014年11月13日才明確進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)。在明確采用專項(xiàng)審計(jì)后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司又因?qū)Ρ逼瘓F(tuán)公司推薦的審計(jì)機(jī)構(gòu)存在疑慮，雙方就審計(jì)機(jī)構(gòu)問(wèn)題溝通一直持續(xù)至2015年8月，并最終因現(xiàn)代創(chuàng)新公司拒絕就普華永道作出的審計(jì)報(bào)告初稿發(fā)表意見(jiàn)而導(dǎo)致專項(xiàng)審計(jì)相關(guān)工作擱淺。從北汽集團(tuán)公司在推進(jìn)專項(xiàng)審計(jì)過(guò)程中發(fā)送的郵件、函件內(nèi)容來(lái)看，北汽集團(tuán)公司對(duì)于推進(jìn)過(guò)渡期損益專項(xiàng)審計(jì)一直是積極推進(jìn)態(tài)度，一直就專項(xiàng)審計(jì)中現(xiàn)代創(chuàng)新提出的問(wèn)題與其進(jìn)行溝通，因?qū)ｍ?xiàng)審計(jì)報(bào)告缺少現(xiàn)代創(chuàng)新公司配合最終未能及時(shí)出具，北汽集團(tuán)公司對(duì)此不具有過(guò)錯(cuò)，不構(gòu)成違約。關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司上訴主張本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任，即只要北汽集團(tuán)公司未能促使專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個(gè)月內(nèi)完成就構(gòu)成違約。本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。該條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的前提是當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定，而從本案查明事實(shí)來(lái)看，專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告的出具，需雙方共同確定審計(jì)機(jī)構(gòu)，并在專項(xiàng)審計(jì)工作開(kāi)始后對(duì)審計(jì)工作進(jìn)行配合，以便于審計(jì)機(jī)構(gòu)根據(jù)審計(jì)規(guī)則出具審計(jì)報(bào)告。事實(shí)上，北汽集團(tuán)公司亦在積極履行促使專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告及時(shí)出具的義務(wù)，包括在2013年7月發(fā)郵件詢問(wèn)現(xiàn)代創(chuàng)新公司是否選擇專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告形式對(duì)過(guò)渡期損益進(jìn)行審計(jì)，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司傾向于采用專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告形式后按現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求向其推薦審計(jì)機(jī)構(gòu)，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司對(duì)推薦的審計(jì)機(jī)構(gòu)存在疑慮時(shí)，協(xié)調(diào)審計(jì)機(jī)構(gòu)出具審計(jì)報(bào)告初稿等行為均可證明北汽集團(tuán)公司已積極履行了合同約定的敦促義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未提交充分證據(jù)證明北汽集團(tuán)存在違約行為，故本案并不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條的適用條件，因此對(duì)現(xiàn)代創(chuàng)新公司該上訴主張，本院不予支持。

第三，現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張3億元違約金缺乏合同依據(jù)。案涉《合作框架協(xié)議》7.4條約定：“如甲方（北汽集團(tuán)公司）或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后5個(gè)工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方原因造成，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議的第四條的3億元人民幣收購(gòu)預(yù)付款?！庇稍摋l規(guī)定可知，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元預(yù)付款目的是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份轉(zhuǎn)讓交易的實(shí)現(xiàn)，沒(méi)收3億元僅包括未按《合作框架協(xié)議》簽訂相應(yīng)的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議和未按期履行付款義務(wù)兩種情形，并不包括北汽集團(tuán)公司不履行敦促進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)義務(wù)的情形。本案中，本源晶鴻公司已按《合作框架協(xié)議》約定的框架條件與現(xiàn)代創(chuàng)新公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，且已向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付相應(yīng)的股份轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)，北汽集團(tuán)公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付的3億元預(yù)付款亦已轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓款，北汽集團(tuán)公司并不存在《合作框架協(xié)議》第7.4條約定的違約情形?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司以北汽集團(tuán)公司未履行促使專項(xiàng)審計(jì)進(jìn)行及未履行敦促北汽股份公司支付過(guò)渡期損益的義務(wù)構(gòu)成違約為由，要求北汽集團(tuán)公司承擔(dān)3億元違約金，缺乏合同依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，對(duì)現(xiàn)代創(chuàng)新公司該項(xiàng)主張，本院不予支持。

此外，關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬(wàn)元預(yù)付款金額，缺乏依據(jù)的問(wèn)題。經(jīng)查，北京汽車股份公司2013年度中期利潤(rùn)分配方案附件二《北京汽車股份公司2013年度中期現(xiàn)金分紅測(cè)算表》載明的本源晶鴻公司持股342138918股可分得現(xiàn)金利潤(rùn)為85534729.50元，參照該利潤(rùn)數(shù)額，一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬(wàn)元預(yù)付款，有相應(yīng)事實(shí)依據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。

此外，現(xiàn)代創(chuàng)新公司二審期間撤回對(duì)律師費(fèi)2160.5萬(wàn)元的上訴請(qǐng)求，系對(duì)其自身權(quán)利的處分，不違反法律禁止性規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　朱　燕

二〇一九年九月二十九日

法官助理陳其慶