中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：李龍平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李同煜，北京市鼎知律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：周書亭，貴州貴達(dá)（重慶）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：興義市人民政府。住所地：貴州省興義市市府路1號(hào)。

法定代表人：田濤，該市市長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：韓立力，貴州心達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉洋，貴州心達(dá)律師事務(wù)所律師。

原審第三人：四川建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：四川省華鎣市文化路118號(hào)。

法定代表人：匡全明，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：李曉祿，四川智群律師事務(wù)所律師。

興義市政府辯稱，（一）川建公司違反招投標(biāo)法規(guī)定，將威魯公路項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給威魯公司，該兩方對(duì)案涉《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效具有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)由此造成的后果。（二）威魯公司依約應(yīng)出資11.665億元，但其經(jīng)審計(jì)確認(rèn)的出資金額僅為5億元，且存在抽逃出資行為，案涉BOT項(xiàng)目因貸款不到位而不能繼續(xù)履行的過錯(cuò)責(zé)任在威魯公司一方，其不應(yīng)從無效法律行為中獲益。一審判決既然認(rèn)定興府專議〔2016〕8號(hào)《關(guān)于研究興義市威魯公路工程中間結(jié)算移交支付有關(guān)事宜的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要）屬于興義市政府與威魯公司之間成立的有效合同，而該紀(jì)要中已明確不支持審計(jì)期間的資金占用費(fèi)，故威魯公司無權(quán)主張5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)。（三）一審判決在計(jì)算資金占用費(fèi)時(shí)，對(duì)興義市政府撥付的2.5億元借款根據(jù)不同撥付時(shí)間扣減了相應(yīng)計(jì)算資金占用費(fèi)利息的基數(shù)，而不是以此期間的利息進(jìn)行了抵扣，威魯公司的上訴理由不能成立。

川建公司述稱，其與興義市政府之間的《BOT協(xié)議》已經(jīng)在興義市政府的主導(dǎo)下解除，川建公司退出案涉威魯公路項(xiàng)目是合法退出，不是轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，故其對(duì)川建公司、威魯公司與興義市政府之間的《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》無效不存在過錯(cuò)。威魯公司與興義市政府此后又簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，建立了完全獨(dú)立于《BOT協(xié)議》的合同關(guān)系，雙方在實(shí)際履行中簽訂《清算交接協(xié)議》、結(jié)算移交會(huì)議紀(jì)要等，均證明川建公司已經(jīng)完全、徹底退出項(xiàng)目，與威魯公司和興義市政府再無任何法律關(guān)系，也無任何違約、侵權(quán)行為，對(duì)雙方的結(jié)算、損失均不知情。

興義市政府上訴請(qǐng)求：1.依法撤銷一審判決，徑行判決駁回威魯公司的訴訟請(qǐng)求；2.本案一、二審訴訟費(fèi)由威魯公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）案涉《BOT協(xié)議》《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》作為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，屬于行政協(xié)議范疇，本案應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍，不應(yīng)當(dāng)以民事訴訟受理。（二）《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效的原因在于川建公司將其通過招投標(biāo)程序中標(biāo)的項(xiàng)目違法轉(zhuǎn)讓給威魯公司，威魯公路項(xiàng)目失敗的主要原因是威魯公司無履行案涉合同的資金能力。一審判決認(rèn)定案涉合同無效的原因是未經(jīng)招投標(biāo)并據(jù)此認(rèn)定由興義市政府承擔(dān)80%的過錯(cuò)責(zé)任，認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤。（三）威魯公司主張的案涉項(xiàng)目3400萬元結(jié)算款項(xiàng)已被各級(jí)法院及稅務(wù)機(jī)關(guān)依法扣劃，興義市政府無需承擔(dān)前述款項(xiàng)的支付義務(wù)，且已被各級(jí)法院采取凍結(jié)措施的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)自凍結(jié)之日起停止計(jì)算資金占用費(fèi)。（四）一審法院認(rèn)定《清算交接協(xié)議》及興義市政府會(huì)議紀(jì)要構(gòu)成雙方之間的合同，而〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要已經(jīng)明確審計(jì)期間的資金占用費(fèi)不予支持，故興義市政府無需向威魯公司支付資金占用利息。

威魯公司辯稱，（一）案涉《BOT協(xié)議》的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。（二）興義市政府應(yīng)當(dāng)清楚威魯公路項(xiàng)目是否屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，威魯公司系在政府主導(dǎo)下參與該項(xiàng)目前期建設(shè)并最終成為項(xiàng)目法人。興義市政府未經(jīng)招投標(biāo)程序委托威魯公司投資建設(shè)威魯公路項(xiàng)目，導(dǎo)致《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效，應(yīng)承擔(dān)協(xié)議無效的全部責(zé)任。（三）威魯公司投入的5.9億元資金在審計(jì)期間勢(shì)必持續(xù)產(chǎn)生相應(yīng)的資金占用費(fèi)，該損失應(yīng)予以計(jì)算支付，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為審計(jì)報(bào)告確認(rèn)的資金占用費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即威魯公司向貴州興義農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱興義農(nóng)商行）貸款年利率11.48%計(jì)算。（四）興義市政府主張3400萬元全部被各級(jí)法院及稅務(wù)機(jī)關(guān)扣劃不符合客觀事實(shí)，威魯公司僅認(rèn)可其中三筆共計(jì)28135943.87元款項(xiàng)，上述款項(xiàng)支付是否在本案中一并處理由法院依法裁決。即便在本案中一并處理，相關(guān)資金占用費(fèi)也應(yīng)計(jì)算至興義市交通運(yùn)輸局（以下簡(jiǎn)稱興義市交通局）實(shí)際付款之日。

川建公司述稱，同對(duì)威魯公司上訴的陳述意見。

威魯公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令興義市政府支付威魯公司5.9億元資金審計(jì)期間資金占用費(fèi)損失63593043.8元；2.判令興義市政府支付威魯公司遲延支付中間投資結(jié)算款造成的經(jīng)濟(jì)損失12687615.9元；3.判令興義市政府支付威魯公司剩余3400萬元中間投資結(jié)算款，并向威魯公司支付該3400萬元延期付款造成的經(jīng)濟(jì)損失（以3400萬元為基數(shù)，以興義農(nóng)商行商業(yè)貸款年利率11.48%計(jì)息，自2016年11月23日計(jì)至實(shí)際結(jié)清日）；4.本案訴訟費(fèi)用由興義市政府承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年6月5日，興義市發(fā)展和改革局下文，批復(fù)同意威魯公路建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)，建設(shè)規(guī)模為：威舍至魯屯公路工程全長(zhǎng)66.022km，主線公路等級(jí)為一級(jí)，設(shè)計(jì)速度60km/h，路面結(jié)構(gòu)為瀝青混凝土路面，項(xiàng)目總投資466652萬元，資金籌措方案為興義市政府自籌。2012年6月6日，威魯公路取得《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》。2012年6月7日，興義市水務(wù)局下文，批復(fù)同意威魯公路水土保持方案。2012年6月12日，興義市國(guó)土資源局下文，批復(fù)同意威魯公路項(xiàng)目用地預(yù)審意見。2012年7月2日，興義市發(fā)展和改革局下文，批復(fù)同意威魯公路工程可行性研究報(bào)告，并載明項(xiàng)目法人為興義市交通局。2012年7月16日，興義市環(huán)境保護(hù)局下文，批復(fù)同意威魯公路環(huán)境影響報(bào)告。2012年8月14日，貴州省人民政府（以下簡(jiǎn)稱貴州省政府）下文，批復(fù)同意威魯公路采取BOT方式建設(shè)，公路設(shè)置收費(fèi)站收取車輛通行費(fèi)。2012年9月3日，興義市交通局委托貴州環(huán)境工程招標(biāo)造價(jià)咨詢有限公司發(fā)出威魯公路工程投資人招標(biāo)公告。2012年10月10日，貴州省國(guó)土資源廳下文，批復(fù)同意擬建的威魯公路建設(shè)項(xiàng)目用地對(duì)建筑石料用灰?guī)r和建筑用砂巖礦資源的壓覆。2012年10月19日，貴州省黔西南州交通運(yùn)輸局下文，批復(fù)原則同意威魯公路兩階段初步設(shè)計(jì)的方案。2012年11月2日，成立了威魯公路征地拆遷及建設(shè)工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組，威魯公司董事長(zhǎng)高某某為小組成員之一，領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)威魯公路協(xié)調(diào)指揮部，威魯公司副總經(jīng)理袁某某為副指揮長(zhǎng)之一，威魯公司拆遷辦主任高某為威魯公路協(xié)調(diào)指揮部成員之一。2012年11月4日，興義市政府興府市議〔2012〕17號(hào)《關(guān)于威魯一級(jí)煤炭專用公路項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)事宜的會(huì)議紀(jì)要》中記載：四、興義市政府與威魯公司修訂完善威魯公路BOT項(xiàng)目投資協(xié)議，由市委常委、副市長(zhǎng)牽頭負(fù)責(zé)落實(shí)。

經(jīng)公開招投標(biāo)，2012年12月7日，興義市交通局向川建公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》。2012年12月，興義市政府（甲方）與川建公司（乙方）簽訂《BOT協(xié)議》，約定：興義市政府通過招投標(biāo)形式選擇川建公司采取“BOT”方式建設(shè)威魯公路，川建公司必須按照國(guó)家和交通運(yùn)輸部有關(guān)公路建設(shè)項(xiàng)目法人的要求和《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定在興義市組建成立“興義市威魯公路投資建設(shè)有限公司”。

2013年5月30日，興義市政府召開會(huì)議，形成會(huì)議紀(jì)要載明：一、貸款條件（一）完善BOT協(xié)議。1.首先應(yīng)由興義市政府、川建公司、威魯公司三方簽訂威魯公路BOT補(bǔ)充協(xié)議，確定威魯公司為威魯公路的項(xiàng)目法人。2.在簽訂三方協(xié)議的基礎(chǔ)上，興義市政府與威魯公司簽訂威魯公路BOT補(bǔ)充協(xié)議。

2013年6月7日，興義市政府作出興府常議〔2013〕16號(hào)會(huì)議紀(jì)要，載明：（一）同意興義市政府與川建公司、威魯公司三方簽訂“威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路‘BOT’投資建設(shè)補(bǔ)充協(xié)議”；（二）同意興義市政府與威魯公司簽訂“威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路‘BOT’投資建設(shè)補(bǔ)充協(xié)議”。

2013年6月18日，興義市政府（甲方）與川建公司（乙方）、威魯公司（丙方）簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》，約定：威魯公司全部承接川建公司在威魯公路項(xiàng)目公開招投標(biāo)中所作的一切承諾、全部承接并獨(dú)自享有川建公司于2012年12月與興義市政府所簽訂的《BOT協(xié)議》涉及的一切權(quán)利和義務(wù)。同月，興義市政府（甲方）與威魯公司（乙方）正式簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，就威魯公司建設(shè)的相關(guān)事宜進(jìn)行了補(bǔ)充約定，第二條：興義市政府同意威魯公司作為威魯公路建設(shè)的項(xiàng)目法人，負(fù)責(zé)威魯公路的資金籌措、建設(shè)實(shí)施、運(yùn)營(yíng)管理、養(yǎng)護(hù)維修、債務(wù)償還和資產(chǎn)管理。威魯公司必須在興義市開設(shè)銀行基本賬戶，將項(xiàng)目建設(shè)的所有資金存入該基本賬戶?？顚Ｓ?。第三條：為順利推進(jìn)工程建設(shè)，按期完成威魯公路建設(shè)任務(wù)，雙方聯(lián)合成立“興義市威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路建設(shè)工程協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組”，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決工程建設(shè)中的相關(guān)事宜。第四條：本項(xiàng)目的收費(fèi)經(jīng)營(yíng)年限為叁拾年，經(jīng)營(yíng)期限屆滿后，威魯公司將項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)的一切權(quán)利全部無償移交給興義市政府。本項(xiàng)目的建設(shè)工期為24個(gè)月內(nèi)。工程于2013年3月開工建設(shè)，2015年3月底前全線建成通車。第五條：興義市政府責(zé)任：1.興義市政府在簽訂本協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)將項(xiàng)目涉及的已有文件及資料移交給威魯公司。其他尚需滿足項(xiàng)目建設(shè)的手續(xù)，由興義市政府牽頭辦理，威魯公司配合協(xié)助并承擔(dān)所需費(fèi)用。2.負(fù)責(zé)征地、拆遷補(bǔ)償?shù)裙ぷ?，相關(guān)費(fèi)用由威魯公司承擔(dān)。3.負(fù)責(zé)牽頭辦理威魯公路66.022公里的經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)手續(xù)及項(xiàng)目所需征地各項(xiàng)核準(zhǔn)文件、項(xiàng)目開工前的相關(guān)手續(xù)及銀行貸款所需手續(xù)，所需費(fèi)用由威魯公司承擔(dān)。4.威魯公路的路政管理，由威魯公司委托興義市政府的交通行政主管部門依法進(jìn)行，所收取治超費(fèi)用，按照85%的比例返還給威魯公司。第六條：威魯公司責(zé)任：1.威魯公司通過本協(xié)議籌措到的所有建設(shè)資金，必須存入本協(xié)議第二條約定的基本賬戶，必須?？顚Ｓ糜诒卷?xiàng)目建設(shè)。威魯公司在本項(xiàng)目建設(shè)及尚未還清銀行貸款前的經(jīng)營(yíng)過程中，不得抽回、侵占、挪用本項(xiàng)目任何資金。2.本項(xiàng)目的資本金為項(xiàng)目總投資額的25%，由威魯公司根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要按時(shí)存入本項(xiàng)目的基本賬戶，以確保項(xiàng)目有效推進(jìn)。違約責(zé)任：第十條：興義市政府不得無故提前收回本項(xiàng)目的建設(shè)、營(yíng)運(yùn)，不得違法解除或者終止合同。因興義市政府的違法行為致使威魯公路停建、停運(yùn)給威魯公司造成損失時(shí)須予補(bǔ)償。第十二條：威魯公司不能按時(shí)籌措建設(shè)資金或資金不能足額到位，造成項(xiàng)目建設(shè)資金斷鏈，嚴(yán)重影響工程建設(shè)和社會(huì)穩(wěn)定時(shí)，所造成的損失由威魯公司承擔(dān)。

另查明，興義市政府分別于2012年5月8日、2012年11月2日、2013年3月1日、2013年3月11日、2013年3月25日召開有關(guān)威魯公路項(xiàng)目建設(shè)的專題會(huì)議，威魯公司均派人參加。

國(guó)家開發(fā)銀行股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱國(guó)開行）給威魯公司的威魯公路項(xiàng)目授信：本次申請(qǐng)綜合授信30億元（審議會(huì)議決定，核減授信額度至15億元）。會(huì)議審議決定，有條件承諾貸款，同時(shí)由我行牽頭組建30億元銀團(tuán)貸款，其中我行份額不超過50%。貸款承諾條件：貴州省交通運(yùn)輸廳承諾，如本項(xiàng)目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉(zhuǎn)移支付等交通專項(xiàng)資金保證項(xiàng)目按時(shí)還本付息。2013年12月18日，國(guó)家開發(fā)銀行股份有限公司貴州省分行（以下簡(jiǎn)稱國(guó)開行貴州分行）發(fā)給威魯公司開行黔發(fā)〔2013〕260號(hào)《關(guān)于落實(shí)“興義市威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路項(xiàng)目”貸款承諾及合同簽訂條件的函》，載明：你公司向我行申請(qǐng)的“興義市威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路項(xiàng)目”貸款已經(jīng)總行貸款委員會(huì)審議，審議結(jié)論為“有條件承諾”。需落實(shí)承諾條件如下：貴州省交通運(yùn)輸廳承諾，如本項(xiàng)目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉(zhuǎn)移支付等交通專項(xiàng)資金保證項(xiàng)目按時(shí)還本付息。落實(shí)上述條件的同時(shí)，請(qǐng)同步落實(shí)下列合同簽訂條件：一、黔西南州和興義市政府就承擔(dān)項(xiàng)目剩余資本金出具正式文件；二、興義市政府與借款人簽訂就該項(xiàng)目簽訂項(xiàng)目還款補(bǔ)助協(xié)議，其中明確當(dāng)項(xiàng)目自身運(yùn)營(yíng)收入不足以償還貸款時(shí)，不足部分由興義市財(cái)政負(fù)責(zé)補(bǔ)足，確保項(xiàng)目按時(shí)還款付息；三、項(xiàng)目還款補(bǔ)助資金運(yùn)用經(jīng)同級(jí)人大或人大常委會(huì)審議同意；四、就項(xiàng)目貸款組建銀團(tuán)。2013年12月19日，黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下簡(jiǎn)稱黔西南州政府）向貴州省政府報(bào)送黔西南府呈〔2013〕175號(hào)《關(guān)于請(qǐng)求協(xié)調(diào)省交通運(yùn)輸廳為威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路出具貸款承諾函的請(qǐng)求》，懇請(qǐng)貴州省政府協(xié)調(diào)貴州省交通運(yùn)輸廳，按照國(guó)開行的要求為威魯公路貸款出具承諾函。2014年1月27日，貴州省交通運(yùn)輸廳向貴州省政府出具黔交呈〔2014〕9號(hào)《關(guān)于威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路項(xiàng)目融資承諾有關(guān)事宜的報(bào)告》，載明：按照國(guó)務(wù)院的統(tǒng)一安排，國(guó)家審計(jì)署昆明特派辦分別于2012年4月、2013年8月對(duì)貴州省政府性債務(wù)進(jìn)行了審計(jì)，兩次提出貴州省交通運(yùn)輸廳違規(guī)對(duì)高速公路建設(shè)貸款提供擔(dān)保問題，并將我廳所作擔(dān)保確認(rèn)為省級(jí)債務(wù)。在審計(jì)問題整改回復(fù)階段，貴州省政府以辦公廳名義作出了黔府函〔2013〕124號(hào)《關(guān)于對(duì)省本級(jí)政府性債務(wù)審計(jì)報(bào)告（征求意見稿）的說明函》，明確回復(fù)已責(zé)成貴州省交通運(yùn)輸廳和貴州省公路局今后嚴(yán)格遵守國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不再為下屬部門和單位融資貸款提供擔(dān)保。黔西南州政府《關(guān)于請(qǐng)求協(xié)調(diào)省交通運(yùn)輸廳為威舍至魯屯一級(jí)煤炭專用公路出具貸款承諾函的請(qǐng)示》所請(qǐng)求的事項(xiàng)屬當(dāng)前整改事項(xiàng)，按照財(cái)預(yù)〔2010〕437號(hào)《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范地方各級(jí)政府部門舉債和擔(dān)保承諾行為的通知》規(guī)定，我廳不能再為融資貸款提供擔(dān)保。2014年3月25日，黔西南州政府向黔西南州人大常委會(huì)出具《關(guān)于提請(qǐng)審議威魯公路運(yùn)營(yíng)收益不足以償還銀行貸款時(shí)由州財(cái)政予以補(bǔ)助還貸的議案》，載明：三、項(xiàng)目融資情況：目前，威魯公路面臨的最大困難是銀行貸款到位問題……貴州省交通運(yùn)輸廳已明確給出了不為威魯公路融資貸款提供擔(dān)保的意見。2014年3月5日，黔西南州委書記張某同志率興義市政府及相關(guān)部門負(fù)責(zé)人到北京向國(guó)開行總行領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)項(xiàng)目貸款事宜，初步達(dá)成意向，在威魯公路運(yùn)營(yíng)收益不足以償還銀行貸款時(shí)，由黔西南州財(cái)政補(bǔ)足項(xiàng)目貸款還款缺口資金。四、提請(qǐng)審議事項(xiàng)：特提請(qǐng)黔西南州人大常委會(huì)議審議同意在威魯公路運(yùn)營(yíng)收益不足以償還銀行貸款時(shí)，由黔西南州財(cái)政補(bǔ)足項(xiàng)目貸款還款缺口資金。2014年7月23日，國(guó)開行貴州分行向黔西南州政府發(fā)出開行黔函〔2014〕14號(hào)《關(guān)于回復(fù)“黔西南州人民政府關(guān)于請(qǐng)求變更威魯公路貸款承諾條件的情況報(bào)告”的函》，載明：二、請(qǐng)落實(shí)國(guó)開行貸款委員會(huì)審議決議中的相關(guān)條件：（一）貸款承諾條件，即：貴州省交通運(yùn)輸廳承諾，如本項(xiàng)目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉(zhuǎn)移支付等交通專項(xiàng)資金保證項(xiàng)目按時(shí)還本付息。（二）貸款銀團(tuán)條件，即：本項(xiàng)目組建30億元銀團(tuán)，其中國(guó)開行份額不超過50%（即不超過15億元）。

2014年8月1日，興義市政府（甲方）與威魯公司（乙方）簽訂《清算交接協(xié)議》，載明針對(duì)威魯公路項(xiàng)目建設(shè)，因融資貸款、擔(dān)保等問題導(dǎo)致工程停工，原雙方簽訂的BOT工程建設(shè)協(xié)議履行成為不必要，現(xiàn)就該項(xiàng)目工程清算、交接經(jīng)雙方友好協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：一、因融資貸款擔(dān)保問題，威魯公司自愿退出威魯公路項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)，由興義市政府承接。二、興義市政府與威魯公司共同對(duì)威魯公司已施工完成的工程量進(jìn)行收方、清算、交接，具體核算方式及細(xì)則雙方另行友好協(xié)商，興義市政府對(duì)威魯公司進(jìn)行合理補(bǔ)償。三、雙方交接工作完成并清結(jié)各種款項(xiàng)后，黔西南州政府、興義市政府與威魯公司原簽訂的所有文件、協(xié)議、合同（包括黔西南州、興義市各部門、各國(guó)有企業(yè)針對(duì)此項(xiàng)目的各種文書）自然終止。同時(shí)，在雙方交接前，威魯公司應(yīng)對(duì)通過招投標(biāo)確定的工程施工隊(duì)伍嚴(yán)格按照中標(biāo)合同進(jìn)行清算并付款，威魯公路項(xiàng)目建設(shè)所有施工合同自然終止，威魯公司負(fù)責(zé)完成全部施工隊(duì)伍退出施工場(chǎng)地的工作。四、收方、清算、承接工作必須依法依規(guī)，實(shí)事求是，客觀、公正、公平、合理進(jìn)行，原則上不讓威魯公司在威魯公路項(xiàng)目現(xiàn)有投資上虧本。五、在威魯公路項(xiàng)目上雙方各自發(fā)生的其他債權(quán)債務(wù)自行清償，互不干涉。六、興義市政府于結(jié)算工作完成后，及時(shí)配合威魯公司制定付款方式及付款時(shí)限。

受興義市政府委托，黔西南州國(guó)家基本建設(shè)預(yù)結(jié)算審核中心聘請(qǐng)?jiān)颇显七_(dá)工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)威魯公路中間結(jié)算投資進(jìn)行了審核，該中心于2015年11月3日出具州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告（建安工程部分），載明參考價(jià)格一：采用項(xiàng)目施工合同工程量清單單價(jià)結(jié)算，審核結(jié)果123957.08萬元，其中建筑安裝工程費(fèi)92945.7萬元，工程建設(shè)其他費(fèi)用31011.38萬元[包括：土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)11241.63萬元、建設(shè)項(xiàng)目管理費(fèi)3291.06萬元、研究試驗(yàn)費(fèi)391.07萬元、建設(shè)項(xiàng)目前期工作費(fèi)3533萬元、專項(xiàng)評(píng)價(jià)（估）費(fèi)153萬元、復(fù)墾保證金0元、財(cái)務(wù)費(fèi)用（借款利息）12401.62萬元、投資回報(bào)收益0元]。參考價(jià)格二：采用三條高速公路工程量清單單價(jià)平均價(jià)格結(jié)算，審核結(jié)果118705.34萬元，其中建筑安裝工程費(fèi)87782.06萬元，工程建設(shè)其他費(fèi)用30923.28萬元[包括：土地征用及拆遷補(bǔ)償費(fèi)11241.63萬元、建設(shè)項(xiàng)目管理費(fèi)3291.06萬元、研究試驗(yàn)費(fèi)391.07萬元、建設(shè)項(xiàng)目前期工作費(fèi)3533萬元、專項(xiàng)評(píng)價(jià)（估）費(fèi)153萬元、復(fù)墾保證金0元、財(cái)務(wù)費(fèi)用（借款利息）12401.62萬元、投資回報(bào)收益0元]。計(jì)列資金占用費(fèi)情況，審核組根據(jù)威魯公司提供會(huì)計(jì)核算賬簿資料，核實(shí)截至2014年11月30日，威魯公司股東投資的項(xiàng)目注冊(cè)資本金為5億元，按威魯公司向興義農(nóng)商行借款的年利率11.48%作為計(jì)算審核依據(jù)，測(cè)算出股東投入項(xiàng)目注冊(cè)資本金截至2014年11月30日的資金占用費(fèi)11520.9萬元，納入本次中間結(jié)算移交投資審核金額中。

2015年12月5日，興義市政府作出興府常議〔2015〕12號(hào)《七屆市人民政府第六十二次常務(wù)會(huì)議紀(jì)要》，載明：一、威魯公司要求按照參考價(jià)格一123957.08萬元進(jìn)行結(jié)算，興義市政府要求按照參考價(jià)格二118705.34萬元進(jìn)行結(jié)算，兩者差額5251.74萬元。經(jīng)雙方協(xié)商后，按照責(zé)任均擔(dān)原則，各自承擔(dān)50%，即按121331.21萬元作為興義市政府和威魯公司雙方對(duì)威魯公路中間結(jié)算投資結(jié)算移交的最終確認(rèn)價(jià)。三、威魯公司向興義農(nóng)商行借款9000萬元在2015年11月5日以后發(fā)生的借款利息和本金轉(zhuǎn)由興義市政府承擔(dān)。該借款9000萬元本金計(jì)入最終確認(rèn)價(jià)予以扣減，11月4日前該借款利息由威魯公司支付。

2016年1月18日，興義市政府作出〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要，載明：一、最終確認(rèn)的威魯公路中間投資結(jié)算價(jià)121331.21萬元，減除興義市政府借給威魯公司的25000萬元和威魯公司轉(zhuǎn)由興義市政府還貸的9000萬元后，余款87331.21萬元分期支付給威魯公司。二、同意春節(jié)前支付給威魯公司15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清。三、威魯公司要求計(jì)算2014年11月30日至2015年11月4日審計(jì)期間的資金占用費(fèi)，根據(jù)州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告，無相關(guān)依據(jù)，不予支持。威魯公司高某某、高某參加此次會(huì)議。

2016年5月27日，興義市交通局向興義市政府呈送興交運(yùn)呈〔2016〕80號(hào)《關(guān)于解決威魯公路后續(xù)問題談判的情況報(bào)告》，載明：根據(jù)興義市政府工作安排，荀某局長(zhǎng)組織威魯公路協(xié)調(diào)指揮部、局財(cái)務(wù)審計(jì)股、人秘股、威魯公司等相關(guān)人員，根據(jù)州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告、七屆〔2015〕42號(hào)市委常委會(huì)議、興府常議〔2015〕12號(hào)《七屆市人民政府第六十二次常務(wù)會(huì)議紀(jì)要》、〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要精神，與威魯公司就威魯公路后續(xù)問題進(jìn)行談判協(xié)商，情況報(bào)告如下：一、資金占用費(fèi)：根據(jù)〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要精神，不予支持威魯公司要求支付2014年11月30日以后的5億元的資金占用費(fèi)。

2016年11月16日，興義市交通局向興義市政府報(bào)送興市交運(yùn)呈〔2016〕185號(hào)《關(guān)于懇請(qǐng)撥付威魯公路工程款的請(qǐng)示》，載明：威魯公路于2013年3月15日正式開工建設(shè)以來，已完成工程總體形象進(jìn)度28%左右，2014年7月8日，因貸款資金不到位，導(dǎo)致項(xiàng)目全線停工。興義市政府從2013年以來已支付威魯公司工程款1095525164.39元。根據(jù)〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要和2016年11月6日興義市政府專題研究威魯公路中間結(jié)算會(huì)議精神，目前還欠威魯公司137786935.61元工程尾款（含2000萬元資金占用費(fèi)）?，F(xiàn)懇請(qǐng)興義市政府撥付資金83786935.61元用于支付工程款，便于開展后續(xù)工作。荀某局長(zhǎng)簽署“經(jīng)與威魯公司高某某、李某某、高某等協(xié)商，并請(qǐng)財(cái)政、審計(jì)稅務(wù)、交通等部門核實(shí)形成會(huì)議紀(jì)要于2016年11月14日市長(zhǎng)碰頭會(huì)匯報(bào)后，扣去叁仟萬元遺留問題處理保證金和肆佰萬元項(xiàng)目設(shè)計(jì)后期服務(wù)保證金后，建議撥付尾款捌仟叁佰柒拾捌萬陸仟玖佰叁拾伍元陸角壹分”。袁建林市長(zhǎng)簽署“同意”。之后，因結(jié)算款資金占用費(fèi)等問題，威魯公司訴至一審法院，提出如前訴請(qǐng)。

另查明，興義市威魯公路協(xié)調(diào)指揮部分別于2014年9月10日轉(zhuǎn)款5000萬元、2015年2月12日轉(zhuǎn)款10000萬元、2015年8月13日轉(zhuǎn)款6390萬元、2015年8月19日轉(zhuǎn)款3610萬元給威魯公司，共計(jì)25000萬元。興義市交通局分別于2016年1月27日付15000萬元、2016年4月28日付55525164.39元、2016年6月1日付30000萬元、2016年9月7日付5000萬元、2016年9月12日付5000萬元、2016年10月26日付14000萬元、2016年11月7日付1000萬元、2016年11月22日付83786935.61元，共計(jì)71331.21萬元。2016年7月18日，興義市交通局代威魯公司向興義農(nóng)商行償還貸款9000萬元。

威魯公司成立于2012年3月29日，登記注冊(cè)資本為1億元。黔西南盤江會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的〔2012〕A023號(hào)驗(yàn)資報(bào)告記載，截至2012年3月22日止，威魯公司的股東李某某實(shí)繳出資4200萬元、高某某實(shí)繳出資4300萬元、袁某某實(shí)繳出資1500萬元，共計(jì)1億元。黔西南仁信會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的仁會(huì)驗(yàn)字〔2013〕026號(hào)驗(yàn)資報(bào)告記載，截至2013年1月29日之前，李某某新增實(shí)繳出資額4億元。

興義市政府提交的威魯公司中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司黔西南分公司帳號(hào)為92×××47的交易明細(xì)記載：2013年1月29日，李某某轉(zhuǎn)4億元到威魯公司的賬上。同日，威魯公司將4億元全部轉(zhuǎn)出，分別為：1.轉(zhuǎn)款3億元給惠州市合富凱達(dá)投資管理有限公司，用途為往來款；2.轉(zhuǎn)款5000萬元給崇禮晨光物流有限公司，用途為往來款；3.轉(zhuǎn)款4000萬元給胡某，用途為還款，胡某于2013年3月26日轉(zhuǎn)款4000萬元給威魯公司；4.轉(zhuǎn)款490萬元給王某某，用途為借款，王某某于2013年3月26日轉(zhuǎn)款給威魯公司；5.轉(zhuǎn)款500萬元給賴某某，用途為借款，賴某某于2013年3月26日轉(zhuǎn)款500萬元給威魯公司；6.轉(zhuǎn)款10萬元給贛州潤(rùn)發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司，該公司于2013年3月26日轉(zhuǎn)款10萬元給威魯公司。2013年3月26日，胡某轉(zhuǎn)款4000萬元給威魯公司，王某某轉(zhuǎn)款490萬元給威魯公司，賴某某轉(zhuǎn)款500萬元給威魯公司，贛州潤(rùn)發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司轉(zhuǎn)款10萬元給威魯公司。2013年3月14日至2013年8月21日，李某某共轉(zhuǎn)款3.5億元到威魯公司的賬上。另，贛州潤(rùn)發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司法定代表人為賴某某。崇禮晨光物流有限公司的法定代表人2014年12月10日后更換為胡某，之前為劉某某。

李某某分別于2013年8月12日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年8月22日、2013年8月26日轉(zhuǎn)1100萬元、1500萬元、1000萬元、4000萬元、11450萬元到威魯公司，共計(jì)15450萬元。高某某分別于2013年8月26日、2013年10月10日、2013年10月15日、2013年10月16日轉(zhuǎn)5500萬元、1500萬元、4200萬元、1000萬元到威魯公司，共計(jì)12200萬元。黔西南州宏升資本營(yíng)運(yùn)公司（以下簡(jiǎn)稱宏升公司）于2013年10月17日轉(zhuǎn)款4900萬元到威魯公司，2013年10月22日轉(zhuǎn)6600萬元到威魯公司。興義市龍達(dá)交通建設(shè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱龍達(dá)公司）于2013年10月22日轉(zhuǎn)3900萬元到威魯公司。經(jīng)在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上查詢，威魯公司現(xiàn)股東為李某某、高某某、袁某某、宏升公司、龍達(dá)公司。

興義市政府于2012年10月31日作出興府市議〔2012〕17號(hào)會(huì)議紀(jì)要，載明：二、原則同意搭建平臺(tái)公司，根據(jù)國(guó)開行貸款需要，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，興義市政府可為項(xiàng)目業(yè)主向銀行作反擔(dān)保。興義市政府于2012年12月20日作出興府呈〔2012〕211號(hào)《關(guān)于搭建威魯公路融資貸款平臺(tái)公司的請(qǐng)示》，載明：目前，經(jīng)多次與銀行部門對(duì)接，已同意將該項(xiàng)目貸款納入2013年一季度支持貸款范疇，但提出需由州級(jí)具有3年以上財(cái)務(wù)經(jīng)歷的國(guó)有企業(yè)（銀行部門建議黔西南州宏升投資公司參與）及現(xiàn)威魯公司和另一家銀行信譽(yù)評(píng)級(jí)為2A以上的公司共同搭建貸款平臺(tái)的建議和要求。興義市政府于2013年5月11日作出興府市議〔2013〕2號(hào)會(huì)議紀(jì)要，載明：同意將馬嶺片區(qū)600余畝國(guó)有土地劃撥給興義市交通局下屬的龍達(dá)公司。由興義市交通局、龍達(dá)公司抓緊與威魯公司對(duì)接，做好組建股份公司等相關(guān)事宜。

2013年5月30日會(huì)議紀(jì)要載明：經(jīng)協(xié)商，各方對(duì)貸款條件和貸后管理內(nèi)容達(dá)成共識(shí)。（二）完善股東結(jié)構(gòu)和資本金出資承諾。1.確定威魯公司以宏升公司、龍達(dá)公司和威魯公司的三個(gè)自然人股東為股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)，以宏升公司為控股股東。2013年7月8日，興義市政府作出興府函〔2013〕80號(hào)《關(guān)于籌資建設(shè)威魯公路的承諾函》，同意龍達(dá)公司入股威魯公司參與項(xiàng)目建設(shè)，其參股所需資金由興義市政府解決。2013年7月9日，興義市政府作出興府發(fā)〔2013〕67號(hào)《關(guān)于興義市交通局投資市龍達(dá)交通建設(shè)投資有限公司的批復(fù)》，同意興義市交通局投資2.72億元到龍達(dá)公司，資金自籌。2013年7月9日，興義市政府作出興府發(fā)〔2013〕68號(hào)《關(guān)于收購?fù)敼竟煞莸呐鷱?fù)》，同意龍達(dá)公司收購?fù)敼?7%股份，作為威魯公司的股東，收購資金8500萬元。

2013年5月12日，威魯公路協(xié)調(diào)指揮部辦公室作出興威魯指呈〔2013〕02號(hào)《關(guān)于在建威魯公路與義龍新區(qū)城市規(guī)劃道路存在沖突急需協(xié)調(diào)并作明確的事項(xiàng)的請(qǐng)示》，載明：因威魯公路在K51+300M以后（約12公里）與義龍新區(qū)城市規(guī)劃的橫向道路1、2號(hào)平行相鄰（最小距離約150米），與3號(hào)、4號(hào)等若干條縱向道路交叉出現(xiàn)沖突情況，導(dǎo)致目前涉及義龍新區(qū)的土地征收及建設(shè)工作推進(jìn)滯后，為盡快推進(jìn)項(xiàng)目建設(shè)，現(xiàn)特就急需政府出面協(xié)調(diào)及確定事宜請(qǐng)示如下：威魯公路項(xiàng)目規(guī)劃、申報(bào)、實(shí)施在前，一旦調(diào)整建設(shè)規(guī)模和計(jì)劃，會(huì)導(dǎo)致一系列矛盾和損失產(chǎn)生。（一）嚴(yán)重影響項(xiàng)目貸款；（二）所有報(bào)批手續(xù)將全部作廢，需重新申報(bào)；（三）將會(huì)嚴(yán)重影響投資人的信心，可能引發(fā)撤資問題；（四）將會(huì)造成不小的經(jīng)濟(jì)損失。

還查明，威魯公司為建設(shè)威魯公路，支出相關(guān)費(fèi)用：1.2013年4月7日至2014年7月16日期間，向宏峰集團(tuán)（福建）有限公司威魯公路LJ01合同段項(xiàng)目經(jīng)理部付工程款14420萬元。2.2013年4月15日至2014年7月16日期間，向金光道環(huán)境建設(shè)集團(tuán)有限公司威魯公路LJ02合同項(xiàng)目經(jīng)理部付工程款11790萬元。3.2013年4月11日至2014年7月16日期間，向河南紅旗渠建設(shè)集團(tuán)有限公司威魯公路LJ03合同段項(xiàng)目經(jīng)理部付工程款16205萬元。4.2013年4月8日至2014年5月17日期間，向金光道環(huán)境建設(shè)集團(tuán)有限公司威魯公路LJ04合同段項(xiàng)目經(jīng)理部付工程款12910萬元。5.2014年7月16日向義烏市宏勝市政工程有限公司威魯公路LJ05合同段項(xiàng)目經(jīng)理部付工程款60萬元。6.2013年4月10日至2014年8月25日期間，向重慶建新建設(shè)工程監(jiān)理咨詢有限公司威魯公路總監(jiān)辦付監(jiān)理費(fèi)925萬元。7.2012年5月8日至2013年12月2日，向興義市威魯公路協(xié)調(diào)指揮部付拆遷費(fèi)用111262159.2元。8.2012年5月28日至2014年1月24日期間，向中交公路規(guī)劃設(shè)計(jì)院有限公司貴州分公司付設(shè)計(jì)費(fèi)等965萬元。9.2013年12月27日，向黔西南州長(zhǎng)園測(cè)繪有限責(zé)任公司付土地報(bào)建費(fèi)13萬元。10.2012年11月19日，向陜西省交通規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院付設(shè)計(jì)費(fèi)34萬元。11.2012年至2014年分別支付單位建設(shè)管理費(fèi)3152167.84元、8773615.56元、8752700.72元。以上款項(xiàng)共計(jì)705160643.3元。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人訴辯主張，歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍；二、威魯公司是否是本案適格原告；三、案涉協(xié)議的效力；四、協(xié)議無效的責(zé)任承擔(dān)；五、興義市政府應(yīng)賠償?shù)馁Y金占用費(fèi)數(shù)額。

一、關(guān)于本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍的問題

興義市政府答辯認(rèn)為本案屬于行政訴訟受案范圍，應(yīng)當(dāng)駁回威魯公司的起訴。一審法院認(rèn)為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛。案涉合同直接目的是建設(shè)威魯公路，開發(fā)項(xiàng)目的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營(yíng)威魯公路，設(shè)立收費(fèi)站，具有營(yíng)利性質(zhì)，并非向社會(huì)公眾無償提供開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為興義市政府，但合同相對(duì)人威魯公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。因此從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的情形。興義市政府主張本案合同為行政合同，本案不能作為民事案件受理，沒有法律依據(jù)，不予支持。

二、關(guān)于威魯公司是否是本案適格原告的問題

興義市政府主張威魯公司不是本案適格原告。一審法院認(rèn)為，興義市政府該抗辯主張的理由不成立。因?yàn)榕d義市交通局發(fā)出的關(guān)于威魯公路項(xiàng)目建設(shè)的中標(biāo)通知書指向的是川建公司，川建公司也與興義市政府簽訂了威魯公路《BOT協(xié)議》，但該協(xié)議實(shí)際并未履行。根據(jù)興義市政府與川建公司、威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》《清算交接協(xié)議》、州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告及興義市政府就威魯公路項(xiàng)目結(jié)算形成的一系列會(huì)議紀(jì)要可見，川建公司中標(biāo)威魯公路項(xiàng)目后，將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給了威魯公司，由威魯公司投資建設(shè)威魯公路，并由威魯公司與興義市政府進(jìn)行清算交接，川建公司實(shí)際上已退出了威魯公路的建設(shè)。威魯公司是案涉《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》及《清算交接協(xié)議》的合同相對(duì)人，有權(quán)起訴請(qǐng)求興義市政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、關(guān)于案涉協(xié)議效力的問題

一審法院認(rèn)為，首先，案涉《BOT協(xié)議》作為一種特殊的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，包括了工程的投資、建設(shè)在內(nèi)。根據(jù)興義市發(fā)展和改革局下發(fā)的立項(xiàng)批復(fù)文件，案涉威魯公路項(xiàng)目屬新建一級(jí)公路，資金來源為興義市政府自籌。興義市政府與威魯公司經(jīng)清算后，也是興義市交通局及興義市政府成立的協(xié)調(diào)指揮部付款給威魯公司。根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)關(guān)于“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目”之規(guī)定，本案威魯公路項(xiàng)目屬于前述規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，且系使用國(guó)有資金投資的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)。而本案中，經(jīng)招投標(biāo)程序確定的項(xiàng)目投資建設(shè)開發(fā)的主體是川建公司，川建公司與興義市政府簽訂的《BOT協(xié)議》有效。但川建公司并未實(shí)際投資建設(shè)威魯公路，實(shí)際投資建設(shè)威魯公路的是威魯公司，興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》將威魯公路項(xiàng)目交由威魯公司投資建設(shè)經(jīng)營(yíng)，并未經(jīng)招投標(biāo)程序。威魯公司也不是興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協(xié)議》約定的由川建公司組建的作為威魯公路項(xiàng)目法人的“興義市威魯公路投資建設(shè)有限公司”。川建公司中標(biāo)威魯公路項(xiàng)目的投資建設(shè)，不能及于威魯公司。故本案興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，因未經(jīng)招投標(biāo)，違反《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。

其次，關(guān)于興義市政府與威魯公司簽訂的《清算交接協(xié)議》及之后雙方共同形成的會(huì)議紀(jì)要等，均屬于獨(dú)立于興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》之外另行就項(xiàng)目工程清算、交接等事宜達(dá)成的協(xié)議，系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定，屬于合法有效的合同，雙方均應(yīng)按合同約定履行各自的義務(wù)。

四、關(guān)于協(xié)議無效的責(zé)任分擔(dān)的問題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”一審法院認(rèn)為，第一，興義市政府對(duì)案涉協(xié)議無效具有主要過錯(cuò)。理由是：首先，本案興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效，系因違反招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定。興義市政府作為威魯公路項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)人、最終的出資人，又是一級(jí)政府機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)清楚威魯公路項(xiàng)目是否屬于法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，其作為招標(biāo)程序的發(fā)起人，對(duì)是否進(jìn)行招標(biāo)也更有主動(dòng)性。其次，興義市政府與威魯公司簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》之前，召開的有關(guān)威魯公路項(xiàng)目建設(shè)的專題會(huì)議，威魯公司均有人參加。興義市政府成立的威魯公路征地拆遷及建設(shè)工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組的成員中有威魯公司的人員。興義市政府興府市議〔2012〕17號(hào)關(guān)于威魯公路項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)事宜的會(huì)議紀(jì)要還明確，興義市政府與威魯公司修訂完善威魯公路BOT項(xiàng)目投資協(xié)議。說明興義市政府在與威魯公司簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》前，明知要將威魯公路項(xiàng)目交由威魯公司投資建設(shè)。第二，威魯公司作為獨(dú)立的法人，對(duì)項(xiàng)目是否必須進(jìn)行招投標(biāo)也應(yīng)當(dāng)是清楚的，因此威魯公司亦存在一定的過錯(cuò)。第三，關(guān)于興義市政府抗辯提出的抽逃資金，缺乏履約能力導(dǎo)致停工的問題。1.因雙方協(xié)議無效，威魯公司投資建設(shè)威魯公路項(xiàng)目本身缺乏法律基礎(chǔ)。2.根據(jù)查明的事實(shí)，2013年1月29日，李龍平實(shí)繳4億元，同日該4億元全部轉(zhuǎn)出，但之后已經(jīng)陸續(xù)又全部轉(zhuǎn)入威魯公司的賬上，雙方之后簽訂的《清算交接協(xié)議》明確的項(xiàng)目停工的原因并未提及抽逃出資問題。3.《清算交接協(xié)議》載明因融資貸款、擔(dān)保等問題導(dǎo)致工程停工，本案國(guó)開行授信的30億元貸款未成功的原因是國(guó)開行提出由貴州省交通運(yùn)輸廳提供擔(dān)保的條件無法達(dá)成，雙方的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》約定威魯公司負(fù)責(zé)威魯公路的資金籌措，興義市政府負(fù)責(zé)銀行貸款所需手續(xù)，因此融資貸款未成功的責(zé)任主要在于威魯公司。但此抗辯不針對(duì)合同無效的責(zé)任分擔(dān)，因此對(duì)該抗辯不予支持。

綜上，因興義市政府對(duì)于《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》簽訂處于主導(dǎo)地位，且在公開招投標(biāo)之前就已明知要將威魯公路項(xiàng)目交由威魯公司投資建設(shè)，故對(duì)于案涉協(xié)議無效過錯(cuò)大于威魯公司，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任。一審法院酌定興義市政府與威魯公司就簽訂案涉無效協(xié)議的過錯(cuò)比例為8:2。

五、關(guān)于興義市政府應(yīng)當(dāng)賠償資金占用費(fèi)的數(shù)額的問題

首先，關(guān)于威魯公司主張的5.9億元投資款在審計(jì)期間的資金占用費(fèi)損失。第一，州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告中只計(jì)列了截至2014年11月30日的資金占用費(fèi)，之后的資金占用費(fèi)在審計(jì)報(bào)告中并未體現(xiàn)，但威魯公司的投入在審計(jì)期間也勢(shì)必持續(xù)產(chǎn)生相應(yīng)的資金占用費(fèi)，該損失應(yīng)當(dāng)予以計(jì)算。第二，興義市政府于2016年1月18日作出的〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要第三條寫明威魯公司要求計(jì)算2014年11月30日至2015年11月4日審計(jì)期間的資金占用費(fèi)，根據(jù)審計(jì)報(bào)告，無相關(guān)依據(jù)，不予支持。但審計(jì)報(bào)告未計(jì)列，并非不計(jì)算審計(jì)期間資金占用費(fèi)的法定理由。且之后興義市交通局于2016年11月16日?qǐng)?bào)給興義市政府的興市交運(yùn)呈〔2016〕185號(hào)《關(guān)于懇請(qǐng)撥付威魯公路工程款的請(qǐng)示》中提到根據(jù)〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要和2016年11月6日興義市政府專題研究威魯公路中間結(jié)算會(huì)議精神，目前還欠威魯公司13778.693561萬元工程尾款（含2000萬元資金占用費(fèi)），說明興義市政府與威魯公司對(duì)資金占用費(fèi)再次進(jìn)行過協(xié)商。第三，關(guān)于資金占用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。從前述請(qǐng)示的內(nèi)容看，興義市政府同意審計(jì)期間的資金占用費(fèi)2000萬元，而威魯公司起訴主張按州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告中計(jì)列審計(jì)前資金占用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，即按威魯公司向興義農(nóng)商行借款的年利率11.48%作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。一審法院認(rèn)為，因州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告計(jì)列的僅是審計(jì)之前的資金占用費(fèi)，該標(biāo)準(zhǔn)并不能當(dāng)然作為審計(jì)期間資金占用費(fèi)計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮到資金占用費(fèi)損失一般為貸款利息，故酌情確定按中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款利率作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。第四，根據(jù)查明的事實(shí)，興義市政府與威魯公司簽訂《清算交接協(xié)議》之前，借款共計(jì)2.5億元給威魯公司，相當(dāng)于興義市政府對(duì)威魯公司的投資款進(jìn)行了返還，故已返還的款項(xiàng)不應(yīng)再計(jì)算資金占用費(fèi)。綜上，經(jīng)計(jì)算，5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)為22727807.13元（詳見明細(xì)表一）。又根據(jù)前述一審法院認(rèn)定興義市政府對(duì)協(xié)議無效承擔(dān)主要責(zé)任，威魯公司承擔(dān)次要責(zé)任，一審法院確定興義市政府對(duì)5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)承擔(dān)80%的責(zé)任，即興義市政府應(yīng)向威魯公司支付5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)18181657.7元。

其次，關(guān)于結(jié)算款的資金占用費(fèi)。第一，2016年1月18日〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要明確，余款87331.21萬元分期支付給威魯公司，春節(jié)前支付15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清，該會(huì)議紀(jì)要興義市政府及威魯公司均有參加，應(yīng)視為雙方達(dá)成的關(guān)于結(jié)算款支付的協(xié)議，獨(dú)立于雙方的《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，內(nèi)容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)據(jù)此履行各自的義務(wù)。第二，根據(jù)查明的付款情況，興義市政府春節(jié)前實(shí)際已支付前述15000萬元，但剩余72331.21萬元并未在2016年6月30日前支付完畢，截至目前尚有3400萬元未支付，興義市政府應(yīng)當(dāng)支付該3400萬元。第三，至于興義市政府抗辯認(rèn)為不應(yīng)直接向威魯公司支付工程款，因未付的3400萬元系雙方對(duì)《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》進(jìn)行結(jié)算后，約定由興義市政府支付的結(jié)算款，并非對(duì)實(shí)際施工人的工程款，故興義市政府該抗辯理由不成立。第四，關(guān)于資金占用費(fèi)，逾期付款一般來說造成的損失是貸款利息，一審法院酌情按中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算相應(yīng)的資金占用費(fèi)。經(jīng)查詢，2016年中國(guó)人民銀行公布的一年期貸款年利率是4.35%。因款項(xiàng)分七筆支付，故分段計(jì)算相應(yīng)的資金占用費(fèi)，截至興義市政府支付最后一筆款項(xiàng)即2016年11月22日，共計(jì)5018592.6元（詳見明細(xì)表二）。2016年11月22日之后，興義市政府欠結(jié)算款3400萬元，相應(yīng)的資金占用費(fèi)以3400萬元為基數(shù)按同樣的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至付清之日止。

綜上所述，興義市政府應(yīng)當(dāng)向威魯公司支付尚欠的3400萬元結(jié)算款，5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)18181657.7元，已付但逾期的結(jié)算款的資金占用費(fèi)5018592.6元，以及未付的3400萬元結(jié)算款的資金占用費(fèi)（以3400萬元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率，從2016年11月23日起計(jì)算至付清之日止）。

另，《訴訟費(fèi)用交納辦法》第二十一條第二項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟中變更訴訟請(qǐng)求數(shù)額，案件受理費(fèi)依照下列規(guī)定處理：（二）當(dāng)事人在法庭調(diào)查終結(jié)前提出減少訴訟請(qǐng)求數(shù)額的，按照減少后的訴訟請(qǐng)求數(shù)額計(jì)算退還?！北景竿敼咀畛跗鹪V時(shí)的訴訟請(qǐng)求數(shù)額為298456246元，2018年10月10日變更訴請(qǐng)后訴訟請(qǐng)求數(shù)額減少為110280659.7元，因此案件受理費(fèi)應(yīng)按減少后的訴訟請(qǐng)求數(shù)額進(jìn)行計(jì)算，即593203.29元，威魯公司多預(yù)交的訴訟費(fèi)，應(yīng)當(dāng)予以退還。

一審法院判決：一、興義市政府于一審判決生效之日起三十日內(nèi)向威魯公司支付3400萬元結(jié)算款；二、興義市政府于一審判決生效之日起三十日內(nèi)向威魯公司支付資金占用費(fèi)損失：1.5.9億元的資金占用費(fèi)18181657.7元；2.已付結(jié)算款的資金占用費(fèi)5018592.6元；3.未付3400萬元的資金占用費(fèi)（按中國(guó)人民銀行公布的同期同類貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，從2016年11月23日計(jì)算至付清之日止）；三、駁回威魯公司其余訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)593203.3元，由威魯公司負(fù)擔(dān)272873.3元，由興義市政府負(fù)擔(dān)320330元。威魯公司多預(yù)交的案件受理費(fèi)，由其向法院申請(qǐng)退還。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)，本院認(rèn)定如下：

本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題在于：一是本案是否屬于民事訴訟受案范圍；二是案涉協(xié)議無效的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；三是案涉項(xiàng)目欠付結(jié)算款及資金占用費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定；四是興義市政府應(yīng)否向威魯公司支付5.9億元在審計(jì)期間的資金占用費(fèi)。

一、關(guān)于本案是否屬于民事訴訟受案范圍的問題

川建公司中標(biāo)案涉威魯公路BOT項(xiàng)目后，于2012年12月與興義市政府簽訂《BOT協(xié)議》。2013年6月18日，興義市政府與川建公司、威魯公司簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》，約定川建公司將其在《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司。2013年6月27日，威魯公司與興義市政府簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》，對(duì)威魯公路項(xiàng)目的融資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交及違約責(zé)任等事宜進(jìn)行了約定。本案系因前述BOT協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛，雖然合同一方當(dāng)事人為興義市政府，但合同相對(duì)人威魯公司、川建公司在合同訂立、履行、清算過程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行為單方強(qiáng)制。案涉合同內(nèi)容體現(xiàn)了締約當(dāng)事人作為平等民事主體對(duì)雙方之間權(quán)利義務(wù)的約定，具有明顯的民商事法律關(guān)系特征。且合同并非僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，所涉相關(guān)行政審批和行政許可等內(nèi)容為合同履行行為之一，不因此影響合同性質(zhì)的認(rèn)定。一審法院將本案作為民事案件進(jìn)行審理，并無不當(dāng)，本院予以維持。

二、關(guān)于案涉協(xié)議無效的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題

案涉威魯公路項(xiàng)目為新建一級(jí)公路，資金來源為興義市政府自籌，屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，且全部使用國(guó)有資金投資，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)。在興義市交通局就案涉項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)前，威魯公司相關(guān)管理人員已作為威魯公路征地拆遷及建設(shè)工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組和其下設(shè)威魯公路協(xié)調(diào)指揮部的成員參與該項(xiàng)目前期工作。川建公司中標(biāo)后，未實(shí)際投資建設(shè)威魯公路，而是經(jīng)興義市政府同意，將其在案涉《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司，并為此簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》。威魯公司并非《BOT協(xié)議》約定的由川建公司在當(dāng)?shù)亟M建的項(xiàng)目公司，而是另一獨(dú)立法人，川建公司中標(biāo)威魯公路項(xiàng)目不能及于威魯公司。一審判決認(rèn)定《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，各方當(dāng)事人對(duì)此并無異議，本院予以確認(rèn)。威魯公司、興義市政府均知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉項(xiàng)目依法須履行招投標(biāo)手續(xù)，雙方對(duì)《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效具有同等過錯(cuò)。一審法院認(rèn)定興義市政府與威魯公司的過錯(cuò)比例為8:2，不符合本案實(shí)際，本院予以糾正。

三、關(guān)于案涉項(xiàng)目欠付結(jié)算款及資金占用費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題

案涉威魯公路項(xiàng)目建設(shè)因融資貸款、擔(dān)保等問題停工后，興義市政府與威魯公司于2014年8月1日簽訂《清算交接協(xié)議》，約定該項(xiàng)目由興義市政府承接，雙方共同對(duì)威魯公司已施工完成的工程量進(jìn)行收方、清算、交接。根據(jù)州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告并經(jīng)雙方協(xié)商確認(rèn)，威魯公路中間結(jié)算投資結(jié)算移交的最終確認(rèn)價(jià)為121331.21萬元。經(jīng)一審法院查明，興義市政府截止一審期間尚欠威魯公司3400萬元中間投資結(jié)算款未支付。雙方對(duì)此均無異議，但興義市政府上訴主張其在一審判決后根據(jù)人民法院及稅務(wù)機(jī)關(guān)的要求代威魯公司支付了三筆共計(jì)28135943.87元款項(xiàng)，該款應(yīng)在結(jié)算款中予以扣減。威魯公司對(duì)興義市交通局于2019年1月22日代其向貴州省龍安縣人民法院賬戶支付19651107.66元、于2019年1月28日代其向貴州省黔西南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院賬戶支付5461679.48元、于2019年5月14日代其向國(guó)家稅務(wù)總局興義市稅務(wù)局繳納稅款3023156.73元的事實(shí)無異議，但認(rèn)為相關(guān)資金占用費(fèi)應(yīng)計(jì)算至興義市交通局實(shí)際付款之日止。本院認(rèn)為，鑒于威魯公司對(duì)興義市政府代其支付三筆共計(jì)28135943.87元款項(xiàng)的事實(shí)無異議，該款應(yīng)在興義市政府欠付威魯公司的結(jié)算款中予以扣減，扣減后興義市政府尚欠威魯公司的結(jié)算款金額為5864056.13元（3400萬元-28135943.87元）。興義市政府主張，興義市交通局于2019年10月17日向其提交《關(guān)于懇請(qǐng)市人民政府同意我局協(xié)助扣劃威魯公路遺留問題處置保證金的請(qǐng)示》，擬根據(jù)貴州省黔西南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院（2018）黔23執(zhí)168號(hào)《協(xié)助執(zhí)行通知書》扣劃威魯公司在該局享有的剩余5864056.13元到期債權(quán)至該院賬戶，故不再差欠威魯公司結(jié)算款。威魯公司抗辯稱該筆款項(xiàng)未實(shí)際支付，對(duì)此不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，前述請(qǐng)示為政府內(nèi)部文件，現(xiàn)無證據(jù)顯示已獲得批復(fù)同意，且相關(guān)款項(xiàng)尚未實(shí)際支付，故興義市政府該項(xiàng)上訴主張不能成立，如興義市政府實(shí)際支付了該款，可在執(zhí)行等程序中依法主張抵銷。

威魯公司于2016年1月18日參加的興義市政府關(guān)于研究威魯公路中間結(jié)算移交支付有關(guān)事宜的會(huì)議所形成的〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要載明，結(jié)算余款87331.21萬元分期支付給威魯公司，春節(jié)前支付15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清。而根據(jù)一審查明的付款情況，興義市政府春節(jié)前已支付前述15000萬元，但剩余72331.21萬元并未在2016年6月30日前支付完畢。對(duì)于逾期付款的72331.21萬元，一審判決以2016年中國(guó)人民銀行公布的一年期貸款年利率4.35%為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)款項(xiàng)實(shí)際支付時(shí)間分段計(jì)算資金占用費(fèi)，截至興義市政府支付最后一筆款項(xiàng)之日2016年11月22日，相應(yīng)的資金占用費(fèi)共計(jì)5018592.6元，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。對(duì)于2016年11月23日之后興義市政府仍差欠的結(jié)算尾款3400萬元的資金占用費(fèi)，興義市政府上訴主張貴州省高級(jí)人民法院于2016年12月13日作出的（2016）黔執(zhí)保126號(hào)之一《協(xié)助執(zhí)行通知書》要求凍結(jié)威魯公司在興義市交通局的3000萬元到期債權(quán)，自《協(xié)助執(zhí)行通知書》發(fā)出之日起不應(yīng)再計(jì)算該3000萬元的資金占用費(fèi)。本院認(rèn)為，（2016）黔執(zhí)保126號(hào)之一《協(xié)助執(zhí)行通知書》雖要求興義市交通局在3000萬元限額內(nèi)不得對(duì)威魯公司清償?shù)狡趥鶆?wù)，但同時(shí)載明，如要求償付應(yīng)向貴州省高級(jí)人民法院提存財(cái)物或價(jià)款。威魯公司關(guān)于因興義市政府遲延履行款項(xiàng)扣劃義務(wù)導(dǎo)致多支付遲延履行期間的雙倍罰息，故該3000萬元的資金占用費(fèi)應(yīng)計(jì)算至實(shí)際支付之日止的主張，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。另自2019年8月20日起，中國(guó)人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時(shí)30分公布貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR），中國(guó)人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。故此，2016年11月23日之后仍欠付的3400萬元結(jié)算尾款的資金占用費(fèi)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際付款之日分段計(jì)算，其中：19651107.66元的資金占用費(fèi)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年1月22日；5461679.48元的資金占用費(fèi)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年1月28日；3023156.73元的資金占用費(fèi)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年5月14日；5864056.13元的資金占用費(fèi)按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計(jì)算至2019年8月19日，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率從2019年8月20日起計(jì)算至清償之日止。

四、關(guān)于興義市政府應(yīng)否向威魯公司支付5.9億元在審計(jì)期間的資金占用費(fèi)的問題

州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告載明，審核組根據(jù)威魯公司提供的會(huì)計(jì)核算賬簿資料，核實(shí)截至2014年11月30日威魯公司股東投資的項(xiàng)目注冊(cè)資本金為5億元，按威魯公司向興義農(nóng)商行借款的年利率11.48%作為計(jì)算審核依據(jù)，測(cè)算出股東投入項(xiàng)目注冊(cè)資本金截至2014年11月30日的資金占用費(fèi)為11520.9萬元，該資金占用費(fèi)納入本次中間結(jié)算移交投資審核金額中。威魯公司主張，除前述5億元外，威魯公司還向興義農(nóng)商行貸款9000萬元，該5.9億元投資款在2014年12月1日至2015年11月4日審計(jì)期間的資金占用費(fèi)亦為威魯公司因案涉BOT協(xié)議無效而發(fā)生的損失，應(yīng)由興義市政府按照威魯公司向興義農(nóng)商行貸款的年利率11.48%向威魯公司支付。興義市政府則認(rèn)為，威魯公司應(yīng)承擔(dān)案涉協(xié)議無效的全部責(zé)任，不能基于無效協(xié)議獲利，且一審法院既已認(rèn)定《清算交接協(xié)議》及〔2016〕8號(hào)會(huì)議紀(jì)要構(gòu)成雙方之間的合同，而該會(huì)議紀(jì)要載明，威魯公司要求計(jì)算審計(jì)期間的資金占用費(fèi)，根據(jù)州審核報(bào)〔2015〕43號(hào)審計(jì)報(bào)告，無相關(guān)依據(jù)，不予支持，故興義市政府無需支付相關(guān)資金占用利息。本院認(rèn)為，前已述及，威魯公司與興義市政府對(duì)案涉《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》無效均有過錯(cuò)，但威魯公路項(xiàng)目停工清算并非協(xié)議無效所致，而是威魯公司資金能力不足且無法獲得融資造成。威魯公司作為案涉BOT項(xiàng)目的投資建設(shè)主體，根據(jù)《BOT協(xié)議》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》約定，其全權(quán)負(fù)責(zé)實(shí)施威魯公路的資金籌措、建設(shè)實(shí)施、運(yùn)營(yíng)管理等一切建設(shè)、經(jīng)營(yíng)及管理事宜，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧?！禕OT補(bǔ)充協(xié)議二》第十二條約定，威魯公司不能按時(shí)籌措建設(shè)資金或者資金不能足額到位，造成項(xiàng)目建設(shè)資金斷鏈，嚴(yán)重影響工程建設(shè)和社會(huì)穩(wěn)定時(shí)，所造成的損失由威魯公司承擔(dān)。對(duì)于一個(gè)估算總投資高達(dá)46.66億元的項(xiàng)目，威魯公司投入的資金僅為5.9億元，興義市政府還向威魯公司提供了2.5億元借款?！禕OT協(xié)議》及《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》雖約定興義市政府負(fù)責(zé)牽頭辦理案涉項(xiàng)目銀行貸款所需手續(xù)，但該義務(wù)為協(xié)助義務(wù)，并不因此免除威魯公司本身所負(fù)有的投資義務(wù)，且在案證據(jù)顯示興義市政府積極為案涉項(xiàng)目融資做出了多方努力，威魯公司未能獲得融資并非興義市政府的過錯(cuò)造成。威魯公司與興義市政府達(dá)成的《清算交接協(xié)議》第一條約定，因融資貸款擔(dān)保問題，威魯公司自愿退出威魯公路項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)，由興義市政府承接。該協(xié)議并未確認(rèn)案涉項(xiàng)目停工的責(zé)任在興義市政府，威魯公司該項(xiàng)主張不能成立，案涉威魯公路項(xiàng)目停工清算所產(chǎn)生的投資損失應(yīng)由威魯公司自行承擔(dān)。興義市交通局雖在2016年11月16日?qǐng)?bào)送給興義市政府的興市交運(yùn)呈〔2016〕185號(hào)《關(guān)于懇請(qǐng)撥付威魯公路工程款的請(qǐng)示》中載明目前還欠威魯公司137786935.61元工程尾款（含2000萬元資金占用費(fèi)），但該文件為內(nèi)部請(qǐng)示文件，且現(xiàn)無證據(jù)顯示請(qǐng)示中所載明的2000萬元系指審計(jì)期間的資金占用費(fèi)，還是審計(jì)報(bào)告中確認(rèn)的資金占用費(fèi)或者逾期付款的資金占用費(fèi)，不能就此認(rèn)定雙方就支付審計(jì)期間的資金占用費(fèi)達(dá)成了合意。同時(shí)，興府常議〔2015〕12號(hào)會(huì)議紀(jì)要明確，威魯公司向興義農(nóng)商行借款9000萬元在2015年11月5日以后發(fā)生的借款利息和本金轉(zhuǎn)由興義市政府承擔(dān)，2015年11月4日前該借款利息由威魯公司支付。故此，威魯公司主張由興義市政府向其支付5.9億元投資在審計(jì)期間的資金占用費(fèi)損失，無事實(shí)和法律依據(jù)，依法不能成立。一審判決興義市政府對(duì)5.9億元審計(jì)期間的資金占用費(fèi)承擔(dān)80%的責(zé)任即18181657.7元，認(rèn)定事實(shí)和適用法律有誤，本院予以糾正。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　汪國(guó)獻(xiàn)

審判員　　黃　年

審判員　　馬成波

二〇一九年十二月二十五日

法官助理朱婧