中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終791號
上訴人（原審被告、反訴原告）：云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。住所地：云南省昆明市度假區(qū)滇池路西貢碼頭7號樓三樓。
法定代表人：倪尉東，該公司董事長。
委托訴訟代理人：潘原，北京盈科（昆明）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：適艷紅，北京盈科（昆明）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：長某建設(shè)集團有限公司。住所地：湖北省武漢市東西湖區(qū)金山大道1355號。
法定代表人：齊耀宏，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王琳，云南劉胡樂律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：許歷男，云南劉胡樂律師事務(wù)所律師。
原審被告：云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司威信分公司。住所地：云南省威信縣扎西鎮(zhèn)麒麟新區(qū)麒麟路。
負(fù)責(zé)人：李建華。
委托訴訟代理人：陳國松，該公司員工。
委托訴訟代理人：李清林，北京盈科（昆明）律師事務(wù)所律師。
上訴人云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱潤紅公司）因與被上訴人長某建設(shè)集團有限公司（以下簡稱長某公司）、原審被告云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司威信分公司（以下簡稱威信分公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2016）云民初29號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月14日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行審理。潤紅公司委托訴訟代理人潘原、適艷紅，長某公司委托訴訟代理人王琳、許歷男，威信分公司委托訴訟代理人陳國松、李清林，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
潤紅公司上訴請求：（1）撤銷（2016）云民初29號民事判決，對案涉已完工工程造價重新進(jìn)行司法鑒定并依據(jù)鑒定結(jié)果依法裁決。（2）長某公司承擔(dān)本案一、二審全部訴訟費用及司法鑒定費用。事實與理由：(一)潤紅公司與長某公司于2012年11月簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，因違反招投標(biāo)法及國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條關(guān)于商品住宅建設(shè)必須招投標(biāo)的規(guī)定而無效。案涉工程至今未竣工驗收，長某公司未提交其承建工程質(zhì)量合格的證據(jù)，原審判決在已經(jīng)查明有其他施工人完成工程后續(xù)掃尾工作的情況下支持長某公司優(yōu)先受償權(quán)有誤?！端痉ㄨb定意見書（質(zhì)證后調(diào)整稿）》《補充司法鑒定意見書》實際由助理人員完成，助理備案情況不明，鑒定嚴(yán)重超過鑒定時限，鑒定違法。雙方提交的大量施工資料中已明確記載了由第三方提供商品混凝土；長某公司也自認(rèn)混凝土應(yīng)按市場信息價計價，但鑒定人以現(xiàn)澆混凝土方式計價，導(dǎo)致鑒定結(jié)論高出470余萬元。建筑超高增加費及裝飾裝修工程超高降效、砌筑綜合腳手架、垂直運輸費、超高增加費按檐高100米以上定額計價明顯錯誤。鑒定人對抽水臺班簽證的計價違反了案涉合同第四十七條第九款的約定；鑒定機構(gòu)僅按施工計劃計價。鑒定機構(gòu)未能提供鐵絲網(wǎng)、鋼材、水泥基滲透結(jié)晶防水涂料、塑料復(fù)合排水PE雙壁波紋管DN500、PPR熱熔管、PVC排污管等計價依據(jù)。鑒定結(jié)論的工程價款中包含了大量未施工項目價款。（二）原審判決遺漏長某公司在施工中嚴(yán)重違約的事實。長某公司在施工中嚴(yán)重延誤工期，應(yīng)按5000元/天的約定向潤紅公司支付從2015年1月12日至2016年6月16日共514天違約金257.5萬元。長某公司在施工過程中存在著施工管理組織不力、偷換報檢的施工材料、施工質(zhì)量嚴(yán)重不合格、施工人手不夠?qū)е峦９ぜ笆┕ぶ袑嶋H的經(jīng)理、執(zhí)行經(jīng)理、安全員與任命備案人員不符、未按約定報送進(jìn)度款付款資料等大量違約違規(guī)情形，導(dǎo)致施工無法繼續(xù)，長某公司自行撤場。（三）原審判決應(yīng)付工程款中未扣除質(zhì)保金，不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條規(guī)定。
長某公司辯稱，國函[2018]56號的批復(fù)已經(jīng)廢止了原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條規(guī)定，只有國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目才必須進(jìn)行招標(biāo)。本案項目資金來源不是國有資金占控股或主導(dǎo)地位，而是自有資金。根據(jù)法不溯及既往原則，案涉合同應(yīng)當(dāng)有效。潤紅公司在原審中并未主張合同無效，而是要求繼續(xù)履行合同，現(xiàn)上訴主張合同無效，系自相矛盾，且不誠信。案涉工程雖未竣工驗收，但潤紅公司未交繳鑒定費，導(dǎo)致鑒定未能完成，其主張工程質(zhì)量不合格沒有證據(jù)證明。長某公司依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。鑒定機構(gòu)系依法確定，鑒定人員具備相應(yīng)資質(zhì)，且全程參與，鑒定程序合法。至于鑒定時限過長，是由于潤紅公司不配合，故意拖延所致。潤紅公司要求長某公司支付違約金，超出訴訟請求。本案的違約責(zé)任在于潤紅公司。雙方合同不再繼續(xù)履行，質(zhì)保期已過，工程質(zhì)保金不應(yīng)再扣留。
長某公司起訴請求：（1）解除當(dāng)事人于2012年11月21日所簽《建設(shè)工程施工合同》；（2）潤紅公司及威信分公司連帶支付已完工程欠款4624萬元（最終以司法鑒定意見為準(zhǔn)）及利息（以4624萬元為基數(shù)，自2015年11月5日起至全部款項實際付清之日止，按月息2%計算，暫計至2016年5月5日止為555萬元）；（3）潤紅公司及威信分公司賠償遲延支付工程進(jìn)度款利息640萬元（自2014年1月1日起至2015年11月4日止，按月息2%計算）；（4）潤紅公司及威信分公司支付長某公司違約金250萬元；（5）確認(rèn)長某公司對《建設(shè)工程施工合同》項下的“威信縣扎西尚城”進(jìn)行折價、拍賣、變賣的價款在前述訴請范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；（6）本案訴訟費、保全費由潤紅公司及威信分公司承擔(dān)。
潤紅公司反訴請求：（1）長某公司繼續(xù)履行合同并按照《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》《建設(shè)工程文件歸檔規(guī)范》（GB/T50328-2014）《建設(shè)電子文件與電子檔案管理規(guī)范》（CJJ/T117-2007）及《城建檔案業(yè)務(wù)管理規(guī)范》（CJJ/T158-2011）的規(guī)定，提供竣工驗收文件，配合潤紅公司辦理“威信縣扎西尚城”項目的工程竣工驗收手續(xù)；（2）長某公司支付工程質(zhì)量不合格項目的整改費用；（3）長某公司承擔(dān)本案本訴、反訴的全部訴訟費用。
原審判決認(rèn)定：
2012年11月21日，潤紅公司（甲方）與長某公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》。雙方約定：合同工期總?cè)諝v天數(shù)410天，合同價款暫定1.3億元。每月25日前，承包人向工程師提交累計已完成工程量報表一式三份，發(fā)包人8個日歷天內(nèi)審定，逾期按通用條款第二十五條第一款執(zhí)行。工程款（進(jìn)度款）支付時間和方式：發(fā)包方在承包方主體工程完成至地上6層后7天內(nèi)支付已完工工程量80%工程款，以后按月進(jìn)度支付已完工程量的80%工程款，工程竣工初驗合格后，支付至合同總價款90%，竣工驗收合格結(jié)算后7個工作日支付到工程總造價97%，余3%為質(zhì)保金。合同還約定了案涉工程項目的范圍、工程實施、雙方主要權(quán)利義務(wù)、工程質(zhì)量及驗收、工程移交及違約責(zé)任等。
2013年7月8日，監(jiān)理公司簽發(fā)《開工令》，同意案涉工程1#樓2#樓施工。2013年9月28日，監(jiān)理公司簽發(fā)《開工令》，同意案涉工程3#樓施工。
2015年7月3日，潤紅公司（甲方）與長某公司（乙方）簽訂《“扎西尚城”商住小區(qū)建設(shè)項目補充協(xié)議》。雙方約定：暫時擱置關(guān)于2013年7月至2014年12月工程進(jìn)度款項支付的爭議，齊心合力確保本工程于2015年10月20日按時完工。對上述時間段的工程認(rèn)量及支付情況，于2015年7月11日由雙方共同核對后結(jié)算，核對時間不能超過15日。如果雙方認(rèn)可核算結(jié)果，15日內(nèi)一次性付清乙方；如果爭議過大，交由雙方認(rèn)可的第三方核算，核算時間15日內(nèi)，出結(jié)果后15日內(nèi)一次性付清乙方；如果甲方資金不到位，造成一切損失由甲方負(fù)責(zé)。乙方確保按6月25日上報的施工計劃進(jìn)行施工，確保工程按時完工。如果7月份扣除因天氣原因造成的延誤，還不能按照施工計劃完成施工的，暫扣人民幣50萬元；如果8月份不能追趕回7月延誤工期，同樣不能按照施工計劃完成施工的，處罰人民幣100萬元；如果8月份按時完成7、8月份的施工計劃，7月份的暫扣款和下月進(jìn)度款一次性付清；如果不能按時完成，甲方有權(quán)要求乙方撤場。為確保本工程順利完工，7月開始至本工程完工，甲方在工程進(jìn)度款支付上，按照經(jīng)雙方認(rèn)可的金額依主合同約定次月15日付清，以定向方式直接支付勞務(wù)公司和其他供應(yīng)商；如果乙方完成施工進(jìn)度，甲方資金不到位造成一切損失由甲方負(fù)責(zé)。
2015年10月25日，雙方當(dāng)事人在威信縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局主持下形成《潤紅扎西尚城商品房項目復(fù)工問題會議紀(jì)要》，會議決定：（1）2015年10月23日前開發(fā)公司(潤紅公司）必須撥付200萬元資金兌現(xiàn)農(nóng)民工工資，兌現(xiàn)工資由建設(shè)行政主管部門監(jiān)督發(fā)放，農(nóng)民工簽字領(lǐng)取，農(nóng)民工工資兌現(xiàn)后施工單位必須組織于次日復(fù)工。（2）開發(fā)公司(潤紅公司）必須于2015年11月10日前撥付施工單位長某公司威信項目部300萬元資金，用于兌現(xiàn)農(nóng)民工工資，由縣建設(shè)行政主管部門監(jiān)督發(fā)放。（3）關(guān)于下次支付工程款事項，于2015年11月25日支付工程款，雙方協(xié)商解決。（4）關(guān)于建設(shè)進(jìn)度工程造價的核對，由周剛強組織協(xié)調(diào)開發(fā)公司與施工單位（長某公司）于2015年11月5日前完成。建設(shè)進(jìn)度工程造價核對完成后，差額款項及尾款的支付，開發(fā)公司必須作出保證措施。（5）在工程資金到位的情況下，長某公司按照規(guī)范要求，保質(zhì)保量完成扎西尚城工程。
2016年5月23日，潤紅公司與長某公司簽訂《扎西尚城工程款統(tǒng)計核對》，確認(rèn)長某公司實收潤紅公司款項為85945639元。2016年6月16日，長某公司撤離施工現(xiàn)場。
2018年12月11日，潤紅公司、威信分公司與長某公司簽訂《扎西尚城項目已付工程款及代付款項核對確認(rèn)單》。各方當(dāng)事人確認(rèn)：（1）2016年5月23日所簽“扎西尚城工程款統(tǒng)計核對”真實有效，并再次確認(rèn)長某公司云南分公司扎西尚城項目部實收85945639元(大寫：捌仟伍佰玖拾肆萬伍仟陸佰叁拾玖元整)，該款項計入已付工程款；（2）潤紅公司及威信分公司代付電費共計880077.27元（大寫：捌拾捌萬零柒拾柒元貳角柒分）;（3）長某公司已向潤紅公司及威信分公司支付電費69000元（大寫：陸萬玖仟元整）。由潤紅公司核實后再行確認(rèn)。
另認(rèn)定，2013年7月9日，威信分公司負(fù)責(zé)人李建華向長某公司出具收條并加蓋分公司印章，載明收到長某公司“威信縣扎西尚城”項目部預(yù)交所付電費69000元。
審理中，長某公司提出鑒定申請，請求鑒定事項為：長某公司承建的案涉工程項目已完工工程造價以及因工期延誤、停工窩工造成的損失。原審法院委托云南中正司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定。鑒定機構(gòu)作出[2018]評鑒字第237號《司法鑒定意見書（質(zhì)證后調(diào)整稿）》《補充司法鑒定意見書》。鑒定意見為：長某公司施工的已完工程造價為128968792.89元，因工期延誤、停工窩工造成的損失鑒定，因長某公司無具體主張金額，故無法進(jìn)行該部分的鑒定。
審理中，潤紅公司提出鑒定申請，鑒定事項為：（1）本案部分工程項目的質(zhì)量是否合格；（2）如該部分工程項目鑒定為不合格，修復(fù)為合格項目需要的費用。原審法院委托云南特斯泰建設(shè)工程司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定。該鑒定機構(gòu)接受委托后到項目現(xiàn)場進(jìn)行了前期踏勘，并分別于2017年11月2日、12月1日向潤紅公司發(fā)出司法鑒定工作聯(lián)系函，要求潤紅公司于規(guī)定時間內(nèi)繳清司法鑒定費用。如若不能及時繳清，將以退案處理。該鑒定機構(gòu)也向原審法院反映該情況。原審法院于2018年3月2日對潤紅公司進(jìn)行告知，并要求其于2018年3月6日前繳清鑒定費用，否則應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。但至2018年3月12日，潤紅公司仍未繳清鑒定費用，鑒定機構(gòu)出具了《退件函》。
原審法院認(rèn)為：
關(guān)于當(dāng)事人所簽《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)否解除及長某公司應(yīng)否依法提供竣工驗收文件，配合辦理案涉工程竣工驗收手續(xù)問題。當(dāng)事人雙方所簽訂合同于法不悖，為有效合同，雙方均應(yīng)恪守履行。本案中,潤紅公司主張長某公司繼續(xù)履行合同的具體要求是長某公司配合辦理竣工驗收手續(xù)等合同附隨義務(wù),而不是工程的具體施工。經(jīng)查,雙方合同履行至2016年6月16日,長某公司撤離施工現(xiàn)場,后續(xù)工程由潤紅公司委托他人施工完成,該項目已施工建設(shè)完畢,現(xiàn)已有部分業(yè)主入住，合同履行已無必要,故潤紅公司關(guān)于繼續(xù)履行合同的主張，不予支持。長某公司關(guān)于解除案涉合同的主張與本案事實相符，應(yīng)予支持。案涉合同解除后，針對已履行部分，雙方應(yīng)本著誠實信用原則，相互配合，依照合同約定履行諸如提供竣工資料、組織配合竣工驗收等相關(guān)附隨義務(wù)，使已履行部分合同目的得以最大化實現(xiàn)，故潤紅公司關(guān)于長某公司依法提供竣工驗收文件，配合辦理案涉工程竣工驗收手續(xù)的主張于法有據(jù)，應(yīng)予支持，但長某公司向潤紅公司提交施工范圍內(nèi)竣工驗收資料的義務(wù),不作為潤紅公司向長某公司支付尚欠工程款的前提條件。
關(guān)于長某公司主張的工程欠款及利息應(yīng)否予以支持問題。對于鑒定機構(gòu)作出的《司法鑒定意見書（質(zhì)證后調(diào)整稿）》及《補充司法鑒定意見書》，長某公司無異議。潤紅公司及威信分公司提出工程項目計價不合理等異議，鑒定機構(gòu)出庭予以了答復(fù)，之后又作了書面回復(fù)，潤紅公司及威信分公司所持異議依據(jù)不足，不予采信。鑒定機構(gòu)及鑒定人員具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，且鑒定程序合法，鑒定人進(jìn)行了整個項目的鑒定工作，原審法院對鑒定機構(gòu)作出的《司法鑒定意見書（質(zhì)證后調(diào)整稿）》《補充司法鑒定意見書》予以確認(rèn)，對潤紅公司及威信分公司所提重新鑒定申請不予準(zhǔn)許。因此，案涉工程總造價為128968792.89元，潤紅公司已付款項為：85945639元（《扎西尚城工程款統(tǒng)計核對》確認(rèn)款項）+880077.27元（《扎西尚城項目已付工程款及代付款項核對確認(rèn)單》確認(rèn)潤紅公司代付電費）-69000元（長某公司支付威信分公司電費）=86756716.27元，潤紅公司及威信分公司尚欠工程款為42212076.62元。對于尚欠工程款，潤紅公司至今未付，潤紅公司應(yīng)當(dāng)就其遲延支付工程款的行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，故長某公司要求潤紅公司支付該尚欠工程款的合理利息，理由正當(dāng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，從長某公司起訴之日起即2016年5月16日，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息。
關(guān)于長某公司主張的遲延支付工程進(jìn)度款利息及違約金應(yīng)否支持問題。案涉合同專用條款第四十七條第八款約定：“每月25日提交工程量進(jìn)度表及進(jìn)度款申請撥付的同時必須提交相關(guān)工程量價計算資料和證明材料，無資料或資料不完整的將作為不產(chǎn)生該項目費用處理，待承包人在發(fā)包人規(guī)定的時限內(nèi)補齊所有資料和證明材料，并經(jīng)發(fā)包人審定后，發(fā)包人再支付相應(yīng)的工程進(jìn)度款。”通用條款第二十五條、第二十六條約定，承包人應(yīng)向工程師提交已完工程量報告，在確認(rèn)計量后，發(fā)包人向承包人支付工程進(jìn)度款。本案中，2014年1月19日，監(jiān)理單位出具的項目監(jiān)理機構(gòu)審查記錄，確認(rèn)長某公司實施的強電工程已全部施工完畢，應(yīng)支付長某公司的進(jìn)度款為478051.2元；確認(rèn)長某公司實施的給排水預(yù)埋工程已全部施工完畢，應(yīng)支付長某公司的進(jìn)度款為28456.8元；確認(rèn)長某公司實施的分項分部工程(具體為1#、2#樓筏板基礎(chǔ)、地下兩層及地上六層、3#樓筏板基礎(chǔ)、地下兩層、地上一層、混凝土主體框架結(jié)構(gòu)、水電預(yù)埋工程、地下室外墻防水工程)已全部施工完畢，應(yīng)支付長某公司的進(jìn)度款為33407883元；確認(rèn)長某公司弱電工程已施工完畢，應(yīng)支付長某公司的進(jìn)度款為161020元。以上款項合計為34075411元。根據(jù)雙方合同約定，潤紅公司應(yīng)于當(dāng)月支付完畢該工程進(jìn)度款，但雙方商定潤紅公司于2014年4月15日支付該節(jié)點剩余工程進(jìn)度款項1200萬元。之后，潤紅公司于2014年4月16日支付370萬元，4月23日支付130萬元，4月25日支付200萬元，5月8日支付400萬元，5月21日支付100萬元。潤紅公司未依約付款，應(yīng)承擔(dān)按中國人民銀行同期同類貸款利率支付延遲付款的責(zé)任。其中：370萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月16日止，830萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月23日止，700萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月25日止，500萬元自2014年4月15日起計算至2014年5月8日止，100萬元自2014年4月15日起計算至2014年5月21日止。
潤紅公司提交監(jiān)理月報（2014年12月1日至2014年12月31日）載明：“12月1日，施工方（長某）報1593萬工程進(jìn)度款申請支付報告，監(jiān)理部簽發(fā)同金額工程進(jìn)度支付證書。建設(shè)方實際轉(zhuǎn)賬施工方（長某）500萬。”之后，潤紅公司于2014年12月12日支付40萬元，12月24日支付50萬元，12月31日支付5萬元，2015年1月9日支付660萬元，2月13日支付450萬元。潤紅公司未依約付款，應(yīng)承擔(dān)按中國人民銀行同期同類貸款利率支付延遲付款的違約責(zé)任。其中：998萬元自2015年1月1日起計算至2015年1月9日止，338萬元自2015年1月1日起計算至2015年2月13日止。
至于長某公司主張根據(jù)2014年1月1日至2015年11月5日，其向潤紅公司報請支付工程進(jìn)度款報告，潤紅公司拖欠其工程進(jìn)度款的月平均金額為1500萬元，按月息2%，計算22個月，潤紅公司遲延支付工程進(jìn)度款的利息為640萬元。根據(jù)雙方合同約定，長某公司每月向工程師提交工程量進(jìn)度表及進(jìn)度款撥付申請的同時，必須提交相關(guān)工程量價計算資料和證明材料。工程師審定后，再由發(fā)包人支付工程進(jìn)度款。合同履行中，潤紅公司提交監(jiān)理月報顯示，因本案工程施工合同文件中無工程量清單，雙方亦未能商定工程量單價，工程進(jìn)度款支付方式均為承包方和發(fā)包方商定后的支付金額按不定期的方式報監(jiān)理部。監(jiān)理部亦按承發(fā)包雙方商定的當(dāng)期工程進(jìn)度款申請報告金額簽發(fā)工程款支付證書。根據(jù)雙方提交在案證據(jù)，僅可證實本爭議焦點前述監(jiān)理公司已審查同意和簽發(fā)工程款支付證書所涉工程進(jìn)度款，長某公司主張的其余月份工程進(jìn)度款金額并無監(jiān)理公司審查同意或簽發(fā)工程款支付證書證據(jù)證實，故長某公司主張的其余月份潤紅公司延遲支付工程進(jìn)度款的利息計算亦無證據(jù)予以佐證，不予支持。至于長某公司主張按月息2%計算潤紅公司遲延支付工程進(jìn)度款的利息，因該計算方式無合同依據(jù)，不予支持。
長某公司計算違約金的依據(jù)為雙方合同專用條款第三十五條第一款第一項：“本合同通用條款第24條約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：按未付款的5%計算違約金”，并認(rèn)為根據(jù)法院委托鑒定機構(gòu)所作工程造價鑒定意見書，潤紅公司延遲支付工程進(jìn)度款約5000萬余元，故按照專用條款第三十五條第一款計算，潤紅公司應(yīng)承擔(dān)違約金250萬元。原審法院認(rèn)為，雙方合同專用條款約定發(fā)包人的違約行為系實行工程預(yù)付款，而發(fā)包人未依約預(yù)付的情形與長某公司主張發(fā)包人遲延支付工程進(jìn)度款的情形并不一致。本案中，長某公司在已訴請潤紅公司承擔(dān)遲延支付工程進(jìn)度款利息的同時，再依據(jù)雙方合同專用條款第三十五條第一款第一項主張違約金無合同依據(jù)，不予支持。
關(guān)于長某公司主張的工程優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)否支持問題。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。本案中，雙方于2012年11月21日簽訂合同，約定工期為410天，但實際施工至2016年6月16日長某公司退場時止，長某公司仍未完成工程竣工驗收，故本案雙方約定的竣工日期早于實際退場日期，應(yīng)以實際退場之日作為享有優(yōu)先受償權(quán)六個月的起算點，但優(yōu)先受償權(quán)范圍限于工程欠款。
關(guān)于潤紅公司主張不合格項目整改費用應(yīng)否支持問題。潤紅公司主張不合格工程項目整改費用，并提出鑒定申請，原審法院準(zhǔn)許鑒定并告知其預(yù)繳鑒定費用，潤紅公司亦無異議。在原審法院依法委托鑒定機構(gòu)后，潤紅公司未按期向鑒定機構(gòu)繳納鑒定費用，致使本案鑒定程序終止，鑒定機構(gòu)未能作出鑒定意見，即潤紅公司主張長某公司應(yīng)支付其質(zhì)量不合格工程項目整改費用的證據(jù)不足，潤紅公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利法律后果。
關(guān)于長某公司主張承擔(dān)工程欠款及利息和違約金等責(zé)任主體問題。案涉合同系長某公司與潤紅公司所簽并履行，故長某公司訴請威信分公司承擔(dān)責(zé)任無合同依據(jù)，不予支持。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：
“一、解除云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與長某建設(shè)集團有限公司于2012年11月21日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；
“二、由云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付長某建設(shè)集團有限公司工程欠款42212076.62元及利息（自2016年5月16日起至款項清償完畢之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算）；
“三、長某建設(shè)集團有限公司在42212076.62元的工程欠款范圍內(nèi)對其施工的‘威信縣扎西尚城’項目工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)；
“四、由云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付長某建設(shè)集團有限公司遲延支付工程進(jìn)度款利息（按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，其中370萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月16日止，830萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月23日止，700萬元自2014年4月15日起計算至2014年4月25日止，500萬元自2014年4月15日起計算至2014年5月8日止，100萬元自2014年4月15日起計算至2014年5月21日止，998萬元自2015年1月1日起計算至2015年1月9日止，338萬元自2015年1月1日起計算至2015年2月13日止）；
“五、由長某建設(shè)集團有限公司按照國家相關(guān)規(guī)定將其施工范圍內(nèi)的‘威信縣扎西尚城’項目的相關(guān)工程資料交付給云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，并配合云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司辦理‘威信縣扎西尚城’項目的竣工驗收手續(xù)；
“六、駁回長某建設(shè)集團有限公司的其他訴訟請求；
“七、駁回云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司的其他反訴請求。”
“本訴案件受理費345250元，由長某建設(shè)集團有限公司負(fù)擔(dān)103575元，云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)241675元。鑒定費860163.69元，由長某建設(shè)集團有限公司負(fù)擔(dān)86016.37元，云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)774147.32元。反訴案件受理費19400元，由云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)?！?/div>
2019年6月26日，本院召開庭前會議。各方當(dāng)事人依法正確行使程序處分權(quán)和實體處分權(quán)，就上訴爭議的問題進(jìn)行了充分協(xié)商，并簽訂了爭點協(xié)議。本案的訴訟爭點為:（1）雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否無效？（2）長某公司是否就案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)？（3）原審鑒定結(jié)論是否依據(jù)不足？（4）潤紅公司是否有權(quán)請求長某公司承擔(dān)違約金257.5萬元？除上述爭點外，當(dāng)事人對原審判決認(rèn)定的事實和適用的法律均不持異議。
當(dāng)事人的上述訴訟行為合法有效，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
一、案涉《建設(shè)工程施工合同》不違反法律和行政法規(guī)禁止性規(guī)定，具有法律約束力。
依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第二款、第三款規(guī)定，必須招標(biāo)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第五項規(guī)定，商品住宅包括經(jīng)濟適用住房屬于必須招投標(biāo)的范圍。該規(guī)定經(jīng)國務(wù)院2000年4月4日批準(zhǔn)，2000年5月1日由原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布施行，但被2018年3月8日《國務(wù)院關(guān)于<必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定>的批復(fù)》（國函﹝2018﹞56號）明文廢止。國務(wù)院批準(zhǔn)、國家發(fā)展和改革委員會制定的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》自2018年6月1日起施行。案涉工程不再屬于必須招標(biāo)的項目。
案涉合同簽訂時，《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》沒有被廢止，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行。潤紅公司作為項目開發(fā)商，是案涉項目的招標(biāo)人，其以未招標(biāo)訂立合同為由否認(rèn)案涉合同效力，違反該規(guī)定，且有悖于誠實信用，具有重大過錯，即使該抗辯成立也不能減輕或免除其應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。本案原審判決于2018年12月27日作出，即在本案第一審程序?qū)徖砥陂g，該規(guī)定被明文廢止。本著合同法鼓勵交易、信守合同的精神，亦不應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定而認(rèn)定案涉合同不成立或無效。關(guān)于商品住宅施工合同是否適用訂立時仍生效的前引規(guī)定而認(rèn)定無效這一法律爭點，本院（2018）最高法民終475號、（2018)最高法民再163號、（2018）最高法民終620號等民事判決均有明確定論。潤紅公司并無特別理由以使本院作出有別于上述生效判決的結(jié)論。潤紅公司關(guān)于案涉合同無效的主張，缺乏正當(dāng)理據(jù)，不予支持。
二、長某公司對案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)。
依據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定，未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。就案涉工程質(zhì)量是否合格問題，潤紅公司曾向原審法院提出鑒定申請，但因潤紅公司未交納鑒定費致該鑒定未完成。潤紅公司雖主張長某公司所建工程質(zhì)量不合格，但并未舉示證據(jù)證明，且其已接收該工程，依照本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，潤紅公司主張長某公司就案涉工程不享有優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。
三、本案司法鑒定意見不存在本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條第二款規(guī)定對爭議項目作出認(rèn)定。
潤紅公司上訴稱，《云南省2003版建設(shè)工程計價依據(jù)部分解釋》第十六條規(guī)定：“實際施工配合比不能做為結(jié)算依據(jù)，結(jié)算中仍按定額中的混凝土、砂漿配合比進(jìn)行計算。”鑒定機構(gòu)就同一標(biāo)號下混凝土采用了實際施工的配合比，且在多種配合比中選擇了其中一種配合比進(jìn)行計價。針對潤紅公司的問題，原審法院組織了質(zhì)證。鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，答復(fù)其與潤紅公司一起走訪了定額站，定額站的領(lǐng)導(dǎo)口頭回復(fù)稱，定額原則上不能突破但鑒定人可根據(jù)經(jīng)驗和專業(yè)進(jìn)行調(diào)整。鑒定機構(gòu)對混凝土同一標(biāo)號下的不同配合比進(jìn)行了綜合考慮并調(diào)整，系鑒定人結(jié)合其經(jīng)驗與專業(yè)知識作出的結(jié)論。潤紅公司的此項主張尚不足以構(gòu)成鑒定意見“明顯依據(jù)不足”，該項鑒定意見應(yīng)當(dāng)作為定案根據(jù)。在原審程序中，潤紅公司沒有提出重新鑒定或補充鑒定的申請，本案鑒定意見不存在本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形，潤紅公司的此項上訴理由不成立。依據(jù)該條第二款規(guī)定，經(jīng)重新質(zhì)證和補充質(zhì)證，現(xiàn)就潤紅公司提出異議的具體項目認(rèn)定如下：
關(guān)于工程價款是否按照超高100米建筑物標(biāo)準(zhǔn)計算問題。潤紅公司發(fā)給長某公司的工作聯(lián)系單確認(rèn)建筑各樓層總和超過100米。威信縣建設(shè)工程質(zhì)量檢測站出具的《工程主體結(jié)構(gòu)實體質(zhì)量檢測報告》顯示建筑已經(jīng)超高100米。潤紅公司認(rèn)可前兩項證據(jù)均證明建筑超高100米，同時提出第五層應(yīng)當(dāng)扣減0.45米，扣減后建筑物則不超過100米。但是，威信分公司認(rèn)可第五層不同于其他層，預(yù)埋了“預(yù)留高度用于設(shè)備走管”，潤紅公司要求就第五層扣減0.45米，缺乏理據(jù)，不予支持。故工程價款應(yīng)按照超高100米建筑物的標(biāo)準(zhǔn)計算。
關(guān)于雙方未達(dá)成協(xié)議的材料計價問題。案涉《建設(shè)工程施工合同》約定：“主要材料價以云南省建設(shè)工程造價管理協(xié)會發(fā)布的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格信息為準(zhǔn)，若無相應(yīng)價格信息以發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人三方簽字確認(rèn)的當(dāng)?shù)禺?dāng)時的實際到工地現(xiàn)場的價格為準(zhǔn)?！绷砑s定，無發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人三方簽字確認(rèn)的主要材料，采用“云南省建設(shè)工程造價管理協(xié)會發(fā)布的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格信息”，該信息中沒有潤紅公司所稱的威信縣，只有昭通市市場價格。鑒定機構(gòu)根據(jù)該約定采用項目所在地即昭通市價格加運費的計價標(biāo)準(zhǔn)，并無明顯不當(dāng)。潤紅公司稱很多材料可在當(dāng)?shù)夭少彛磁e證證明，其主張不予支持。
四、潤紅公司請求長某公司承擔(dān)違約金，不予支持。
潤紅公司上訴稱，長某公司延誤工期存在違約，應(yīng)在工程款中抵扣違約金257.5萬元。經(jīng)查，2015年7月3日，潤紅公司（甲方）與長某公司（乙方）簽訂《“扎西尚城”商住小區(qū)建設(shè)項目補充協(xié)議》及雙方當(dāng)事人在威信縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局主持下于2015年10月25日形成的《潤紅扎西尚城商品房項目復(fù)工問題會議紀(jì)要》等證據(jù)證明，從2013年到2015年，潤紅公司未能及時支付工程款，導(dǎo)致雙方持續(xù)發(fā)生糾紛。當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T出面協(xié)調(diào)，要求長某公司在工程資金到位的情況下，按照規(guī)范要求，保質(zhì)保量完成扎西尚城工程，但是，潤紅公司未依照約定支付工程進(jìn)度款，并至本案成訟仍未付清工程全部款項。即使工期延誤也是由于工程進(jìn)度款未依約及時支付造成。潤紅公司主張長某公司承擔(dān)誤工違約責(zé)任，缺乏理據(jù)。
綜上所述，潤紅公司的上訴請求均不成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費345250元，由云南潤紅房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 馮文生
審判員 李延忱
審判員 馬 嵐
二〇一九年九月二十五日
法官助理劉靜
書記員伍齊敏
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