中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終824號
上訴人（原審原告）：中國核工業(yè)中原建設有限公司，住所地北京市西城區(qū)車公莊大街12號。
法定代表人:查小東,該公司董事長。
委托訴訟代理人:劉進，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人:楊衛(wèi)東,浙江陽光時代（北京）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:武漢體育學院，住所地湖北省武漢市珞瑜路461號。
法定代表人:呂萬剛，該院院長。
委托訴訟代理人:陳喆，北京金臺(武漢)律師事務所律師。
委托訴訟代理人:何應偉，湖北百思得律師事務所律師。
原審第三人:卓峰建設集團有限公司，住所地湖北省武漢市新洲區(qū)三店街西黃村。
法定代表人:夏漢橋,該公司董事長。
委托訴訟代理人:陶然，湖北精圖治律師事務所律師。
委托訴訟代理人:***，湖北精圖治律師事務所律師。
原審第三人:武漢徐東房地產開發(fā)有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)徐東大街31號。
法定代表人:陳樂鑄，該公司董事長。
原審第三人:武漢卓峰楷瑞資產管理有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)珞瑜路武漢體育學院405棟3室。
法定代表人:李蘋，該公司總經(jīng)理。
上訴人中國核工業(yè)中原建設有限公司(以下簡稱中核中原公司)因與被上訴人武漢體育學院（以下簡稱武漢體院），原審第三人卓峰建設集團有限公司(以下簡稱卓峰建設集團)、武漢徐東房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱徐東公司)、武漢卓峰楷瑞資產管理有限公司(以下簡稱卓峰楷瑞公司)代位權糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（以下簡稱湖北高院）（2017）鄂民初61號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年5月20日立案后依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人中核中原公司的委托訴訟代理人劉進、楊衛(wèi)東，被上訴人武漢體院的委托訴訟代理人陳喆、何應偉，原審第三人卓峰建設集團的委托訴訟代理人陶然、***到庭參加訴訟。原審第三人徐東公司、卓峰楷瑞公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
中核中原公司上訴請求：一、撤銷一審判決，改判武漢體院向中核中原公司支付人民幣2億元；二、本案一審、二審訴訟費由武漢體院承擔。事實和理由：一、本案一審判決認定案涉項目體育博覽館（即武漢體育學院實驗大樓及后勤服務中心）為武漢體院與卓峰楷瑞公司以BOT模式開發(fā)建設運營，未認定卓峰建設集團是案涉項目的承包方、施工人，是錯誤的。其一，中核中原公司對武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂的《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》形式上無異議，但認為上述三份文件并非武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司的真實意思表示。案涉項目的運營模式符合《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱國有土地使用權合同糾紛司法解釋）第十四條之規(guī)定，屬于合作開發(fā)房地產性質，并非BOT模式。武漢體院和卓峰楷瑞公司系合作開發(fā)房地產法律關系。因武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司均無房地產開發(fā)資質，而且案涉項目的土地使用權為劃撥性質，按照國有土地使用權合同糾紛司法解釋第十五條第二款、第十六條，上述《協(xié)議書》應屬無效。其二，武漢體院作為發(fā)包人與卓峰建設集團就案涉項目進行了招投標，簽訂了《湖北省建設工程施工合同》，二者之間屬于發(fā)包與承包法律關系。案涉《建設項目選址意見書》《建設用地規(guī)劃許可證》《武漢體育學院關于申請新建實驗大樓用地的請示》《湖北省發(fā)改委關于核準武漢體育學院新建實驗大樓項目的通知》《國有土地使用權證》《中標通知書》《湖北省建設工程施工合同》等證據(jù)可以表明武漢體院為發(fā)包方，卓峰建設集團為承包方。中核中原公司申請湖北高院調取上述部分材料的原件以及武漢體院與卓峰建設集團之間的轉賬記錄，但法院未予準許，湖北高院也未向中核中原公司送達通知書，存在錯誤。中核中原公司申請二審法院調取《建設用地規(guī)劃許可證》《湖北省建設工程施工合同》和《結構優(yōu)質工程證書》及其評審的申請材料、推薦材料，工程監(jiān)理資料、造價咨詢資料以及卓峰建設集團2011年至2014年期間與武漢體院、徐東公司之間的資金往來記錄。其三，《湖北省建設工程施工合同》的簽訂時間晚于《合同》《委托代建合同》的簽訂時間，應將《湖北省建設工程施工合同》作為武漢體院與卓峰建設集團的真實意思。武漢體院與卓峰楷瑞公司、徐東公司之間無論屬何種法律關系，都是其內部約定，不能對抗善意的卓峰建設集團。武漢體院作為發(fā)包方應按照《湖北省建設工程施工合同》約定向卓峰建設集團支付工程款。即便《委托代建合同》《協(xié)議書》具有法律效力，也是徐東公司、卓峰楷瑞公司加入武漢體院與卓峰建設集團之間的債務。卓峰建設集團既可同時向武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司主張權利，亦可單獨向武漢體院主張權利。二、本案一審判決認定卓峰建設集團出具的《擔保函》具有法律效力，是錯誤的。其一，武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂的《協(xié)議書》無效，《擔保函》是《協(xié)議書》的從合同,依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條，《擔保函》也應無效。其二，卓峰建設集團未經(jīng)該公司股東會或董事會決議對外出具《擔保函》，違反了《中華人民共和國公司法》第十六條第一款，該《擔保函》不具備法律效力。其三，即便《擔保函》有效，卓峰建設集團也不應承擔擔保責任。首先，《擔保函》為一般保證，卓峰建設集團在該一般保證中享有先訴抗辯權，武漢體院不能直接向卓峰建設集團行使擔保權，所以武漢體院應支付工程款。其次，卓峰楷瑞公司建設的案涉項目應在2013年內竣工，按照《中華人民共和國擔保法》第二十五條等相關規(guī)定，在卓峰楷瑞公司未完成工程的情況下武漢體院最遲應在2016年6月30日前向卓峰建設集團主張擔保權利。但是，截至本案一審辯論終結前，武漢體院未行使該權利，故卓峰建設集團不承擔擔保責任。再次，卓峰建設集團承擔擔保責任的數(shù)額未確定，不符合抵銷的法定構成要件。武漢體院對卓峰建設集團的債務與卓峰楷瑞公司對武漢體院的債務之間不存在對待給付關系，兩債務屬于不同法律關系，不能抵銷。
武漢體院辯稱，應駁回中核中原公司的訴訟請求。一、卓峰建設集團不享有對武漢體院2億元的到期債權，武漢體院沒有支付案涉項目工程款的義務。即便卓峰建設集團對武漢體院享有工程款債權，中核中原公司也無權行使代位權。其一，案涉項目使用土地屬于國家劃撥的教育用地，并非商業(yè)用地，案涉項目屬于公共基礎設施項目，并非房地產開發(fā)項目。其二，案涉項目系武漢體院與徐東公司采用BOT模式開發(fā)，二者簽訂《合同》約定由徐東公司出資建設，該公司獲得二十年經(jīng)營權，二十年后項目無償移交給武漢體院。該合同已實際履行。徐東公司將案涉項目的合同權利義務全部轉讓給卓峰楷瑞公司，并約定徐東公司承擔連帶責任。卓峰建設集團為保證卓峰楷瑞公司履約，向武漢體院提供連帶保證，并出具《擔保函》。案涉項目工程款應由卓峰楷瑞公司承擔，徐東公司與卓峰建設集團承擔連帶清償責任。中核中原公司對上述情況知情，也知道案涉項目工程未竣工驗收、未結算。卓峰建設集團與武漢體院不存在建設工程施工合同法律關系，武漢體院沒有付款義務。即便中核中原公司能提供《湖北省建設工程施工合同》原件，因案涉項目屬于必須公開招投標工程，但未進行招標，違反國家強制性法律規(guī)定，《湖北省建設工程施工合同》應屬無效，目前案涉項目處于糾紛爭議階段，也無法形成債權債務關系。其三，即便武漢體院應支付工程款，因案涉項目未竣工驗收，質量不合格，沒有辦理結算，卓峰建設集團對武漢體院并無明確債權。中核中原公司提供的結算書復印件中武漢體院沒有簽字蓋章，卓峰建設集團也沒有認可，該結算書僅為邵杰單方面意思表示，且該結算書的金額遠不到2億元。而且，案涉項目工程可能存在邵杰為實際施工人的情形，還存在優(yōu)先受償權等問題。所以，不應支持中核中原公司行使代位權。其四，卓峰建設集團出具的《擔保函》合法有效，卓峰楷瑞公司與武漢體院之間的合同并未履行完畢，卓峰建設集團不能行使保證責任的追索權。卓峰建設集團對武漢體院不享有到期債權，更不存在抵銷和同時履行抗辯權的問題。二、中核中原公司一審期間申請調取的證據(jù)，屬于公開的信息資料，其代理人也能調取。而且其申請調取的內容與本案無關，該申請不符合法律規(guī)定，不應得到支持。一審法院當庭對中核中原公司的申請作出了充分的解釋，未違反法定程序。
卓峰建設集團述稱，案涉項目的資金由其與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決，卓峰建設集團對武漢體院沒有工程價款的債權。卓峰建設集團與中核中原公司之間資金借貸的事實客觀存在。中核中原公司的代位權是否成立由法院裁判。
中核中原公司一審訴訟請求:一、判令武漢體院向中核中原公司支付人民幣2億元;二、判令訴訟費用由武漢體院承擔。
一審判決查明事實：2011年7月，卓峰建設集團因建設工程需向第三方支付材料款，向中核中原公司借款1億元。中核中原公司同意以向銀行申請開具銀行承兌匯票的方式向卓峰建設集團出借款項，銀行承兌匯票的收款人由卓峰建設集團指定。2011年8月1日，中核中原公司向銀行申請開出7張承兌期限為6個月的銀行承兌匯票。依據(jù)卓峰建設集團的付款委托指示，其中4張銀行承兌匯票的收款人為“武漢明佑建材經(jīng)貿有限公司”，共計4000萬元；3張銀行承兌匯票的收款人為“武漢鑫晨達建材有限公司”，共計6000萬元。雙方約定在銀行承兌匯票到期后由卓峰建設集團負責償還。卓峰建設集團僅于2012年1月30日通過中核中原公司下屬武漢分公司向中核中原公司償還3000萬元，雖經(jīng)中核中原公司每月催促，剩余借款7000萬元卓峰建設集團一直未償還。2014年6月26日，卓峰建設集團向中核中原公司借款7000萬元，用于支付材料款及施工費等用途，雙方約定借款期限1個月，年利率12％，逾期還款則自逾期之日起按年利率18％計算罰息。依據(jù)卓峰建設集團的付款委托指示，中核中原公司于2014年6月27日以銀行轉賬方式向“武漢廣漢成商貿有限公司”支付5000萬元，向“武漢中核勞務分包有限公司”支付1000萬元，向卓峰建設集團支付1000萬元。武漢廣漢成商貿有限公司開具5000萬元收據(jù)一張，卓峰建設集團開具1000萬元收據(jù)2張。雖經(jīng)中核中原公司每月催促，卓峰建設集團至今未向中核中原公司償還上述7000萬元借款本金。2015年9月15日，中核中原公司與卓峰建設集團簽訂《債權確認協(xié)議》，對卓峰建設集團所欠中核中原公司的債務金額進行了確認。2015年9月16日，中核中原公司與卓峰建設集團簽訂《〈債權確認協(xié)議〉之補充協(xié)議》(以下簡稱《補充協(xié)議》)，雙方對債務形成過程和利息計算方式作了進一步明確?！堆a充協(xié)議》第一條分2項對上述借款本金進行了明確，補充協(xié)議第二條約定:“本協(xié)議第一條第1項借款本金(7000萬元)的利息，自2012年2月1日起至2014年8月31日按年利率12％單利計算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率12％復利計算利息;本協(xié)議第一條第2項借款本金(7000萬元)的利息，自2014年6月27日起，按年利率12％單利計算利息至2014年7月26日，自2014年7月27日起至2014年8月31日，按照年利率18％單利計算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率18％復利計算利息”?！堆a充協(xié)議》第三條約定:“除本協(xié)議第一條的借款本金外，因卓峰建設集團向中核中原公司的其他借款部分利息17273666.67元尚未結清，雙方同意自2014年9月起，該部分款項按照年利率12％復利計算利息直至清償之日止，發(fā)生的利息計入卓峰建設集團對中核中原公司所負債務的利息部分”?！堆a充協(xié)議》第四條約定:“雙方確認:截至2015年6月20日，本協(xié)議第一條明確的債權本金為1.4億元，第二條和第三條明確的利息金額為52250402.54元，本金和利息合計192250402.54元。”《補充協(xié)議》另約定，《補充協(xié)議》系《債權確認協(xié)議》的組成部分。其后，因卓峰建設集團未能依約還本付息，中核中原公司向湖北高院提起民事訴訟。
2016年6月4日，湖北高院作出(2015)鄂民二初字第00056號生效民事判決認為，中核中原公司與卓峰建設集團簽訂的《債權確認協(xié)議》《〈債權確認協(xié)議〉之補充協(xié)議》，系當事人真實意思表示，相關條款不違反法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定，應為合法有效。中核中原公司與卓峰建設集團雖未簽訂借款合同，但中核中原公司提交的《債權確認協(xié)議》《〈債權確認協(xié)議〉之補充協(xié)議》、銀行承兌匯票存根聯(lián)、特種轉賬借方傳票客戶回單、付款委托書、銀行回單支票存根、轉賬憑證以及收據(jù)，形成證據(jù)鏈，反映了該案中1.4億元借款本金的產生過程。因卓峰建設集團未依約按時、足額償還借款本息，中核中原公司有權依據(jù)《債權確認協(xié)議》《〈債權確認協(xié)議〉之補充協(xié)議》的約定，要求卓峰建設集團向中核中原公司支付借款本金及利息。綜上，湖北高院判令卓峰建設集團限期向中核中原公司償還借款本金1.4億元及利息，同時駁回了中核中原公司的其他訴訟請求。
一審法院同時認定以下事實：
1.2007年12月26日，武漢體院作為甲方與徐東公司作為乙方簽訂《合同》。其中，關于合約項目方面約定，甲方出國有土地使用權，乙方出資，共同建設“體育博覽館”項目(即案涉工程項目武漢體育學院實驗大樓及后勤服務中心)，該地塊位于甲方院內，土地面積為17畝(約11469平方米)并以實測為準，乙方投資總額不低于3億元人民幣，建設方案按其投標方案為據(jù)，以政府審批為準，項目總建筑面積不低于8萬平方米，甲方擁有該地塊國有土地使用權、建成后的地面建筑物及附屬設施的所有權，乙方擁有建成后地面建筑物及附屬設施在合同約定承租期內的合法經(jīng)營權。關于租賃方面約定，“體育博覽館”建成后由乙方整體承租經(jīng)營20年，前十年乙方應向甲方支付的租金為438萬元/年,自第十一年起，每年元月上旬向甲方支付438萬元直至租賃期滿，乙方擁有的租賃期限為20年。關于權利義務方面合同約定，甲方保證對該合同約定的國有土地使用權及現(xiàn)有地面附著物享有完全所有權，在租賃期內，甲方不再向任何第三方出租該國有土地使用權及地面附著物，不以其他形式抵押貸款除非乙方書面同意，甲方配合乙方完成立項、規(guī)劃報建、工程建設所需的相關手續(xù)，保證提供必須的相關證明文件。乙方負責以甲方的名義完成立項規(guī)劃報建、建筑施工、通過竣工驗收、辦理兩證、水電增容、城市管理、市政管網(wǎng)配套等工作，并承擔全部費用。乙方應依照合同約定期限，足額向甲方交納租金等各項費用。關于合同變更解除方面約定，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更該合同條款，乙方無正當理由不支付或延遲支付租金及其他應交費用超過六個月，甲方有權解除合同，因第三方向該合同約定的國有土地使用權及地面附著物主張權利，致使乙方無法行使使用權、收益權的，乙方除可以減交租金或不支付租金外，有權解除合同，因不可抗力原因導致合同目的不能實現(xiàn)，雙方均有權解除合同。該《合同》還就拆遷、違約責任、合同終止等事項進行了約定。
2.2011年4月13日，武漢體院與徐東公司基于雙方于2007年12月26日簽訂的上述《合同》，為明確雙方權利義務，武漢體院作為甲方與徐東公司作為乙方就委托代建的具體事宜簽訂《委托代建合同》，主要內容有:項目名稱為“武漢體育學院實驗大樓及后勤服務中心”?！按ā笔侵敢曳礁鶕?jù)甲方的委托，以自己的名義，負責該合同約定范國內的工程建設及與工程建設有關工作的組織、實施、管理與協(xié)調。乙方具體代建內容包括項目工程前期階段，如項目的規(guī)劃、建設手續(xù)的報送、審批、備案等，項目實施階段如與項目建設有關的工作、組織工程的竣工驗收等。甲方有權要求乙方依據(jù)政府審核批準的設計文件、項目批文及相關建設法律和規(guī)范完成各項代建工作，有權對乙方實施各項代建工作進行指導、監(jiān)督和檢查，項目建設相關的招標文件、合同、協(xié)議等重要文件須經(jīng)甲方審核。甲方有義務協(xié)助乙方辦理須以甲方名義辦理的工程建設手續(xù)，有義務協(xié)調乙方與代建項目相關的政府行政主管部門的關系，為乙方展開工作提供便利條件，甲方在該協(xié)議未解除前不得單方面就該合同中已委托乙方代建的事項再與第三方簽約。乙方作為甲方的代建管理人，乙方應履行工程建設方的職責、義務并承擔責任，因該工程產生的糾紛，應由乙方處理并承擔責任，如由甲方承擔的，甲方有權要求乙方進行相應賠償。建設資金由乙方承擔，并對該項目免予收取代建管理費。該《委托代建合同》還就項目負責人和管理人員、違約責任等事宜進行了約定。
3.2013年9月，武漢體院(甲方)、卓峰楷瑞公司(乙方)、徐東公司(丙方)三方簽訂《協(xié)議書》，主要內容如下:甲、乙雙方同意丙方將甲丙雙方于2007年12月26日簽訂《合同》中的全部權利、義務、責任一并轉讓給乙方，丙方并對《合同》簽訂之日前因其對《合同》的履行行為所產生的債務、責任承擔連帶責任;丙方承諾該協(xié)議簽訂生效之日，丙方不再享有《合同》中的任何權益，不以任何理由向甲方主張任何權利;乙方承諾嚴格按照《合同》約定保質保量完成項目工程建設，并于2013年內完成竣工，同時承諾按照《合同》中租賃條款的約定履行全部權利義務并承擔相應責任。該《協(xié)議書》同時對《合同》中有關租賃的條款作出了修改，并就糾紛如何解決等事宜作出了約定。另，武漢體院時任法定代表人于2013年9月29日在該協(xié)議書上批示同意按此協(xié)議執(zhí)行。
4.2013年4月8日，卓峰建設集團對武漢體院出具《擔保函》載明，卓峰楷瑞公司在與武漢體院履行的“體育博覽館”項目《合同》中，如不履行合同義務，卓峰建設集團自愿承擔擔保責任，保證由該集團按照《合同》約定履行全部義務并承擔相應法律責任。該《擔保函》上加蓋有卓峰建設集團及其法定代表人印章。
一審判決還查明:1.2017年1月22日，中核中原公司對武漢體院出具《關于建議啟動實施體院博覽館項目保障國有資產權益的函》載明:據(jù)悉，武漢體院于2007年已開始與徐東公司、卓峰建設集團、卓峰楷瑞公司等相關方開展了由武漢體院出地，卓峰建設集團施工，卓峰楷瑞公司運營(實質上未進行任何投入)的合作模式。其后，因相關方資金問題導致項目施工停工達三年之久。該函中，中核中原公司建議武漢體院明確要求卓峰楷瑞公司抓緊落實該院對解決體院博覽館項目提出的一攬子方案，若未果,則解除與其簽署的相關協(xié)議等。2.2017年12月12日，卓峰建設集團出具《關于“體育博覽館”項目備案合同的情況說明》載明，體育博覽館工程項目由武漢體院與徐東公司采取BOT模式開發(fā)，由徐東公司負責投資、建設、運營。該工程項目由發(fā)包人徐東公司進行招標，卓峰建設集團于2011年8月30日投標中標，作為該工程項目的施工總承包單位。2013年9月，徐東公司將其與武漢體院簽訂的《委托代建協(xié)議》的權利與義務轉讓給卓峰楷瑞公司。鑒于該項目用地由武漢體院提供，因辦理規(guī)劃、施工等行政許可等手續(xù)需要，卓峰建設集團與武漢體院于2011年9月25日簽署了一份《湖北省建設工程施工合同》，該合同僅作為備案使用，不作為實際履行的依據(jù)。
一審法院認為，該案爭議焦點為:中核中原公司對武漢體院是否享有債權人代位權及其行使代位權的范圍。
該案系因中核中原公司認為其債務人卓峰建設集團怠于行使該集團對武漢體院的債權而損害其合法權益，向人民法院提起的代位權之訴。債權人代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條關于“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條關于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，以及《中華人民共和國合同法》第七十三條關于“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條關于“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件:(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”之規(guī)定，該案中，中核中原公司主張有權對武漢體院提起債權人代位權之訴，依法應由該公司就其同時滿足《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十一條所規(guī)定的四項條件承擔舉證證明責任。
(一)關于中核中原公司對卓峰建設集團的債權是否合法的問題。該案中，(2015)鄂民二初字第00056號生效民事判決業(yè)已判令卓峰建設集團對中核中原公司償還1.4億元借款本金及利息，中核中原公司主張對卓峰建設集團享有合法的債權成立。
(二)關于卓峰建設集團是否享有對武漢體院的到期債權且因怠于行使對中核中原公司造成損害的問題。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十三條的規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付義務的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
1.關于卓峰建設集團是否享有對武漢體院的到期債權。根據(jù)查明的事實，案涉工程項目“武漢體育學院實驗大樓及后勤服務中心”系武漢體院相繼與徐東公司、卓峰楷端公司簽訂系列合同，約定以BOT模式即建設-經(jīng)營-轉讓模式對涉案土地進行開發(fā)建設運營，即由武漢體院負責提供涉案工程項目用地，徐東公司(后變更合同主體為卓峰楷瑞公司)以武漢體院名義立項、規(guī)劃報建并負責投資建設，項目建成運營二十年后移交給武漢體院。同時，卓峰建設集團作為履約擔保人出具《擔保函》，承諾在卓峰楷瑞公司不履行上述合同義務時，由卓峰建設集團按照合同約定履行全部合同義務及責任。
武漢體院、徐東公司簽訂的《合同》《委托代建合同》，武漢體院、卓峰楷瑞公司、徐東公司簽訂的《協(xié)議書》以及卓峰建設集團出具的《擔保函》，系當事人真實意思表示，且合同內容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，依法認定有效。根據(jù)上述合同約定，武漢體院、徐東公司(后變更合同主體為卓峰楷瑞公司)提出的BOT模式，符合我國合同法關于聯(lián)營合同的規(guī)定，應屬聯(lián)營合作法律關系;卓峰建設集團出具的《擔保函》，證實其對武漢體院與卓峰楷瑞公司之間的合同關系及內容知曉且確定，系對卓峰楷瑞公司履行合作協(xié)議的擔保，應為武漢體院與卓峰楷瑞公司合作協(xié)議之有效組成部分。就法律關系而言，從外部關系來看，卓峰楷瑞公司以武漢體院名義對外委托施工，按照合同的相對性原則，武漢體院作為合同相對方依法應承擔支付工程款的義務。但從內部關系來看，基于武漢體院與卓峰楷瑞公司合作協(xié)議關于建設、投資費用的約定，相關建設費用即工程款及其他費用，亦應當由卓峰楷瑞公司承擔;卓峰建設集團按照其履約擔保承諾，在卓峰楷瑞公司不履行其與武漢體院合作協(xié)議約定義務時，卓峰建設集團應對卓峰楷瑞公司應承擔的建設相關費用承擔擔保責任。
2.關于卓峰建設集團是否為涉案工程的施工方。就涉案工程項目而言，該案雖無充分的直接證據(jù)證實武漢體院與卓峰建設集團之間存在確定的建設工程關系，但依據(jù)武漢體院提交的該院與徐東公司簽訂的《合同》《委托代建合同》，武漢體院、卓峰楷瑞公司、徐東公司三方之間簽訂的《協(xié)議書》以及卓峰建設集團出具的《擔保函》，不能排除武漢體院與卓峰建設集團簽訂《湖北省建設工程施工合同》后將該工程項目由卓峰建設集團承包或由該集團轉包他人實際施工承建的可能性。換句話說，即便該工程建設項目系卓峰建設集團承包或轉包，則依據(jù)該集團出具的《擔保函》約定，在卓峰楷瑞公司不履行其與武漢體院簽訂的有關該工程項目的合同義務即支付工程建設費用時，卓峰建設集團應當承擔擔保責任并履行合同約定的全部義務。因此，無論卓峰建設集團是否為涉案工程的承建單位，基于其向武漢體院作出之擔保承諾，卓峰建設集團向武漢體院主張建設工程款，沒有事實和法律依據(jù)。因卓峰建設集團即便作為施工方亦無權向武漢體院主張權利，故中核中原公司關于卓峰建設集團享有對武漢體院涉案建設工程到期債權且怠于使的主張，該院不予支持。至于中核中原公司申請調查取證一節(jié)，因不屬審理案件需要的證據(jù)，一審法院對中核中原公司調查取證申請不予準許。
綜上，中核中原公司對武漢體院提起的代位權之訴，不能同時滿足《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條所規(guī)定的四項條件，中核中原公司的訴訟請求不能成立，該院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條、第十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，湖北高院判決：駁回中核中原公司的訴訟請求。案件受理費1041800元，保全費用5000元，由中核中原公司負擔。
本院對一審判決查明的事實予以確認。本院另查明：
1.2007年12月26日，武漢體院與徐東公司簽訂《合同》，《合同》第一條第一項中約定武漢體院所出土地在其院內，詳見編號為014235479的國有土地使用證。上述國有土地使用證載明，土地使用者為武漢體院，用途為教育用地，使用權類型為劃撥。
2.中核中原公司提供為復印件的武漢體院與卓峰建設集團簽訂的《湖北省建設工程施工合同》中，通用條款第60.5條載明：竣工結算款支付為武漢體院應在造價或監(jiān)理工程師簽發(fā)竣工結算支付證書后的28天內向卓峰建設集團支付竣工結算款，并通知造價或監(jiān)理工程師。專用條款部分第58條工程價款支付中載明，雙方約定每月按經(jīng)確認的完成工作量的80%支付工程進度款，工程完工后付至合同價格的85%，經(jīng)審計后并辦理竣工驗收備案證，付至審計價格的95%，余5%作為質量保證金，質保期滿后支付。
3.卓峰建設集團稱案涉項目由自己墊資建設，其對武漢體院沒有建設工程價款的金錢債權，其收益是與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決。
4.中核中原公司認可案涉項目工程外墻、電梯、內部裝修沒有完成，沒有運營，沒有竣工驗收。
本院認為，案涉項目中，武漢體院與徐東公司簽訂了《合同》《委托代建合同》，武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂了《協(xié)議書》，上述合同、協(xié)議的各方當事人均未對《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》的真實性提出異議。即使武漢體院、卓峰建設集團在上述《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》后簽訂了《湖北省建設工程施工合同》，但因該《湖北省建設工程施工合同》屬于武漢體院、卓峰建設集團之間的關系，并不當然影響上述三份合同、協(xié)議。根據(jù)《合同》《協(xié)議書》的約定，案涉項目由武漢體院提供土地使用權，該院配合卓峰楷瑞公司完成工程建設的相關手續(xù)，其提供的土地為劃撥性質的教育用地。卓峰楷瑞公司出資并以武漢體院的名義進行建設，承擔全部費用。案涉項目完工后武漢體院擁有案涉項目土地的國有土地使用權，地面建筑物及附屬設施的所有權，卓峰楷瑞公司擁有地面建筑物及附屬設施在合同約定承租期內的合法經(jīng)營權。卓峰楷瑞公司在承租期內向武漢體院繳納租金?！逗贤贰秴f(xié)議書》中沒有關于房屋出售的約定，也并沒有對利潤的分配、風險的承擔進行約定。武漢體院與卓峰楷瑞公司之間的關系并不符合合作開發(fā)房地產合同關系共享利潤、共擔風險的特征。所以，中核中原公司認為武漢體院與卓峰楷瑞公司系合作開發(fā)房地產合同關系，難以成立。中核中原公司以國有土地使用權合同糾紛司法解釋第十五條主張《協(xié)議書》無效，缺乏事實基礎，本院對其主張不予支持。在《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》效力未被否定的情形下，本案應當按照上述三份合同、協(xié)議的約定確定案涉項目的債權債務關系。
即便中核中原公司提供的復印件形式的《湖北省建設工程施工合同》可以證明武漢體院與卓峰建設集團存在建設工程施工合同關系，卓峰建設集團也不享有對武漢體院2億元的到期債權。一方面，按照上述《湖北省建設工程施工合同》通用條款第60.5條關于竣工結算款支付的約定，支付價款應在工程竣工驗收后。沒有證據(jù)證明卓峰集團公司已完成合同約定的工程量，或經(jīng)過審計、竣工驗收達到付款要求。而且，中核中原公司認可案涉工程未完工，未投入運營。即便中核中原公司申請調取的《結構優(yōu)質工程證書》屬實，該證書也不能代替竣工驗收備案資料，不能證實案涉項目已經(jīng)進行了竣工驗收。另一方面，卓峰建設集團稱其對武漢體院沒有建設工程價款的金錢債權，其收益是與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決。所以，不能表明卓峰集團公司對武漢體院享有2億元的到期債權。在此情況下，中核中原公司申請調取的用于證明武漢體院與卓峰建設集團存在建設工程施工合同關系的相關材料以及卓峰建設集團向武漢體院轉賬的記錄，對本案的審理并無影響。湖北高院未調取上述材料，并在一審判決中對不予準許調取的理由和依據(jù)作出了說明，并未影響中核中原公司的權利。中核中原公司在本案二審中亦提出調取前述材料申請，還申請調取案涉項目的工程監(jiān)理資料、造價咨詢資料以及卓峰建設集團與徐東公司之間的資金往來記錄，因上述資料在性質上不屬于證明卓峰建設集團對武漢體院享有2億元債權的證據(jù)，本院對其申請不予采納。
卓峰建設集團向武漢體院出具的《擔保函》載明如卓峰楷瑞公司不履行《合同》的義務，保證由卓峰建設集團按照《合同》約定履行全部義務并承擔相應法律責任。武漢體院在該《擔保函》中享有的是擔保權利，《擔保函》的效力影響的是武漢體院的權利，與武漢體院對卓峰建設集團是否承擔付款義務并無法律上的關聯(lián)，《擔保函》對本案的審理不產生法律上的影響。所以，本院對《擔保函》的問題不再進一步評判。
綜上，中核中原公司提出的卓峰建設集團對武漢體院享有2億元到期債權的主張，不能成立。一審判決認定事實基本清楚，判決結果正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1041800元，由中國核工業(yè)中原建設有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
二〇一九年十月二十五日
???????????????????????????????????????????????????? 法官助理丁燕鵬
?????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博
成為第一個評論者