中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：李龍平，該公司總經理。

委托訴訟代理人：李同煜，北京市鼎知律師事務所律師。

委托訴訟代理人：周書亭，貴州貴達（重慶）律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：興義市人民政府。住所地：貴州省興義市市府路1號。

法定代表人：田濤，該市市長。

委托訴訟代理人：韓立力，貴州心達律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉洋，貴州心達律師事務所律師。

原審第三人：四川建設集團有限公司。住所地：四川省華鎣市文化路118號。

法定代表人：匡全明，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李曉祿，四川智群律師事務所律師。

興義市政府辯稱，（一）川建公司違反招投標法規(guī)定，將威魯公路項目轉讓給威魯公司，該兩方對案涉《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》無效具有過錯，應承擔由此造成的后果。（二）威魯公司依約應出資11.665億元，但其經審計確認的出資金額僅為5億元，且存在抽逃出資行為，案涉BOT項目因貸款不到位而不能繼續(xù)履行的過錯責任在威魯公司一方，其不應從無效法律行為中獲益。一審判決既然認定興府專議〔2016〕8號《關于研究興義市威魯公路工程中間結算移交支付有關事宜的會議紀要》（以下簡稱〔2016〕8號會議紀要）屬于興義市政府與威魯公司之間成立的有效合同，而該紀要中已明確不支持審計期間的資金占用費，故威魯公司無權主張5.9億元審計期間的資金占用費。（三）一審判決在計算資金占用費時，對興義市政府撥付的2.5億元借款根據(jù)不同撥付時間扣減了相應計算資金占用費利息的基數(shù)，而不是以此期間的利息進行了抵扣，威魯公司的上訴理由不能成立。

川建公司述稱，其與興義市政府之間的《BOT協(xié)議》已經在興義市政府的主導下解除，川建公司退出案涉威魯公路項目是合法退出，不是轉讓中標項目，故其對川建公司、威魯公司與興義市政府之間的《BOT補充協(xié)議一》無效不存在過錯。威魯公司與興義市政府此后又簽訂《BOT補充協(xié)議二》，建立了完全獨立于《BOT協(xié)議》的合同關系，雙方在實際履行中簽訂《清算交接協(xié)議》、結算移交會議紀要等，均證明川建公司已經完全、徹底退出項目，與威魯公司和興義市政府再無任何法律關系，也無任何違約、侵權行為，對雙方的結算、損失均不知情。

興義市政府上訴請求：1.依法撤銷一審判決，徑行判決駁回威魯公司的訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由威魯公司承擔。事實和理由：（一）案涉《BOT協(xié)議》《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》作為特許經營協(xié)議，屬于行政協(xié)議范疇，本案應屬于行政訴訟受案范圍，不應當以民事訴訟受理。（二）《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》無效的原因在于川建公司將其通過招投標程序中標的項目違法轉讓給威魯公司，威魯公路項目失敗的主要原因是威魯公司無履行案涉合同的資金能力。一審判決認定案涉合同無效的原因是未經招投標并據(jù)此認定由興義市政府承擔80%的過錯責任，認定事實及適用法律錯誤。（三）威魯公司主張的案涉項目3400萬元結算款項已被各級法院及稅務機關依法扣劃，興義市政府無需承擔前述款項的支付義務，且已被各級法院采取凍結措施的款項應當自凍結之日起停止計算資金占用費。（四）一審法院認定《清算交接協(xié)議》及興義市政府會議紀要構成雙方之間的合同，而〔2016〕8號會議紀要已經明確審計期間的資金占用費不予支持，故興義市政府無需向威魯公司支付資金占用利息。

威魯公司辯稱，（一）案涉《BOT協(xié)議》的目的、職責、主體、行為、內容等方面具有明顯的民商事法律關系性質，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。（二）興義市政府應當清楚威魯公路項目是否屬于法律規(guī)定必須進行招標的工程，威魯公司系在政府主導下參與該項目前期建設并最終成為項目法人。興義市政府未經招投標程序委托威魯公司投資建設威魯公路項目，導致《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》無效，應承擔協(xié)議無效的全部責任。（三）威魯公司投入的5.9億元資金在審計期間勢必持續(xù)產生相應的資金占用費，該損失應予以計算支付，計算標準應為審計報告確認的資金占用費計算標準，即威魯公司向貴州興義農村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱興義農商行）貸款年利率11.48%計算。（四）興義市政府主張3400萬元全部被各級法院及稅務機關扣劃不符合客觀事實，威魯公司僅認可其中三筆共計28135943.87元款項，上述款項支付是否在本案中一并處理由法院依法裁決。即便在本案中一并處理，相關資金占用費也應計算至興義市交通運輸局（以下簡稱興義市交通局）實際付款之日。

川建公司述稱，同對威魯公司上訴的陳述意見。

威魯公司向一審法院起訴請求：1.判令興義市政府支付威魯公司5.9億元資金審計期間資金占用費損失63593043.8元；2.判令興義市政府支付威魯公司遲延支付中間投資結算款造成的經濟損失12687615.9元；3.判令興義市政府支付威魯公司剩余3400萬元中間投資結算款，并向威魯公司支付該3400萬元延期付款造成的經濟損失（以3400萬元為基數(shù)，以興義農商行商業(yè)貸款年利率11.48%計息，自2016年11月23日計至實際結清日）；4.本案訴訟費用由興義市政府承擔。

一審法院認定事實：2012年6月5日，興義市發(fā)展和改革局下文，批復同意威魯公路建設項目立項，建設規(guī)模為：威舍至魯屯公路工程全長66.022km，主線公路等級為一級，設計速度60km/h，路面結構為瀝青混凝土路面，項目總投資466652萬元，資金籌措方案為興義市政府自籌。2012年6月6日，威魯公路取得《建設項目選址意見書》《建設用地規(guī)劃許可證》。2012年6月7日，興義市水務局下文，批復同意威魯公路水土保持方案。2012年6月12日，興義市國土資源局下文，批復同意威魯公路項目用地預審意見。2012年7月2日，興義市發(fā)展和改革局下文，批復同意威魯公路工程可行性研究報告，并載明項目法人為興義市交通局。2012年7月16日，興義市環(huán)境保護局下文，批復同意威魯公路環(huán)境影響報告。2012年8月14日，貴州省人民政府（以下簡稱貴州省政府）下文，批復同意威魯公路采取BOT方式建設，公路設置收費站收取車輛通行費。2012年9月3日，興義市交通局委托貴州環(huán)境工程招標造價咨詢有限公司發(fā)出威魯公路工程投資人招標公告。2012年10月10日，貴州省國土資源廳下文，批復同意擬建的威魯公路建設項目用地對建筑石料用灰?guī)r和建筑用砂巖礦資源的壓覆。2012年10月19日，貴州省黔西南州交通運輸局下文，批復原則同意威魯公路兩階段初步設計的方案。2012年11月2日，成立了威魯公路征地拆遷及建設工作協(xié)調領導小組，威魯公司董事長高某某為小組成員之一，領導小組下設威魯公路協(xié)調指揮部，威魯公司副總經理袁某某為副指揮長之一，威魯公司拆遷辦主任高某為威魯公路協(xié)調指揮部成員之一。2012年11月4日，興義市政府興府市議〔2012〕17號《關于威魯一級煤炭專用公路項目建設有關事宜的會議紀要》中記載：四、興義市政府與威魯公司修訂完善威魯公路BOT項目投資協(xié)議，由市委常委、副市長牽頭負責落實。

經公開招投標，2012年12月7日，興義市交通局向川建公司發(fā)出《中標通知書》。2012年12月，興義市政府（甲方）與川建公司（乙方）簽訂《BOT協(xié)議》，約定：興義市政府通過招投標形式選擇川建公司采取“BOT”方式建設威魯公路，川建公司必須按照國家和交通運輸部有關公路建設項目法人的要求和《中華人民共和國公司法》的規(guī)定在興義市組建成立“興義市威魯公路投資建設有限公司”。

2013年5月30日，興義市政府召開會議，形成會議紀要載明：一、貸款條件（一）完善BOT協(xié)議。1.首先應由興義市政府、川建公司、威魯公司三方簽訂威魯公路BOT補充協(xié)議，確定威魯公司為威魯公路的項目法人。2.在簽訂三方協(xié)議的基礎上，興義市政府與威魯公司簽訂威魯公路BOT補充協(xié)議。

2013年6月7日，興義市政府作出興府常議〔2013〕16號會議紀要，載明：（一）同意興義市政府與川建公司、威魯公司三方簽訂“威舍至魯屯一級煤炭專用公路‘BOT’投資建設補充協(xié)議”；（二）同意興義市政府與威魯公司簽訂“威舍至魯屯一級煤炭專用公路‘BOT’投資建設補充協(xié)議”。

2013年6月18日，興義市政府（甲方）與川建公司（乙方）、威魯公司（丙方）簽訂《BOT補充協(xié)議一》，約定：威魯公司全部承接川建公司在威魯公路項目公開招投標中所作的一切承諾、全部承接并獨自享有川建公司于2012年12月與興義市政府所簽訂的《BOT協(xié)議》涉及的一切權利和義務。同月，興義市政府（甲方）與威魯公司（乙方）正式簽訂《BOT補充協(xié)議二》，就威魯公司建設的相關事宜進行了補充約定，第二條：興義市政府同意威魯公司作為威魯公路建設的項目法人，負責威魯公路的資金籌措、建設實施、運營管理、養(yǎng)護維修、債務償還和資產管理。威魯公司必須在興義市開設銀行基本賬戶，將項目建設的所有資金存入該基本賬戶?？顚Ｓ?。第三條：為順利推進工程建設，按期完成威魯公路建設任務，雙方聯(lián)合成立“興義市威舍至魯屯一級煤炭專用公路建設工程協(xié)調領導小組”，負責協(xié)調解決工程建設中的相關事宜。第四條：本項目的收費經營年限為叁拾年，經營期限屆滿后，威魯公司將項目產權及其相關的一切權利全部無償移交給興義市政府。本項目的建設工期為24個月內。工程于2013年3月開工建設，2015年3月底前全線建成通車。第五條：興義市政府責任：1.興義市政府在簽訂本協(xié)議后10個工作日內將項目涉及的已有文件及資料移交給威魯公司。其他尚需滿足項目建設的手續(xù)，由興義市政府牽頭辦理，威魯公司配合協(xié)助并承擔所需費用。2.負責征地、拆遷補償?shù)裙ぷ?，相關費用由威魯公司承擔。3.負責牽頭辦理威魯公路66.022公里的經營性收費手續(xù)及項目所需征地各項核準文件、項目開工前的相關手續(xù)及銀行貸款所需手續(xù)，所需費用由威魯公司承擔。4.威魯公路的路政管理，由威魯公司委托興義市政府的交通行政主管部門依法進行，所收取治超費用，按照85%的比例返還給威魯公司。第六條：威魯公司責任：1.威魯公司通過本協(xié)議籌措到的所有建設資金，必須存入本協(xié)議第二條約定的基本賬戶，必須?？顚Ｓ糜诒卷椖拷ㄔO。威魯公司在本項目建設及尚未還清銀行貸款前的經營過程中，不得抽回、侵占、挪用本項目任何資金。2.本項目的資本金為項目總投資額的25%，由威魯公司根據(jù)項目建設需要按時存入本項目的基本賬戶，以確保項目有效推進。違約責任：第十條：興義市政府不得無故提前收回本項目的建設、營運，不得違法解除或者終止合同。因興義市政府的違法行為致使威魯公路停建、停運給威魯公司造成損失時須予補償。第十二條：威魯公司不能按時籌措建設資金或資金不能足額到位，造成項目建設資金斷鏈，嚴重影響工程建設和社會穩(wěn)定時，所造成的損失由威魯公司承擔。

另查明，興義市政府分別于2012年5月8日、2012年11月2日、2013年3月1日、2013年3月11日、2013年3月25日召開有關威魯公路項目建設的專題會議，威魯公司均派人參加。

國家開發(fā)銀行股份有限公司（以下簡稱國開行）給威魯公司的威魯公路項目授信：本次申請綜合授信30億元（審議會議決定，核減授信額度至15億元）。會議審議決定，有條件承諾貸款，同時由我行牽頭組建30億元銀團貸款，其中我行份額不超過50%。貸款承諾條件：貴州省交通運輸廳承諾，如本項目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉移支付等交通專項資金保證項目按時還本付息。2013年12月18日，國家開發(fā)銀行股份有限公司貴州省分行（以下簡稱國開行貴州分行）發(fā)給威魯公司開行黔發(fā)〔2013〕260號《關于落實“興義市威舍至魯屯一級煤炭專用公路項目”貸款承諾及合同簽訂條件的函》，載明：你公司向我行申請的“興義市威舍至魯屯一級煤炭專用公路項目”貸款已經總行貸款委員會審議，審議結論為“有條件承諾”。需落實承諾條件如下：貴州省交通運輸廳承諾，如本項目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉移支付等交通專項資金保證項目按時還本付息。落實上述條件的同時，請同步落實下列合同簽訂條件：一、黔西南州和興義市政府就承擔項目剩余資本金出具正式文件；二、興義市政府與借款人簽訂就該項目簽訂項目還款補助協(xié)議，其中明確當項目自身運營收入不足以償還貸款時，不足部分由興義市財政負責補足，確保項目按時還款付息；三、項目還款補助資金運用經同級人大或人大常委會審議同意；四、就項目貸款組建銀團。2013年12月19日，黔西南布依族苗族自治州人民政府（以下簡稱黔西南州政府）向貴州省政府報送黔西南府呈〔2013〕175號《關于請求協(xié)調省交通運輸廳為威舍至魯屯一級煤炭專用公路出具貸款承諾函的請求》，懇請貴州省政府協(xié)調貴州省交通運輸廳，按照國開行的要求為威魯公路貸款出具承諾函。2014年1月27日，貴州省交通運輸廳向貴州省政府出具黔交呈〔2014〕9號《關于威舍至魯屯一級煤炭專用公路項目融資承諾有關事宜的報告》，載明：按照國務院的統(tǒng)一安排，國家審計署昆明特派辦分別于2012年4月、2013年8月對貴州省政府性債務進行了審計，兩次提出貴州省交通運輸廳違規(guī)對高速公路建設貸款提供擔保問題，并將我廳所作擔保確認為省級債務。在審計問題整改回復階段，貴州省政府以辦公廳名義作出了黔府函〔2013〕124號《關于對省本級政府性債務審計報告（征求意見稿）的說明函》，明確回復已責成貴州省交通運輸廳和貴州省公路局今后嚴格遵守國家有關規(guī)定，不再為下屬部門和單位融資貸款提供擔保。黔西南州政府《關于請求協(xié)調省交通運輸廳為威舍至魯屯一級煤炭專用公路出具貸款承諾函的請示》所請求的事項屬當前整改事項，按照財預〔2010〕437號《財政部關于規(guī)范地方各級政府部門舉債和擔保承諾行為的通知》規(guī)定，我廳不能再為融資貸款提供擔保。2014年3月25日，黔西南州政府向黔西南州人大常委會出具《關于提請審議威魯公路運營收益不足以償還銀行貸款時由州財政予以補助還貸的議案》，載明：三、項目融資情況：目前，威魯公路面臨的最大困難是銀行貸款到位問題……貴州省交通運輸廳已明確給出了不為威魯公路融資貸款提供擔保的意見。2014年3月5日，黔西南州委書記張某同志率興義市政府及相關部門負責人到北京向國開行總行領導匯報項目貸款事宜，初步達成意向，在威魯公路運營收益不足以償還銀行貸款時，由黔西南州財政補足項目貸款還款缺口資金。四、提請審議事項：特提請黔西南州人大常委會議審議同意在威魯公路運營收益不足以償還銀行貸款時，由黔西南州財政補足項目貸款還款缺口資金。2014年7月23日，國開行貴州分行向黔西南州政府發(fā)出開行黔函〔2014〕14號《關于回復“黔西南州人民政府關于請求變更威魯公路貸款承諾條件的情況報告”的函》，載明：二、請落實國開行貸款委員會審議決議中的相關條件：（一）貸款承諾條件，即：貴州省交通運輸廳承諾，如本項目不能按合同約定償還貸款本息，用其掌握的燃油稅轉移支付等交通專項資金保證項目按時還本付息。（二）貸款銀團條件，即：本項目組建30億元銀團，其中國開行份額不超過50%（即不超過15億元）。

2014年8月1日，興義市政府（甲方）與威魯公司（乙方）簽訂《清算交接協(xié)議》，載明針對威魯公路項目建設，因融資貸款、擔保等問題導致工程停工，原雙方簽訂的BOT工程建設協(xié)議履行成為不必要，現(xiàn)就該項目工程清算、交接經雙方友好協(xié)商，達成如下協(xié)議：一、因融資貸款擔保問題，威魯公司自愿退出威魯公路項目開發(fā)建設，由興義市政府承接。二、興義市政府與威魯公司共同對威魯公司已施工完成的工程量進行收方、清算、交接，具體核算方式及細則雙方另行友好協(xié)商，興義市政府對威魯公司進行合理補償。三、雙方交接工作完成并清結各種款項后，黔西南州政府、興義市政府與威魯公司原簽訂的所有文件、協(xié)議、合同（包括黔西南州、興義市各部門、各國有企業(yè)針對此項目的各種文書）自然終止。同時，在雙方交接前，威魯公司應對通過招投標確定的工程施工隊伍嚴格按照中標合同進行清算并付款，威魯公路項目建設所有施工合同自然終止，威魯公司負責完成全部施工隊伍退出施工場地的工作。四、收方、清算、承接工作必須依法依規(guī)，實事求是，客觀、公正、公平、合理進行，原則上不讓威魯公司在威魯公路項目現(xiàn)有投資上虧本。五、在威魯公路項目上雙方各自發(fā)生的其他債權債務自行清償，互不干涉。六、興義市政府于結算工作完成后，及時配合威魯公司制定付款方式及付款時限。

受興義市政府委托，黔西南州國家基本建設預結算審核中心聘請云南云達工程造價咨詢有限公司對威魯公路中間結算投資進行了審核，該中心于2015年11月3日出具州審核報〔2015〕43號審計報告（建安工程部分），載明參考價格一：采用項目施工合同工程量清單單價結算，審核結果123957.08萬元，其中建筑安裝工程費92945.7萬元，工程建設其他費用31011.38萬元[包括：土地征用及拆遷補償費11241.63萬元、建設項目管理費3291.06萬元、研究試驗費391.07萬元、建設項目前期工作費3533萬元、專項評價（估）費153萬元、復墾保證金0元、財務費用（借款利息）12401.62萬元、投資回報收益0元]。參考價格二：采用三條高速公路工程量清單單價平均價格結算，審核結果118705.34萬元，其中建筑安裝工程費87782.06萬元，工程建設其他費用30923.28萬元[包括：土地征用及拆遷補償費11241.63萬元、建設項目管理費3291.06萬元、研究試驗費391.07萬元、建設項目前期工作費3533萬元、專項評價（估）費153萬元、復墾保證金0元、財務費用（借款利息）12401.62萬元、投資回報收益0元]。計列資金占用費情況，審核組根據(jù)威魯公司提供會計核算賬簿資料，核實截至2014年11月30日，威魯公司股東投資的項目注冊資本金為5億元，按威魯公司向興義農商行借款的年利率11.48%作為計算審核依據(jù)，測算出股東投入項目注冊資本金截至2014年11月30日的資金占用費11520.9萬元，納入本次中間結算移交投資審核金額中。

2015年12月5日，興義市政府作出興府常議〔2015〕12號《七屆市人民政府第六十二次常務會議紀要》，載明：一、威魯公司要求按照參考價格一123957.08萬元進行結算，興義市政府要求按照參考價格二118705.34萬元進行結算，兩者差額5251.74萬元。經雙方協(xié)商后，按照責任均擔原則，各自承擔50%，即按121331.21萬元作為興義市政府和威魯公司雙方對威魯公路中間結算投資結算移交的最終確認價。三、威魯公司向興義農商行借款9000萬元在2015年11月5日以后發(fā)生的借款利息和本金轉由興義市政府承擔。該借款9000萬元本金計入最終確認價予以扣減，11月4日前該借款利息由威魯公司支付。

2016年1月18日，興義市政府作出〔2016〕8號會議紀要，載明：一、最終確認的威魯公路中間投資結算價121331.21萬元，減除興義市政府借給威魯公司的25000萬元和威魯公司轉由興義市政府還貸的9000萬元后，余款87331.21萬元分期支付給威魯公司。二、同意春節(jié)前支付給威魯公司15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清。三、威魯公司要求計算2014年11月30日至2015年11月4日審計期間的資金占用費，根據(jù)州審核報〔2015〕43號審計報告，無相關依據(jù)，不予支持。威魯公司高某某、高某參加此次會議。

2016年5月27日，興義市交通局向興義市政府呈送興交運呈〔2016〕80號《關于解決威魯公路后續(xù)問題談判的情況報告》，載明：根據(jù)興義市政府工作安排，荀某局長組織威魯公路協(xié)調指揮部、局財務審計股、人秘股、威魯公司等相關人員，根據(jù)州審核報〔2015〕43號審計報告、七屆〔2015〕42號市委常委會議、興府常議〔2015〕12號《七屆市人民政府第六十二次常務會議紀要》、〔2016〕8號會議紀要精神，與威魯公司就威魯公路后續(xù)問題進行談判協(xié)商，情況報告如下：一、資金占用費：根據(jù)〔2016〕8號會議紀要精神，不予支持威魯公司要求支付2014年11月30日以后的5億元的資金占用費。

2016年11月16日，興義市交通局向興義市政府報送興市交運呈〔2016〕185號《關于懇請撥付威魯公路工程款的請示》，載明：威魯公路于2013年3月15日正式開工建設以來，已完成工程總體形象進度28%左右，2014年7月8日，因貸款資金不到位，導致項目全線停工。興義市政府從2013年以來已支付威魯公司工程款1095525164.39元。根據(jù)〔2016〕8號會議紀要和2016年11月6日興義市政府專題研究威魯公路中間結算會議精神，目前還欠威魯公司137786935.61元工程尾款（含2000萬元資金占用費）?，F(xiàn)懇請興義市政府撥付資金83786935.61元用于支付工程款，便于開展后續(xù)工作。荀某局長簽署“經與威魯公司高某某、李某某、高某等協(xié)商，并請財政、審計稅務、交通等部門核實形成會議紀要于2016年11月14日市長碰頭會匯報后，扣去叁仟萬元遺留問題處理保證金和肆佰萬元項目設計后期服務保證金后，建議撥付尾款捌仟叁佰柒拾捌萬陸仟玖佰叁拾伍元陸角壹分”。袁建林市長簽署“同意”。之后，因結算款資金占用費等問題，威魯公司訴至一審法院，提出如前訴請。

另查明，興義市威魯公路協(xié)調指揮部分別于2014年9月10日轉款5000萬元、2015年2月12日轉款10000萬元、2015年8月13日轉款6390萬元、2015年8月19日轉款3610萬元給威魯公司，共計25000萬元。興義市交通局分別于2016年1月27日付15000萬元、2016年4月28日付55525164.39元、2016年6月1日付30000萬元、2016年9月7日付5000萬元、2016年9月12日付5000萬元、2016年10月26日付14000萬元、2016年11月7日付1000萬元、2016年11月22日付83786935.61元，共計71331.21萬元。2016年7月18日，興義市交通局代威魯公司向興義農商行償還貸款9000萬元。

威魯公司成立于2012年3月29日，登記注冊資本為1億元。黔西南盤江會計師事務所出具的〔2012〕A023號驗資報告記載，截至2012年3月22日止，威魯公司的股東李某某實繳出資4200萬元、高某某實繳出資4300萬元、袁某某實繳出資1500萬元，共計1億元。黔西南仁信會計師事務所出具的仁會驗字〔2013〕026號驗資報告記載，截至2013年1月29日之前，李某某新增實繳出資額4億元。

興義市政府提交的威魯公司中國農業(yè)銀行股份有限公司黔西南分公司帳號為92×××47的交易明細記載：2013年1月29日，李某某轉4億元到威魯公司的賬上。同日，威魯公司將4億元全部轉出，分別為：1.轉款3億元給惠州市合富凱達投資管理有限公司，用途為往來款；2.轉款5000萬元給崇禮晨光物流有限公司，用途為往來款；3.轉款4000萬元給胡某，用途為還款，胡某于2013年3月26日轉款4000萬元給威魯公司；4.轉款490萬元給王某某，用途為借款，王某某于2013年3月26日轉款給威魯公司；5.轉款500萬元給賴某某，用途為借款，賴某某于2013年3月26日轉款500萬元給威魯公司；6.轉款10萬元給贛州潤發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司，該公司于2013年3月26日轉款10萬元給威魯公司。2013年3月26日，胡某轉款4000萬元給威魯公司，王某某轉款490萬元給威魯公司，賴某某轉款500萬元給威魯公司，贛州潤發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司轉款10萬元給威魯公司。2013年3月14日至2013年8月21日，李某某共轉款3.5億元到威魯公司的賬上。另，贛州潤發(fā)生態(tài)林業(yè)科技有限公司法定代表人為賴某某。崇禮晨光物流有限公司的法定代表人2014年12月10日后更換為胡某，之前為劉某某。

李某某分別于2013年8月12日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年8月22日、2013年8月26日轉1100萬元、1500萬元、1000萬元、4000萬元、11450萬元到威魯公司，共計15450萬元。高某某分別于2013年8月26日、2013年10月10日、2013年10月15日、2013年10月16日轉5500萬元、1500萬元、4200萬元、1000萬元到威魯公司，共計12200萬元。黔西南州宏升資本營運公司（以下簡稱宏升公司）于2013年10月17日轉款4900萬元到威魯公司，2013年10月22日轉6600萬元到威魯公司。興義市龍達交通建設投資有限公司（以下簡稱龍達公司）于2013年10月22日轉3900萬元到威魯公司。經在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上查詢，威魯公司現(xiàn)股東為李某某、高某某、袁某某、宏升公司、龍達公司。

興義市政府于2012年10月31日作出興府市議〔2012〕17號會議紀要，載明：二、原則同意搭建平臺公司，根據(jù)國開行貸款需要，在風險可控的前提下，興義市政府可為項目業(yè)主向銀行作反擔保。興義市政府于2012年12月20日作出興府呈〔2012〕211號《關于搭建威魯公路融資貸款平臺公司的請示》，載明：目前，經多次與銀行部門對接，已同意將該項目貸款納入2013年一季度支持貸款范疇，但提出需由州級具有3年以上財務經歷的國有企業(yè)（銀行部門建議黔西南州宏升投資公司參與）及現(xiàn)威魯公司和另一家銀行信譽評級為2A以上的公司共同搭建貸款平臺的建議和要求。興義市政府于2013年5月11日作出興府市議〔2013〕2號會議紀要，載明：同意將馬嶺片區(qū)600余畝國有土地劃撥給興義市交通局下屬的龍達公司。由興義市交通局、龍達公司抓緊與威魯公司對接，做好組建股份公司等相關事宜。

2013年5月30日會議紀要載明：經協(xié)商，各方對貸款條件和貸后管理內容達成共識。（二）完善股東結構和資本金出資承諾。1.確定威魯公司以宏升公司、龍達公司和威魯公司的三個自然人股東為股東的股權結構，以宏升公司為控股股東。2013年7月8日，興義市政府作出興府函〔2013〕80號《關于籌資建設威魯公路的承諾函》，同意龍達公司入股威魯公司參與項目建設，其參股所需資金由興義市政府解決。2013年7月9日，興義市政府作出興府發(fā)〔2013〕67號《關于興義市交通局投資市龍達交通建設投資有限公司的批復》，同意興義市交通局投資2.72億元到龍達公司，資金自籌。2013年7月9日，興義市政府作出興府發(fā)〔2013〕68號《關于收購威魯公司股份的批復》，同意龍達公司收購威魯公司17%股份，作為威魯公司的股東，收購資金8500萬元。

2013年5月12日，威魯公路協(xié)調指揮部辦公室作出興威魯指呈〔2013〕02號《關于在建威魯公路與義龍新區(qū)城市規(guī)劃道路存在沖突急需協(xié)調并作明確的事項的請示》，載明：因威魯公路在K51+300M以后（約12公里）與義龍新區(qū)城市規(guī)劃的橫向道路1、2號平行相鄰（最小距離約150米），與3號、4號等若干條縱向道路交叉出現(xiàn)沖突情況，導致目前涉及義龍新區(qū)的土地征收及建設工作推進滯后，為盡快推進項目建設，現(xiàn)特就急需政府出面協(xié)調及確定事宜請示如下：威魯公路項目規(guī)劃、申報、實施在前，一旦調整建設規(guī)模和計劃，會導致一系列矛盾和損失產生。（一）嚴重影響項目貸款；（二）所有報批手續(xù)將全部作廢，需重新申報；（三）將會嚴重影響投資人的信心，可能引發(fā)撤資問題；（四）將會造成不小的經濟損失。

還查明，威魯公司為建設威魯公路，支出相關費用：1.2013年4月7日至2014年7月16日期間，向宏峰集團（福建）有限公司威魯公路LJ01合同段項目經理部付工程款14420萬元。2.2013年4月15日至2014年7月16日期間，向金光道環(huán)境建設集團有限公司威魯公路LJ02合同項目經理部付工程款11790萬元。3.2013年4月11日至2014年7月16日期間，向河南紅旗渠建設集團有限公司威魯公路LJ03合同段項目經理部付工程款16205萬元。4.2013年4月8日至2014年5月17日期間，向金光道環(huán)境建設集團有限公司威魯公路LJ04合同段項目經理部付工程款12910萬元。5.2014年7月16日向義烏市宏勝市政工程有限公司威魯公路LJ05合同段項目經理部付工程款60萬元。6.2013年4月10日至2014年8月25日期間，向重慶建新建設工程監(jiān)理咨詢有限公司威魯公路總監(jiān)辦付監(jiān)理費925萬元。7.2012年5月8日至2013年12月2日，向興義市威魯公路協(xié)調指揮部付拆遷費用111262159.2元。8.2012年5月28日至2014年1月24日期間，向中交公路規(guī)劃設計院有限公司貴州分公司付設計費等965萬元。9.2013年12月27日，向黔西南州長園測繪有限責任公司付土地報建費13萬元。10.2012年11月19日，向陜西省交通規(guī)劃設計研究院付設計費34萬元。11.2012年至2014年分別支付單位建設管理費3152167.84元、8773615.56元、8752700.72元。以上款項共計705160643.3元。

一審法院認為，根據(jù)各方當事人訴辯主張，歸納本案爭議焦點為：一、本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍；二、威魯公司是否是本案適格原告；三、案涉協(xié)議的效力；四、協(xié)議無效的責任承擔；五、興義市政府應賠償?shù)馁Y金占用費數(shù)額。

一、關于本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍的問題

興義市政府答辯認為本案屬于行政訴訟受案范圍，應當駁回威魯公司的起訴。一審法院認為，本案是典型的BOT模式的政府特許經營協(xié)議糾紛。案涉合同直接目的是建設威魯公路，開發(fā)項目的主要目的為開發(fā)和經營威魯公路，設立收費站，具有營利性質，并非向社會公眾無償提供開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為興義市政府，但合同相對人威魯公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現(xiàn)了雙方當事人的平等、等價協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。因此從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規(guī)定的情形。興義市政府主張本案合同為行政合同，本案不能作為民事案件受理，沒有法律依據(jù)，不予支持。

二、關于威魯公司是否是本案適格原告的問題

興義市政府主張威魯公司不是本案適格原告。一審法院認為，興義市政府該抗辯主張的理由不成立。因為興義市交通局發(fā)出的關于威魯公路項目建設的中標通知書指向的是川建公司，川建公司也與興義市政府簽訂了威魯公路《BOT協(xié)議》，但該協(xié)議實際并未履行。根據(jù)興義市政府與川建公司、威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議二》《清算交接協(xié)議》、州審核報〔2015〕43號審計報告及興義市政府就威魯公路項目結算形成的一系列會議紀要可見，川建公司中標威魯公路項目后，將項目轉讓給了威魯公司，由威魯公司投資建設威魯公路，并由威魯公司與興義市政府進行清算交接，川建公司實際上已退出了威魯公路的建設。威魯公司是案涉《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》及《清算交接協(xié)議》的合同相對人，有權起訴請求興義市政府承擔相應責任。

三、關于案涉協(xié)議效力的問題

一審法院認為，首先，案涉《BOT協(xié)議》作為一種特殊的政府特許經營協(xié)議，包括了工程的投資、建設在內。根據(jù)興義市發(fā)展和改革局下發(fā)的立項批復文件，案涉威魯公路項目屬新建一級公路，資金來源為興義市政府自籌。興義市政府與威魯公司經清算后，也是興義市交通局及興義市政府成立的協(xié)調指揮部付款給威魯公司。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項、第二項關于“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”之規(guī)定，本案威魯公路項目屬于前述規(guī)定的關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目，且系使用國有資金投資的項目，必須進行招標。而本案中，經招投標程序確定的項目投資建設開發(fā)的主體是川建公司，川建公司與興義市政府簽訂的《BOT協(xié)議》有效。但川建公司并未實際投資建設威魯公路，實際投資建設威魯公路的是威魯公司，興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議二》將威魯公路項目交由威魯公司投資建設經營，并未經招投標程序。威魯公司也不是興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協(xié)議》約定的由川建公司組建的作為威魯公路項目法人的“興義市威魯公路投資建設有限公司”。川建公司中標威魯公路項目的投資建設，不能及于威魯公司。故本案興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議一》及興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議二》，因未經招投標，違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項關于“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之規(guī)定，應認定無效。

其次，關于興義市政府與威魯公司簽訂的《清算交接協(xié)議》及之后雙方共同形成的會議紀要等，均屬于獨立于興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議一》《BOT補充協(xié)議二》之外另行就項目工程清算、交接等事宜達成的協(xié)議，系雙方真實意思表示，內容不違反法律法規(guī)強制性效力性規(guī)定，屬于合法有效的合同，雙方均應按合同約定履行各自的義務。

四、關于協(xié)議無效的責任分擔的問題

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！币粚彿ㄔ赫J為，第一，興義市政府對案涉協(xié)議無效具有主要過錯。理由是：首先，本案興義市政府與威魯公司簽訂的《BOT補充協(xié)議二》無效，系因違反招標投標相關法律規(guī)定。興義市政府作為威魯公路項目的產權人、最終的出資人，又是一級政府機構，應當清楚威魯公路項目是否屬于法律規(guī)定必須進行招標的工程，其作為招標程序的發(fā)起人，對是否進行招標也更有主動性。其次，興義市政府與威魯公司簽訂《BOT補充協(xié)議二》之前，召開的有關威魯公路項目建設的專題會議，威魯公司均有人參加。興義市政府成立的威魯公路征地拆遷及建設工作協(xié)調領導小組的成員中有威魯公司的人員。興義市政府興府市議〔2012〕17號關于威魯公路項目建設有關事宜的會議紀要還明確，興義市政府與威魯公司修訂完善威魯公路BOT項目投資協(xié)議。說明興義市政府在與威魯公司簽訂《BOT補充協(xié)議二》前，明知要將威魯公路項目交由威魯公司投資建設。第二，威魯公司作為獨立的法人，對項目是否必須進行招投標也應當是清楚的，因此威魯公司亦存在一定的過錯。第三，關于興義市政府抗辯提出的抽逃資金，缺乏履約能力導致停工的問題。1.因雙方協(xié)議無效，威魯公司投資建設威魯公路項目本身缺乏法律基礎。2.根據(jù)查明的事實，2013年1月29日，李龍平實繳4億元，同日該4億元全部轉出，但之后已經陸續(xù)又全部轉入威魯公司的賬上，雙方之后簽訂的《清算交接協(xié)議》明確的項目停工的原因并未提及抽逃出資問題。3.《清算交接協(xié)議》載明因融資貸款、擔保等問題導致工程停工，本案國開行授信的30億元貸款未成功的原因是國開行提出由貴州省交通運輸廳提供擔保的條件無法達成，雙方的《BOT補充協(xié)議二》約定威魯公司負責威魯公路的資金籌措，興義市政府負責銀行貸款所需手續(xù)，因此融資貸款未成功的責任主要在于威魯公司。但此抗辯不針對合同無效的責任分擔，因此對該抗辯不予支持。

綜上，因興義市政府對于《BOT補充協(xié)議二》簽訂處于主導地位，且在公開招投標之前就已明知要將威魯公路項目交由威魯公司投資建設，故對于案涉協(xié)議無效過錯大于威魯公司，應當承擔主要責任。一審法院酌定興義市政府與威魯公司就簽訂案涉無效協(xié)議的過錯比例為8:2。

五、關于興義市政府應當賠償資金占用費的數(shù)額的問題

首先，關于威魯公司主張的5.9億元投資款在審計期間的資金占用費損失。第一，州審核報〔2015〕43號審計報告中只計列了截至2014年11月30日的資金占用費，之后的資金占用費在審計報告中并未體現(xiàn)，但威魯公司的投入在審計期間也勢必持續(xù)產生相應的資金占用費，該損失應當予以計算。第二，興義市政府于2016年1月18日作出的〔2016〕8號會議紀要第三條寫明威魯公司要求計算2014年11月30日至2015年11月4日審計期間的資金占用費，根據(jù)審計報告，無相關依據(jù)，不予支持。但審計報告未計列，并非不計算審計期間資金占用費的法定理由。且之后興義市交通局于2016年11月16日報給興義市政府的興市交運呈〔2016〕185號《關于懇請撥付威魯公路工程款的請示》中提到根據(jù)〔2016〕8號會議紀要和2016年11月6日興義市政府專題研究威魯公路中間結算會議精神，目前還欠威魯公司13778.693561萬元工程尾款（含2000萬元資金占用費），說明興義市政府與威魯公司對資金占用費再次進行過協(xié)商。第三，關于資金占用費的標準。從前述請示的內容看，興義市政府同意審計期間的資金占用費2000萬元，而威魯公司起訴主張按州審核報〔2015〕43號審計報告中計列審計前資金占用費的標準，即按威魯公司向興義農商行借款的年利率11.48%作為計算標準。一審法院認為，因州審核報〔2015〕43號審計報告計列的僅是審計之前的資金占用費，該標準并不能當然作為審計期間資金占用費計算的標準，同時考慮到資金占用費損失一般為貸款利息，故酌情確定按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率作為計算標準。第四，根據(jù)查明的事實，興義市政府與威魯公司簽訂《清算交接協(xié)議》之前，借款共計2.5億元給威魯公司，相當于興義市政府對威魯公司的投資款進行了返還，故已返還的款項不應再計算資金占用費。綜上，經計算，5.9億元審計期間的資金占用費為22727807.13元（詳見明細表一）。又根據(jù)前述一審法院認定興義市政府對協(xié)議無效承擔主要責任，威魯公司承擔次要責任，一審法院確定興義市政府對5.9億元審計期間的資金占用費承擔80%的責任，即興義市政府應向威魯公司支付5.9億元審計期間的資金占用費18181657.7元。

其次，關于結算款的資金占用費。第一，2016年1月18日〔2016〕8號會議紀要明確，余款87331.21萬元分期支付給威魯公司，春節(jié)前支付15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清，該會議紀要興義市政府及威魯公司均有參加，應視為雙方達成的關于結算款支付的協(xié)議，獨立于雙方的《BOT補充協(xié)議二》，內容不違反法律法規(guī)強制性效力性規(guī)定，合法有效，雙方應據(jù)此履行各自的義務。第二，根據(jù)查明的付款情況，興義市政府春節(jié)前實際已支付前述15000萬元，但剩余72331.21萬元并未在2016年6月30日前支付完畢，截至目前尚有3400萬元未支付，興義市政府應當支付該3400萬元。第三，至于興義市政府抗辯認為不應直接向威魯公司支付工程款，因未付的3400萬元系雙方對《BOT補充協(xié)議二》進行結算后，約定由興義市政府支付的結算款，并非對實際施工人的工程款，故興義市政府該抗辯理由不成立。第四，關于資金占用費，逾期付款一般來說造成的損失是貸款利息，一審法院酌情按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計算相應的資金占用費。經查詢，2016年中國人民銀行公布的一年期貸款年利率是4.35%。因款項分七筆支付，故分段計算相應的資金占用費，截至興義市政府支付最后一筆款項即2016年11月22日，共計5018592.6元（詳見明細表二）。2016年11月22日之后，興義市政府欠結算款3400萬元，相應的資金占用費以3400萬元為基數(shù)按同樣的標準計算至付清之日止。

綜上所述，興義市政府應當向威魯公司支付尚欠的3400萬元結算款，5.9億元審計期間的資金占用費18181657.7元，已付但逾期的結算款的資金占用費5018592.6元，以及未付的3400萬元結算款的資金占用費（以3400萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率，從2016年11月23日起計算至付清之日止）。

另，《訴訟費用交納辦法》第二十一條第二項規(guī)定：“當事人在訴訟中變更訴訟請求數(shù)額，案件受理費依照下列規(guī)定處理：（二）當事人在法庭調查終結前提出減少訴訟請求數(shù)額的，按照減少后的訴訟請求數(shù)額計算退還?！北景竿敼咀畛跗鹪V時的訴訟請求數(shù)額為298456246元，2018年10月10日變更訴請后訴訟請求數(shù)額減少為110280659.7元，因此案件受理費應按減少后的訴訟請求數(shù)額進行計算，即593203.29元，威魯公司多預交的訴訟費，應當予以退還。

一審法院判決：一、興義市政府于一審判決生效之日起三十日內向威魯公司支付3400萬元結算款；二、興義市政府于一審判決生效之日起三十日內向威魯公司支付資金占用費損失：1.5.9億元的資金占用費18181657.7元；2.已付結算款的資金占用費5018592.6元；3.未付3400萬元的資金占用費（按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率為標準，從2016年11月23日計算至付清之日止）；三、駁回威魯公司其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費593203.3元，由威魯公司負擔272873.3元，由興義市政府負擔320330元。威魯公司多預交的案件受理費，由其向法院申請退還。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。對當事人二審爭議的證據(jù)和事實，本院認定如下：

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，當事人二審爭議的焦點問題在于：一是本案是否屬于民事訴訟受案范圍；二是案涉協(xié)議無效的責任應當如何認定；三是案涉項目欠付結算款及資金占用費應當如何認定；四是興義市政府應否向威魯公司支付5.9億元在審計期間的資金占用費。

一、關于本案是否屬于民事訴訟受案范圍的問題

川建公司中標案涉威魯公路BOT項目后，于2012年12月與興義市政府簽訂《BOT協(xié)議》。2013年6月18日，興義市政府與川建公司、威魯公司簽訂《BOT補充協(xié)議一》，約定川建公司將其在《BOT協(xié)議》中的全部權利義務概括轉讓給威魯公司。2013年6月27日，威魯公司與興義市政府簽訂《BOT補充協(xié)議二》，對威魯公路項目的融資、建設、運營、移交及違約責任等事宜進行了約定。本案系因前述BOT協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛，雖然合同一方當事人為興義市政府，但合同相對人威魯公司、川建公司在合同訂立、履行、清算過程中仍享有充分的意思自治，并不受行政行為單方強制。案涉合同內容體現(xiàn)了締約當事人作為平等民事主體對雙方之間權利義務的約定，具有明顯的民商事法律關系特征。且合同并非僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，所涉相關行政審批和行政許可等內容為合同履行行為之一，不因此影響合同性質的認定。一審法院將本案作為民事案件進行審理，并無不當，本院予以維持。

二、關于案涉協(xié)議無效的責任應當如何認定的問題

案涉威魯公路項目為新建一級公路，資金來源為興義市政府自籌，屬于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目，且全部使用國有資金投資，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款規(guī)定，必須進行招標。在興義市交通局就案涉項目進行招投標前，威魯公司相關管理人員已作為威魯公路征地拆遷及建設工作協(xié)調領導小組和其下設威魯公路協(xié)調指揮部的成員參與該項目前期工作。川建公司中標后，未實際投資建設威魯公路，而是經興義市政府同意，將其在案涉《BOT協(xié)議》中的全部權利義務概括轉讓給威魯公司，并為此簽訂《BOT補充協(xié)議一》及《BOT補充協(xié)議二》。威魯公司并非《BOT協(xié)議》約定的由川建公司在當?shù)亟M建的項目公司，而是另一獨立法人，川建公司中標威魯公路項目不能及于威魯公司。一審判決認定《BOT補充協(xié)議一》及《BOT補充協(xié)議二》因違反法律的強制性規(guī)定而無效，各方當事人對此并無異議，本院予以確認。威魯公司、興義市政府均知道或者應當知道案涉項目依法須履行招投標手續(xù)，雙方對《BOT補充協(xié)議一》及《BOT補充協(xié)議二》無效具有同等過錯。一審法院認定興義市政府與威魯公司的過錯比例為8:2，不符合本案實際，本院予以糾正。

三、關于案涉項目欠付結算款及資金占用費應當如何認定的問題

案涉威魯公路項目建設因融資貸款、擔保等問題停工后，興義市政府與威魯公司于2014年8月1日簽訂《清算交接協(xié)議》，約定該項目由興義市政府承接，雙方共同對威魯公司已施工完成的工程量進行收方、清算、交接。根據(jù)州審核報〔2015〕43號審計報告并經雙方協(xié)商確認，威魯公路中間結算投資結算移交的最終確認價為121331.21萬元。經一審法院查明，興義市政府截止一審期間尚欠威魯公司3400萬元中間投資結算款未支付。雙方對此均無異議，但興義市政府上訴主張其在一審判決后根據(jù)人民法院及稅務機關的要求代威魯公司支付了三筆共計28135943.87元款項，該款應在結算款中予以扣減。威魯公司對興義市交通局于2019年1月22日代其向貴州省龍安縣人民法院賬戶支付19651107.66元、于2019年1月28日代其向貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院賬戶支付5461679.48元、于2019年5月14日代其向國家稅務總局興義市稅務局繳納稅款3023156.73元的事實無異議，但認為相關資金占用費應計算至興義市交通局實際付款之日止。本院認為，鑒于威魯公司對興義市政府代其支付三筆共計28135943.87元款項的事實無異議，該款應在興義市政府欠付威魯公司的結算款中予以扣減，扣減后興義市政府尚欠威魯公司的結算款金額為5864056.13元（3400萬元-28135943.87元）。興義市政府主張，興義市交通局于2019年10月17日向其提交《關于懇請市人民政府同意我局協(xié)助扣劃威魯公路遺留問題處置保證金的請示》，擬根據(jù)貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2018）黔23執(zhí)168號《協(xié)助執(zhí)行通知書》扣劃威魯公司在該局享有的剩余5864056.13元到期債權至該院賬戶，故不再差欠威魯公司結算款。威魯公司抗辯稱該筆款項未實際支付，對此不予認可。本院認為，前述請示為政府內部文件，現(xiàn)無證據(jù)顯示已獲得批復同意，且相關款項尚未實際支付，故興義市政府該項上訴主張不能成立，如興義市政府實際支付了該款，可在執(zhí)行等程序中依法主張抵銷。

威魯公司于2016年1月18日參加的興義市政府關于研究威魯公路中間結算移交支付有關事宜的會議所形成的〔2016〕8號會議紀要載明，結算余款87331.21萬元分期支付給威魯公司，春節(jié)前支付15000萬元，剩余資金72331.21萬元定于2016年6月30日前分3次付清。而根據(jù)一審查明的付款情況，興義市政府春節(jié)前已支付前述15000萬元，但剩余72331.21萬元并未在2016年6月30日前支付完畢。對于逾期付款的72331.21萬元，一審判決以2016年中國人民銀行公布的一年期貸款年利率4.35%為標準，根據(jù)款項實際支付時間分段計算資金占用費，截至興義市政府支付最后一筆款項之日2016年11月22日，相應的資金占用費共計5018592.6元，該認定并無不當，本院予以維持。對于2016年11月23日之后興義市政府仍差欠的結算尾款3400萬元的資金占用費，興義市政府上訴主張貴州省高級人民法院于2016年12月13日作出的（2016）黔執(zhí)保126號之一《協(xié)助執(zhí)行通知書》要求凍結威魯公司在興義市交通局的3000萬元到期債權，自《協(xié)助執(zhí)行通知書》發(fā)出之日起不應再計算該3000萬元的資金占用費。本院認為，（2016）黔執(zhí)保126號之一《協(xié)助執(zhí)行通知書》雖要求興義市交通局在3000萬元限額內不得對威魯公司清償?shù)狡趥鶆?，但同時載明，如要求償付應向貴州省高級人民法院提存財物或價款。威魯公司關于因興義市政府遲延履行款項扣劃義務導致多支付遲延履行期間的雙倍罰息，故該3000萬元的資金占用費應計算至實際支付之日止的主張，具有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。另自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR），中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。故此，2016年11月23日之后仍欠付的3400萬元結算尾款的資金占用費，應根據(jù)實際付款之日分段計算，其中：19651107.66元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月22日；5461679.48元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月28日；3023156.73元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年5月14日；5864056.13元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年8月19日，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率從2019年8月20日起計算至清償之日止。

四、關于興義市政府應否向威魯公司支付5.9億元在審計期間的資金占用費的問題

州審核報〔2015〕43號審計報告載明，審核組根據(jù)威魯公司提供的會計核算賬簿資料，核實截至2014年11月30日威魯公司股東投資的項目注冊資本金為5億元，按威魯公司向興義農商行借款的年利率11.48%作為計算審核依據(jù)，測算出股東投入項目注冊資本金截至2014年11月30日的資金占用費為11520.9萬元，該資金占用費納入本次中間結算移交投資審核金額中。威魯公司主張，除前述5億元外，威魯公司還向興義農商行貸款9000萬元，該5.9億元投資款在2014年12月1日至2015年11月4日審計期間的資金占用費亦為威魯公司因案涉BOT協(xié)議無效而發(fā)生的損失，應由興義市政府按照威魯公司向興義農商行貸款的年利率11.48%向威魯公司支付。興義市政府則認為，威魯公司應承擔案涉協(xié)議無效的全部責任，不能基于無效協(xié)議獲利，且一審法院既已認定《清算交接協(xié)議》及〔2016〕8號會議紀要構成雙方之間的合同，而該會議紀要載明，威魯公司要求計算審計期間的資金占用費，根據(jù)州審核報〔2015〕43號審計報告，無相關依據(jù)，不予支持，故興義市政府無需支付相關資金占用利息。本院認為，前已述及，威魯公司與興義市政府對案涉《BOT補充協(xié)議一》及《BOT補充協(xié)議二》無效均有過錯，但威魯公路項目停工清算并非協(xié)議無效所致，而是威魯公司資金能力不足且無法獲得融資造成。威魯公司作為案涉BOT項目的投資建設主體，根據(jù)《BOT協(xié)議》及《BOT補充協(xié)議二》約定，其全權負責實施威魯公路的資金籌措、建設實施、運營管理等一切建設、經營及管理事宜，自主經營，自負盈虧?！禕OT補充協(xié)議二》第十二條約定，威魯公司不能按時籌措建設資金或者資金不能足額到位，造成項目建設資金斷鏈，嚴重影響工程建設和社會穩(wěn)定時，所造成的損失由威魯公司承擔。對于一個估算總投資高達46.66億元的項目，威魯公司投入的資金僅為5.9億元，興義市政府還向威魯公司提供了2.5億元借款?！禕OT協(xié)議》及《BOT補充協(xié)議二》雖約定興義市政府負責牽頭辦理案涉項目銀行貸款所需手續(xù)，但該義務為協(xié)助義務，并不因此免除威魯公司本身所負有的投資義務，且在案證據(jù)顯示興義市政府積極為案涉項目融資做出了多方努力，威魯公司未能獲得融資并非興義市政府的過錯造成。威魯公司與興義市政府達成的《清算交接協(xié)議》第一條約定，因融資貸款擔保問題，威魯公司自愿退出威魯公路項目開發(fā)建設，由興義市政府承接。該協(xié)議并未確認案涉項目停工的責任在興義市政府，威魯公司該項主張不能成立，案涉威魯公路項目停工清算所產生的投資損失應由威魯公司自行承擔。興義市交通局雖在2016年11月16日報送給興義市政府的興市交運呈〔2016〕185號《關于懇請撥付威魯公路工程款的請示》中載明目前還欠威魯公司137786935.61元工程尾款（含2000萬元資金占用費），但該文件為內部請示文件，且現(xiàn)無證據(jù)顯示請示中所載明的2000萬元系指審計期間的資金占用費，還是審計報告中確認的資金占用費或者逾期付款的資金占用費，不能就此認定雙方就支付審計期間的資金占用費達成了合意。同時，興府常議〔2015〕12號會議紀要明確，威魯公司向興義農商行借款9000萬元在2015年11月5日以后發(fā)生的借款利息和本金轉由興義市政府承擔，2015年11月4日前該借款利息由威魯公司支付。故此，威魯公司主張由興義市政府向其支付5.9億元投資在審計期間的資金占用費損失，無事實和法律依據(jù)，依法不能成立。一審判決興義市政府對5.9億元審計期間的資金占用費承擔80%的責任即18181657.7元，認定事實和適用法律有誤，本院予以糾正。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本判決為終審判決。

審判長　　汪國獻

審判員　　黃　年

審判員　　馬成波

二〇一九年十二月二十五日

法官助理朱婧