中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：曾克劍，該公司董事長。

委托訴訟代理人：蒙振祥，該公司法律顧問。

委托訴訟代理人：馮友財(cái)，陜西豐瑞律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：陜西大唐房地產(chǎn)有限公司。住所地：陜西省西安市雁塔區(qū)蓮湖區(qū)太奧廣場(chǎng)12號(hào)樓1單元11層1101室。

法定代表人：陳超，該公司董事長。

委托訴訟代理人：麻建春，陜西玄凱律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：孫高峰，陜西圣拓律師事務(wù)所律師。

原審被告：孫靜波，男，1958年10月12日出生，漢族，住陜西省西安市新城區(qū)。

委托訴訟代理人：馮友財(cái)，陜西豐瑞律師事務(wù)所律師。

原審被告：曾克劍，男，1962年12月7日出生，漢族，住青海省西寧市城西區(qū)。

委托訴訟代理人：馮友財(cái)，陜西豐瑞律師事務(wù)所律師。

原審被告：上海冬晟投資管理合伙企業(yè)（有限合伙）。住所地：上海市虹口區(qū)沽源路110弄15號(hào)202-34室。

執(zhí)行事務(wù)合伙人：信達(dá)資本管理有限公司（委派代表：黃強(qiáng)）。

委托訴訟代理人：劉新功，陜西豐瑞律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：田晶杰，陜西豐瑞律師事務(wù)所律師。

主要事實(shí)和理由為:一、本案系雙方合作經(jīng)營所致，但雙方并未對(duì)合作經(jīng)營情況進(jìn)行結(jié)算，雙方權(quán)利義務(wù)及損失并不明確，原審法院在雙方未進(jìn)行結(jié)算的前提下，強(qiáng)行裁判，屬于程序違法。二、大唐公司起訴并未提出違約金的主張，而且雙方在《補(bǔ)充協(xié)議（三）》明確對(duì)預(yù)期利益不再賠償，對(duì)于違約金的數(shù)額亦有明確約定，原審法院以銀行同期同類貸款利率的二倍判令長通公司向大唐公司支付3000萬元違約金，屬超出訴訟請(qǐng)求的無訴裁判，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。三、長通公司積極履行案涉合作合同，并未違約。相反，大唐公司并未按照合同約定的時(shí)間支付投資款，不履行案涉合同約定的投資義務(wù)，構(gòu)成根本違約。原審法院將長通公司認(rèn)定為違約方，虛構(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、已經(jīng)獲取土地收益等事實(shí)，認(rèn)定大唐公司為守約方，屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。四、原審法院的案件受理費(fèi)超出法定標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)求依法予以糾正。

大唐公司答辯稱，長通公司認(rèn)為本案沒有結(jié)算就不能審理的理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)。關(guān)于違約金問題，大唐公司在起訴狀中明確主張違約金并申請(qǐng)依法調(diào)高，且經(jīng)過庭審和質(zhì)證，長通公司關(guān)于違約金無訴未審的理由是錯(cuò)誤的。關(guān)于根本違約問題，在大唐公司按約支付了2768.26萬元投資款后，長通公司既未按照約定日期取得《規(guī)劃用地許可證》，又將案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，該根本違約行為導(dǎo)致案涉合同目的無法實(shí)現(xiàn)，最終被解除。故長通公司的上訴請(qǐng)求依法不能成立，請(qǐng)求二審法院予以駁回。原審判決審判程序合法、認(rèn)定事實(shí)正確，應(yīng)予維持。

原審被告孫靜波、曾克劍、上海冬晟發(fā)表意見稱，同意長通公司的上訴意見。

大唐公司向原審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.長通公司退還其投資本金2768.26萬元，利息13311546.04元及到實(shí)際付款之日利息（利息從2008年6月27日起算，暫至2016年12月31日），孫靜波、劉逢奎、余青云、曾克劍、劉海軍、上海冬晟承擔(dān)連帶退還責(zé)任；2.長通公司賠償其預(yù)期利益共計(jì)人民幣7572萬元，孫靜波、劉逢奎、余青云、曾克劍、劉海軍、上海冬晟承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；3.長通公司賠償其訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣6015315元，孫靜波、劉逢奎、余青云、曾克劍、劉海軍、上海冬晟承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；4.被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。一審開庭前，大唐公司增加訴訟請(qǐng)求為：解除大唐公司與長通公司簽訂的《合作經(jīng)營合同書》及三份補(bǔ)充協(xié)議。

審理中，大唐公司向原審法院遞交申請(qǐng)，撤回對(duì)劉逢奎、余青云、劉海軍三人的起訴，經(jīng)合議庭評(píng)議后，口頭裁定予以準(zhǔn)許。

原審法院經(jīng)審理查明，長通公司經(jīng)政府批準(zhǔn)享有西安市雁塔區(qū)西姜村城中村改造項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)，并與西姜村簽訂了改造城中村項(xiàng)目《合同書》。2007年1月18日，長通公司與大唐公司簽訂《合作經(jīng)營合同書》，約定雙方合作開發(fā)西安市雁塔區(qū)西姜村舊村改造項(xiàng)目。長通公司以西姜村項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)作為合作投入，大唐公司投入全部開發(fā)資金并進(jìn)行經(jīng)營。合同約定了合作經(jīng)營項(xiàng)目及合作范圍、雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任等。其中違約責(zé)任約定：1.凡是不履行本合同及后續(xù)訂立的補(bǔ)充協(xié)議約定的義務(wù)的行為均視為違約行為。2.違約方應(yīng)當(dāng)賠償給履約方已經(jīng)實(shí)際支出的損失并賠償履約方的預(yù)期利益損失。約定本合同是雙方合作經(jīng)營的基本原則，雙方在合作中的分工責(zé)任、大唐公司的投資額度及進(jìn)度、長通公司向大唐公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)等等，由后續(xù)訂立的補(bǔ)充協(xié)議陸續(xù)約定。同日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議（一）》，約定：一、投資額度。雙方一致同意，以土地使用權(quán)紅線內(nèi)凈用地每畝65萬元為投資基數(shù)，由大唐公司向合作項(xiàng)目進(jìn)行投資。該項(xiàng)目?jī)粲玫貢喊?00畝計(jì)（最后以核發(fā)的土地使用權(quán)證記載的面積為準(zhǔn)）。二、投資進(jìn)度。1.大唐公司應(yīng)于本協(xié)議簽訂后15日內(nèi)，投入100萬元，支付給長通公司，用于合營項(xiàng)目取得政府立項(xiàng)批準(zhǔn)文件的費(fèi)用支付；2.在取得項(xiàng)目的《規(guī)劃用地許可證》后15天內(nèi)，大唐公司向長通公司支付總投資額的5%；3.在取得項(xiàng)目的用地性質(zhì)為商品房的《國有土地使用權(quán)證》后15天內(nèi)，大唐公司向長通公司支付總投資額的20%；4.在取得項(xiàng)目的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》后15天內(nèi)，大唐公司向長通公司支付總投資額的10%；……三、長通公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓。雙方同意，大唐公司得以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式取得長通公司股權(quán)，即長通公司現(xiàn)有的所有股東分別將其持有的長通公司股權(quán)分批轉(zhuǎn)讓給大唐公司或大唐公司指定的第三人，本協(xié)議第一條約定的投資總額中的20%即為大唐公司向長通公司支付的總股權(quán)轉(zhuǎn)讓金?！L通公司股東確認(rèn)：了解本協(xié)議內(nèi)容，并承諾按本協(xié)議辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。股東孫靜波、劉逢奎、余青云在該協(xié)議上簽名確認(rèn)。

2007年5月24日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議（二）》，對(duì)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)相關(guān)人員組成、前期場(chǎng)地工作進(jìn)度及相關(guān)費(fèi)用等進(jìn)行了約定。

2008年1月8日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議（三）》，對(duì)投資額度、支付進(jìn)度等進(jìn)行了調(diào)整，約定：一、依據(jù)西安市人民政府對(duì)西姜村城中村改造項(xiàng)目861.5畝的批準(zhǔn)及西安市規(guī)劃局對(duì)該項(xiàng)目用地的核準(zhǔn)，首期開發(fā)用地暫定為500畝（以實(shí)測(cè)成果土地為準(zhǔn)）。二、根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議(二)》關(guān)于雙方合署辦公及辦公費(fèi)用的約定，大唐公司已經(jīng)依約預(yù)付100萬元給長通公司。長通公司以實(shí)際使用票據(jù)為結(jié)算依據(jù)。三、雙方于2007年1月18日在山西太原約定，根據(jù)《合作經(jīng)營合同》第三條，雙方協(xié)議土地補(bǔ)償款由65萬元降至60萬元，所降下來的土地補(bǔ)償款雙方各半，計(jì)算公式：土地使用權(quán)證面積×5萬元/畝×50%，用于雙方為該項(xiàng)目作出貢獻(xiàn)的人員的獎(jiǎng)勵(lì)。該款于辦理《商品房預(yù)售許可證》后30日內(nèi)支付。四、長通公司應(yīng)于2008年元月30日前取得《規(guī)劃用地許可證》。并應(yīng)在2008年1月8日前與西姜村確定好砌圍墻事宜并組織施工，在2008年1月8日前大唐公司向長通公司支付西姜村土地補(bǔ)償款2000萬元，圍墻建筑費(fèi)用200萬元，工程結(jié)算時(shí)多退少補(bǔ)。此筆款項(xiàng)由雙方共同監(jiān)控，共同付款。五、根據(jù)《合作經(jīng)營合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議（一）》中的約定，長通公司一次性獲取該項(xiàng)目預(yù)期利益。該利益的計(jì)算方法是：以實(shí)測(cè)面積×12萬元/畝為預(yù)期利益總額。該利益總額除留1600萬元保證金（待辦理完《商品房屋產(chǎn)權(quán)證》后五日內(nèi)支付）外，分五次支付，每次支付利益總額的20%。即以五證（《規(guī)劃用地許可證》《國有土地使用證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《建設(shè)施工許可證》《商品房預(yù)售許可證》）的取得五日內(nèi)為各次支付的時(shí)間。長通公司不再承擔(dān)向西姜村及有關(guān)部門交納開發(fā)該項(xiàng)目任何費(fèi)用的義務(wù)。該項(xiàng)目發(fā)生的費(fèi)用由大唐公司以長通公司名義直接交付，長通公司給予全力工作支持。該協(xié)議并明確了長通公司向大唐公司轉(zhuǎn)讓68.5%的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓金為1200萬元。出讓股權(quán)的長通公司股東在收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓金時(shí)同步簽署所有辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更所需的文件，并配合大唐公司共同辦理股權(quán)變更備案的手續(xù)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓后長通公司的董事長繼續(xù)由孫靜波擔(dān)任至該項(xiàng)目完成時(shí)止。長通公司法定代表人由大唐公司推選出任。該協(xié)議同時(shí)將違約責(zé)任變更為：違約方應(yīng)當(dāng)賠償履約方已經(jīng)實(shí)際支出的損失并賠償違約金。違約金計(jì)算方式為12萬元/畝×實(shí)測(cè)土地面積×10%，不再賠償預(yù)期利益。原合同與原《補(bǔ)充協(xié)議（一）》《補(bǔ)充協(xié)議（二）》與本《補(bǔ)充協(xié)議（三）》有不一致的部分，以本《補(bǔ)充協(xié)議（三）》為準(zhǔn)。

上述合同及補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，大唐公司共向長通公司支付人民幣2768.26萬元。長通公司于2009年1月22日取得《規(guī)劃用地許可證》，未在合同約定時(shí)間取得其他相關(guān)項(xiàng)目手續(xù)，也未向大唐公司轉(zhuǎn)讓長通公司股權(quán)。

另查明，2010年1月17日，長通公司向西安仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求：1.解除其與大唐公司之間的《合作經(jīng)營合同書》及補(bǔ)充協(xié)議（一）、（二）、（三）和全部相關(guān)合作事宜；2.大唐公司向其支付賠償金2760.39萬元及違約金910.5876萬元，共計(jì)3607.9776萬元；3.大唐公司向其支付企業(yè)信譽(yù)損失費(fèi)200萬元；4.大唐公司向其承擔(dān)項(xiàng)目進(jìn)度損失費(fèi)300萬；5.大唐公司承擔(dān)本案仲裁費(fèi)用。后變更仲裁請(qǐng)求為：1.解除其與大唐公司之間的《合作經(jīng)營合同書》及補(bǔ)充協(xié)議（一）、（二）、（三）和全部相關(guān)合作事宜；2.大唐公司向其支付賠償金2768萬元及違約金909.6萬元，共計(jì)3677.6萬元。同時(shí)，大唐公司向仲裁委申請(qǐng)反請(qǐng)求：1.確認(rèn)長通公司于2010年3月28日向其發(fā)出的《解除合同通知書》要求解除合同的行為無效；2.裁決長通公司繼續(xù)履行合同；3.長通公司承擔(dān)本案仲裁費(fèi)用。后大唐公司也變更其請(qǐng)求為：1.長通公司向其返還投資本金、資金成本、違約金、部分預(yù)期利益共計(jì)8000萬元；2.長通公司承擔(dān)本案仲裁費(fèi)用。2013年12月31日，西安仲裁委員會(huì)作出西仲裁字（2010）第192號(hào)裁決書：1.確認(rèn)長通公司與大唐公司2007年1月18日簽訂的《合作經(jīng)營合同書》及補(bǔ)充協(xié)議（一）、（二）、（三）解除。2.長通公司自收到本裁決書十日內(nèi)返還大唐公司投資款2768萬元。3.長通公司自收到本裁決書十日內(nèi)支付大唐公司賠償金3000萬元。四、本案本請(qǐng)求仲裁費(fèi)288729元，由長通公司承擔(dān)。反請(qǐng)求仲裁費(fèi)567615元，由長通公司承擔(dān)409250元，大唐公司承擔(dān)158365元。仲裁費(fèi)用雙方已各自預(yù)交，長通公司應(yīng)承擔(dān)的仲裁費(fèi)用409250元由其在履行本裁決第二項(xiàng)義務(wù)時(shí)一并給付大唐公司。五、駁回雙方當(dāng)事人其他仲裁請(qǐng)求。后長通公司向西安市中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷該裁決書，該院以仲裁程序違反法定程序?yàn)橛桑?014年12月31日作出（2014）西中民四仲字第00071號(hào)民事裁定書，裁定撤銷西安仲裁委員會(huì)西仲裁字（2010）第192號(hào)仲裁裁決。后原告大唐公司提起本案訴訟。

還查明，根據(jù)工商登記顯示，2010年7月30日，長通公司法定代表人由孫靜波變更為曾克劍，2011年3月24日，長通公司股東由余青云、劉逢奎、孫靜波，變更為劉海軍、曾克劍；2014年1月20日，長通公司股東由劉海軍、曾克劍，變更為劉海軍、曾克劍、上海冬晟，注冊(cè)資本由5000萬元變更為15000萬元，其中上海冬晟出資額10000萬元，占66.6667%股權(quán)。

再查明，仲裁審理中，長通公司提交西安市勘察測(cè)繪院的實(shí)測(cè)成果表證實(shí)，本項(xiàng)目實(shí)測(cè)土地面積為758.823畝。大唐公司對(duì)該證據(jù)真實(shí)性無異議。同時(shí)，大唐公司亦提交工程測(cè)量資料證明，本項(xiàng)目實(shí)測(cè)土地面積為758畝。

原審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題是：1.大唐公司與長通公司簽訂的《合作經(jīng)營合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議（一）》《補(bǔ)充協(xié)議（二）》《補(bǔ)充協(xié)議（三）》的效力；2.大唐公司主張解除其與長通公司簽訂的《合作經(jīng)營合同書》《補(bǔ)充協(xié)議（一）》《補(bǔ)充協(xié)議（二）》《補(bǔ)充協(xié)議（三）》能否成立，如果解除，責(zé)任在誰；3.大唐公司主張長通公司退還其投資本金2768.26萬元，利息13311546.04元及到實(shí)際付款之日利息（利息從2008年6月27日起算，暫至2016年12月31日）能否成立；4.大唐公司主張長通公司賠償其預(yù)期利益6443萬元能否成立；5.大唐公司主張長通公司賠償其訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)6015315元能否成立；6.大唐公司主張被告孫靜波、余青云、曾克劍、上海冬晟對(duì)長通公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任能否成立。

關(guān)于合同及補(bǔ)充協(xié)議效力問題。該院認(rèn)為，大唐公司與長通公司于2007年1月18日簽訂的《合作經(jīng)營合同書》和《補(bǔ)充協(xié)議（一）》，于2007年5月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（二）》，于2008年1月8日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（三）》，均系其雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，上述合同及補(bǔ)充協(xié)議合法有效。雙方均應(yīng)按照合同約定履行各自義務(wù)，享有相應(yīng)權(quán)利。

關(guān)于合同解除的問題。根據(jù)查明的事實(shí)，2008年6月之前，雙方雖然均未完全按照合同約定履行各自義務(wù)，但合作繼續(xù)。之后，雙方停止繼續(xù)履行合同義務(wù)。期間，大唐公司就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜向西安市中級(jí)人民法院提起訴訟，而長通公司也向西安市仲裁委員會(huì)提起仲裁，申請(qǐng)確認(rèn)解除雙方合作經(jīng)營合同及補(bǔ)充協(xié)議。且在仲裁審理期間，長通公司于2010年3月28日向大唐公司發(fā)出《解除合同通知書》，又在仲裁審理期間進(jìn)行了股權(quán)變更和法定代表人變更，從中獲得利益，雙方合作項(xiàng)目已被長通公司以獲得利益的結(jié)果轉(zhuǎn)讓給了第三人，雙方繼續(xù)合作已無可能，合同已經(jīng)實(shí)際不能履行，長通公司構(gòu)成根本性違約，雙方訂立合同目的無法實(shí)現(xiàn)?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！惫蚀筇乒菊?qǐng)求解除雙方合同及補(bǔ)充協(xié)議有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。

關(guān)于大唐公司主張長通公司返還投資款及利息能否成立的問題。關(guān)于大唐公司的投資款數(shù)額，雖然現(xiàn)各被告均不予認(rèn)可，但根據(jù)大唐公司提交證據(jù)結(jié)合長通公司提交的《往來款詢證函》，以及長通公司在西安仲裁委員會(huì)仲裁審理中認(rèn)可大唐公司的投資款為2768萬元，故對(duì)大唐公司主張的其投資款數(shù)額2768.26萬元，應(yīng)予以確認(rèn)。其他各被告的否認(rèn)并不能提供相應(yīng)證據(jù)佐證，不予采信。并據(jù)上所述，雙方合同履行期間，因長通公司未能在合同約定時(shí)間內(nèi)辦理完畢約定的土地開發(fā)手續(xù)，長通公司股東也未能按照合同約定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，故大唐公司在支付2768.26萬元之后，亦未再按合同約定繼續(xù)履行付款義務(wù)。鑒于系長通公司的根本性違約行為導(dǎo)致合同已實(shí)際無法履行，長通公司應(yīng)當(dāng)返還大唐公司已經(jīng)實(shí)際支付的投資款2768.26萬元并承擔(dān)占用該款的利息，利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。因大唐公司與長通公司均認(rèn)可自大唐公司向長通公司支付最后一筆款項(xiàng)后雙方均再未履行合同，故大唐公司主張利息以其支付最后一筆款項(xiàng)之次日即2008年6月27日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止的請(qǐng)求成立，應(yīng)予支持。各被告主張本案應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，大唐公司無訴權(quán)的辯稱理由，不能成立。

關(guān)于大唐公司主張長通公司賠償其預(yù)期利益的問題。雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（三）》第九條約定：“違約方應(yīng)當(dāng)賠償履約方已經(jīng)實(shí)際支出的損失并賠償違約金。違約金計(jì)算公式為12萬元/畝×實(shí)測(cè)土地面積×10%，不再賠償預(yù)期利益?！卑凑丈鲜黾s定，違約方賠償范圍包括：實(shí)際支出的損失和違約金，不賠償預(yù)期利益。大唐公司實(shí)際支出損失即其投資款利息；違約金根據(jù)合同約定計(jì)算為12萬元/畝×實(shí)測(cè)土地面積758畝×10%=909.6萬元。雖然大唐公司四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中并未明確違約金請(qǐng)求，但根據(jù)大唐公司起訴狀所載明的事實(shí)理由及其庭審意見所顯示，其并非放棄違約金請(qǐng)求，而是認(rèn)為違約金過低，申請(qǐng)法院調(diào)高違約金的數(shù)額，具體數(shù)額參照長通公司開發(fā)該項(xiàng)目可得利益計(jì)算，在其請(qǐng)求的預(yù)期利益中包含違約金。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；……?！贝筇乒局鲝堖`約金過低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其實(shí)際損失，申請(qǐng)?jiān)黾诱{(diào)高。同時(shí)考慮到大唐公司對(duì)西姜村項(xiàng)目的投資發(fā)生在2007年，長通公司已經(jīng)獲取的土地利益及其違約事實(shí)，僅依照雙方合同約定的違約責(zé)任進(jìn)行賠償，無法彌補(bǔ)大唐公司的投資損失，故從保護(hù)守約方、懲罰違約方的立法精神和合同原意出發(fā)，可參考銀行同期同類貸款利率的兩倍酌情判令長通公司向大唐公司支付違約金3000萬元。大唐公司預(yù)期利益的請(qǐng)求不能成立，不予支持。

關(guān)于大唐公司主張長通公司賠償其訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、評(píng)估費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)6015315元能否成立的問題。大唐公司主張的上述費(fèi)用系2009年至2013年期間雙方因發(fā)生糾紛進(jìn)行的訴訟及仲裁所產(chǎn)生的費(fèi)用，對(duì)此，生效的法律文書對(duì)于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)等的承擔(dān)已經(jīng)做出裁決，而對(duì)于因訴訟和仲裁產(chǎn)生的律師費(fèi)的承擔(dān)雙方合同及補(bǔ)充協(xié)議中也無約定，故大唐公司主張由長通公司承擔(dān)上述費(fèi)用無合同依據(jù)及法律依據(jù)。大唐公司該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。

關(guān)于大唐公司主張孫靜波、余青云、曾克劍、上海冬晟對(duì)長通公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的問題。本案系大唐公司因與長通公司之間簽訂、履行《合作經(jīng)營合同書》及補(bǔ)充協(xié)議而發(fā)生的合同糾紛，孫靜波、余青云、曾克劍、上海冬晟系長通公司曾經(jīng)或者現(xiàn)任的股東，雙方合作協(xié)議中雖涉及有股權(quán)變更的內(nèi)容，但本案并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，且大唐公司也曾就股權(quán)糾紛提起過訴訟。故本案中大唐公司主張長通公司曾經(jīng)或現(xiàn)任股東孫靜波、余青云、曾克劍、上海冬晟對(duì)長通公司的違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏法律依據(jù)，不予支持。

綜上所述，原審法院判決：一、大唐公司與長通公司簽訂的《合作經(jīng)營合同書》《補(bǔ)充協(xié)議（一）》《補(bǔ)充協(xié)議（二）》《補(bǔ)充協(xié)議（三）》有效，予以解除；二、長通公司在本判決生效后十五日內(nèi)返還大唐公司投資款2768.26萬元及利息（利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2008年6月27日起計(jì)算至實(shí)際給付之日止）；三、長通公司在本判決生效后十五日內(nèi)支付大唐公司違約金3000萬元；四、駁回大唐公司其余訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi)2267986元，由大唐公司負(fù)擔(dān)290474.4元，由長通公司負(fù)擔(dān)1977511.6元。

二審期間，長通公司向本院提交了以下證據(jù)材料：

1.陜長投函字（2007）第001號(hào)、第002號(hào)、第003號(hào)；2．《會(huì)議紀(jì)要》；3.陜長通字（2007）第004號(hào)、陜長通字（2007）第05號(hào)、陜長投函字（2008）第001號(hào)、陜長投函字（2008）第012號(hào)；4.《整改通知》；5.陜投函字（2008）第019號(hào)、陜長投函字（2009）第001號(hào)；6.《收函證據(jù)》；7.陜投函字（2010）第001號(hào)及郵寄憑證；8.大唐公司向長通公司出具的《承諾書》三份；9.2010年3月30日由西安市雁塔區(qū)公證處出具的《公證書》；10.《規(guī)劃局報(bào)表》；11.《預(yù)期收益損失計(jì)算清單》；12.《補(bǔ)充協(xié)議（三）》；13.西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192號(hào)裁決書、《撤銷仲裁裁決申請(qǐng)書》、西安市中級(jí)人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071號(hào)裁定書、《聽證意見》、《仲裁庭組庭通知》、《仲裁員仲裁意見》、《情況說明》。

大唐公司針對(duì)上述證據(jù)材料發(fā)表意見稱，《會(huì)議紀(jì)要》《整改通知》《收函證據(jù)》《規(guī)劃局報(bào)表》《聽證意見》《仲裁員仲裁意見》《承諾書》三份等證據(jù)只有復(fù)印件，沒有原件，不予質(zhì)證?！额A(yù)期收益損失計(jì)算清單》《補(bǔ)充協(xié)議（三）》、西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192號(hào)裁決書、《撤銷仲裁裁決申請(qǐng)書》、西安市中級(jí)人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071號(hào)裁定書、《仲裁庭組庭通知》等證據(jù)在一審中已經(jīng)質(zhì)證過，不屬于二審新證據(jù)。對(duì)于長通公司發(fā)給大唐公司的系列函件，系長通公司單方制作，大唐公司亦未收到，與雙方合作合同及補(bǔ)充協(xié)議約定的內(nèi)容不符，故對(duì)該系列證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。對(duì)西安市雁塔區(qū)公證處出具的《公證書》的真實(shí)性認(rèn)可，但僅證明長通公司向大唐公司發(fā)出解除通知，并不能證明長通公司關(guān)于大唐公司違約的證明目的，故對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可。

孫靜波、曾克劍、上海冬晟的質(zhì)證意見與長通公司的意見基本一致。

本院對(duì)長通公司二審提交的證據(jù)材料認(rèn)證如下：《會(huì)議紀(jì)要》《整改通知》《收函證據(jù)》《規(guī)劃局報(bào)表》《聽證意見》《仲裁員仲裁意見》《承諾書》三份等證據(jù)因沒有提交原件，本院對(duì)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可；《預(yù)期收益損失計(jì)算清單》《補(bǔ)充協(xié)議（三）》、西安仲裁委作出的西仲裁字（2010）第192號(hào)裁決書、《撤銷仲裁裁決申請(qǐng)書》、西安市中級(jí)人民法院作出的（2014）西中民四仲字第00071號(hào)裁定書、《仲裁庭組庭通知》等證據(jù)在一審中已經(jīng)提交并質(zhì)證，不屬于二審新證據(jù)；對(duì)于長通公司發(fā)給大唐公司的系列函件，由于系長通公司單方制作，也沒有證據(jù)證明大唐公司收到該系列函件，在長通公司沒有其他證據(jù)佐證時(shí)，本院對(duì)該系列函件的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可；對(duì)于西安市雁塔區(qū)公證處出具的《公證書》，大唐公司認(rèn)可其真實(shí)性，本院亦對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，但該證據(jù)僅證明長通公司發(fā)出了合同解除的通知，并不能證明大唐公司構(gòu)成根本違約，本院對(duì)其證明目的不予認(rèn)可。

長通公司二審期間向本院提交《損失結(jié)算鑒定申請(qǐng)書》，申請(qǐng)對(duì)雙方合作期間因大唐公司根本違約導(dǎo)致的損失進(jìn)行結(jié)算鑒定。

長通公司二審期間補(bǔ)充提交證據(jù)材料：1.《西姜村城中村改造規(guī)劃》；2.《天津市服務(wù)行業(yè)專用發(fā)票》《西姜村區(qū)塊概念規(guī)劃》；3.四份《決議》《合同書》《圍墻施工合同書》；4.《拆遷安置實(shí)施方案》《證明》。

大唐公司質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)于證據(jù)材料1的真實(shí)性認(rèn)可，關(guān)聯(lián)性和合法性均不認(rèn)可。該證據(jù)材料僅是一份規(guī)劃圖紙，并非合同約定的《規(guī)劃許可證》，無法證明長通公司已經(jīng)按約履行了辦理義務(wù)。對(duì)于證據(jù)材料2中《天津市服務(wù)行業(yè)專用發(fā)票》的真實(shí)性認(rèn)可，但僅能證明發(fā)生過該事實(shí)，不能證明與本案事實(shí)有關(guān)。對(duì)于《西姜村區(qū)塊概念規(guī)劃》的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，無法證明大唐公司存在更改規(guī)劃或違約行為。對(duì)于證據(jù)材料3的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，該部分證據(jù)材料系長通公司與村委會(huì)之間簽訂的合同，大唐公司無法知曉，且與其證明目的無關(guān)。對(duì)于證據(jù)材料4的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，無法證明長通公司的證明目的，如果長通公司存在損失，也可以通過另案解決。

本院對(duì)該部分補(bǔ)充證據(jù)材料認(rèn)證如下：對(duì)于證據(jù)材料1，由于大唐公司認(rèn)可其真實(shí)性，故對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性確認(rèn)，但該證據(jù)僅僅是一份規(guī)劃圖紙，證明長通公司在履行辦理相關(guān)權(quán)證的義務(wù)，但并不能證明其已經(jīng)按照合同約定完成相關(guān)權(quán)證的辦理。故對(duì)其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對(duì)于證據(jù)材料2，是對(duì)案涉權(quán)證的辦理過程中存在的事實(shí)，不能直接證明大唐公司存在違約行為，本院對(duì)其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對(duì)于證據(jù)材料3，該部分證據(jù)發(fā)生在長通公司與案外人之間，并不能直接證明大唐公司存在違約行為，本院對(duì)其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。對(duì)于證據(jù)材料4，若長通公司存在損失，其可以通過反訴或另案訴訟解決，無法達(dá)到其關(guān)于原審法院程序錯(cuò)誤的證明目的。

孫靜波、曾克劍、上海冬晟的質(zhì)證意見與長通公司的意見基本一致。

本院另查明，一審法院以案件標(biāo)的額為136877166元收取案件受理費(fèi)為726186元。

本院對(duì)一審法院查明的其他案件事實(shí)予以確認(rèn)。

關(guān)于長通公司是否應(yīng)當(dāng)向大唐公司返還投資款問題。大唐公司與長通公司于2007年1月18日簽訂的《合作經(jīng)營合同書》和《補(bǔ)充協(xié)議（一）》，于2007年5月24日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（二）》，于2008年1月8日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（三）》，均系雙方真實(shí)意思表示，雙方對(duì)上述協(xié)議的效力問題并無異議，依法應(yīng)受上述協(xié)議內(nèi)容約束。根據(jù)上述協(xié)議約定，長通公司的主要權(quán)利和義務(wù)為：享有并投入案涉城改項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)、辦理該項(xiàng)目改造的各項(xiàng)手續(xù)、負(fù)責(zé)場(chǎng)內(nèi)拆遷、平整及圍墻砌筑、按照約定時(shí)間將土地交付大唐公司、將長通公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給大唐公司等；大唐公司的主要權(quán)利和義務(wù)為：投入用于該項(xiàng)目開發(fā)的資金及經(jīng)營權(quán)、按照約定向長通公司支付土地費(fèi)用、獲得長通公司的全部股權(quán)、支付各項(xiàng)規(guī)費(fèi)和稅等。其中雙方于2008年1月8日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（三）》對(duì)雙方投資款的支付、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容進(jìn)行明確：1.長通公司應(yīng)于2008年元月30日前取得《規(guī)劃用地許可證》；2.長通公司向大唐公司轉(zhuǎn)讓68.5%的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓金為1200萬元；3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓后長通公司的董事長繼續(xù)由孫靜波擔(dān)任至該項(xiàng)目完成時(shí)止；4.原合同與原補(bǔ)充協(xié)議（一）、（二）與本補(bǔ)充協(xié)議（三）有不一致的部分以本補(bǔ)充協(xié)議（三）為準(zhǔn)。故《補(bǔ)充協(xié)議（三）》系對(duì)案涉主合同及相關(guān)協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的變更，雙方應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充協(xié)議（三）》約定的內(nèi)容履行各自的合同義務(wù)。在實(shí)際履行過程中，大唐公司支付了部分投資款項(xiàng)，但長通公司未按約定時(shí)間取得《規(guī)劃用地許可證》，大唐公司亦未繼續(xù)投資。后長通公司將法定代表人由孫靜波變更為曾克劍，將長通公司的股權(quán)通過增資的方式轉(zhuǎn)讓給第三人。本院認(rèn)為，大唐公司向長通公司支付了部分投資款后未繼續(xù)投資，系因長通公司并未按協(xié)議在約定時(shí)間內(nèi)辦理相應(yīng)權(quán)證，大唐公司繼續(xù)支付投資款的履行條件尚未成就。長通公司系辦理案涉相關(guān)權(quán)證的義務(wù)人，大唐公司僅有協(xié)助義務(wù)，長通公司未在合同約定的時(shí)間內(nèi)辦理相關(guān)權(quán)證，也沒有舉證證明未辦理權(quán)證系大唐公司所致，故大唐公司未支付后續(xù)投資款項(xiàng)，系合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，且具有合同依據(jù)。后，長通公司將約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人并對(duì)法定代表人進(jìn)行變更，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，并導(dǎo)致大唐公司的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，案涉合作協(xié)議最終被依法解除，因此，長通公司作為違約方應(yīng)當(dāng)向大唐公司承擔(dān)違約責(zé)任。原審法院認(rèn)定長通公司構(gòu)成根本違約并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并無不當(dāng)。長通公司上訴認(rèn)為，大唐公司沒有按約支付投資款并撤走人員，構(gòu)成根本違約，并申請(qǐng)對(duì)因大唐公司違約導(dǎo)致的損失進(jìn)行鑒定結(jié)算。本院認(rèn)為，雙方在合作協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議中對(duì)款項(xiàng)支付時(shí)間及先后順序有明確約定，長通公司未辦理相應(yīng)的手續(xù)且將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給案外人之后，大唐公司的款項(xiàng)支付條件并未成就；長通公司主張大唐公司擅自預(yù)售商品房、修改容積率、修改規(guī)劃等，但其并未提供充分的證據(jù)，不能證明大唐公司存在違反案涉合作合同及補(bǔ)充協(xié)議的行為，故長通公司關(guān)于大唐公司系根本違約方的主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。大唐公司主張長通公司違約并返還投資款，具有事實(shí)和法律依據(jù)。對(duì)于長通公司主張的損失及鑒定申請(qǐng)，因其在本案中未提起反訴，其相關(guān)損失可以通過另案訴訟解決，對(duì)長通公司提出的損失鑒定申請(qǐng)，本院不予準(zhǔn)許。

綜上，原審法院判令長通公司違約并向大唐公司返還投資款并無不當(dāng)，本院予以維持。關(guān)于投資款的數(shù)額問題，原審法院根據(jù)長通公司自身出示的《往來款詢證函》及長通公司在西安仲裁委員會(huì)仲裁中認(rèn)可的投資款數(shù)額，確定長通公司應(yīng)當(dāng)返還大唐公司的投資款數(shù)額為2768.26萬元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于長通公司是否應(yīng)向大唐公司支付利息和違約金問題。雙方在案涉《補(bǔ)充協(xié)議（三）》中明確約定：違約方應(yīng)當(dāng)賠償給履約方已經(jīng)實(shí)際支出的損失并賠償違約金。違約金的計(jì)算公式：12萬元/畝×實(shí)測(cè)土地面積×10%，不再賠償預(yù)期利益。長通公司系違約方，依約應(yīng)向大唐公司支付違約金。雖然大唐公司在訴求中并未明確違約金主張，但其主張的預(yù)期利益中包含了違約金的內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定大唐公司未放棄違約金的主張。故，長通公司關(guān)于大唐公司沒有主張違約金的請(qǐng)求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。原審法院判令大唐公司承擔(dān)違約責(zé)任并向大唐公司支付違約金，并無不當(dāng)。關(guān)于違約金的數(shù)額，大唐公司認(rèn)為違約金過低，申請(qǐng)法院調(diào)高違約金的數(shù)額?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償數(shù)額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；……?！痹瓕彿ㄔ焊鶕?jù)上述規(guī)定，結(jié)合大唐公司的實(shí)際損失、案涉項(xiàng)目歷時(shí)時(shí)長、長通公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)等事實(shí)，從保護(hù)守約方、懲罰違約方的原則出發(fā)，參考銀行同期同類貸款利率的兩倍酌情判令長通公司向大唐公司支付違約金3000萬元，并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。關(guān)于投資款利息問題，由于本案系投資合作糾紛，雙方應(yīng)當(dāng)本著共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益的原則，共同進(jìn)行案涉項(xiàng)目的合作開發(fā)，對(duì)于投資風(fēng)險(xiǎn)或資金占用的損失亦屬合作雙方能夠預(yù)見的損失。投資合作與借款有所區(qū)別，投入資金系把投資人的資金置于市場(chǎng)配置中，以其投資的項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)的投資利益作為收益。而借款的目的不僅要收回借款本金，還要以合法的利息作為收益，二者有本質(zhì)不同。本案中，大唐公司在投資合作糾紛中主張資金占用利息，與雙方投資合作開發(fā)案涉項(xiàng)目的本意并不相符，且原審法院通過調(diào)高違約金的方式，在合理的范圍內(nèi)保護(hù)大唐公司作為守約方的投資利益，已經(jīng)彌補(bǔ)了其投資的實(shí)際損失，不應(yīng)再以資金占用利息對(duì)其加以過度保護(hù)。原審法院判令長通公司向大唐公司支付自2008年6月27日起至實(shí)際給付之日止的利息，并不妥當(dāng)，本院依法予以糾正。

關(guān)于原審法院的訴訟費(fèi)用是否過高問題。一審法院在立案受理本案時(shí)，按照大唐公司的訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額136877166元預(yù)收案件受理費(fèi)726186元，符合《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定。在當(dāng)事人未增加訴訟請(qǐng)求的情況下，一審法院判決一審案件受理費(fèi)為2267986元錯(cuò)誤，依法應(yīng)予糾正。長通公司關(guān)于原審法院訴訟費(fèi)用過高的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。

綜上，長通公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級(jí)人民法院（2017）陜民初12號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　王東敏

審判員　　陳紀(jì)忠

審判員　　丁廣宇

二〇一九年七月二十六日

法官助理郝晉琪