法定代表人：陳修源，該公司總經(jīng)理。

事實與理由：一、原審判決認定事實錯誤。正和公司出具的《承諾書》第一項為承諾擔保，第二項是承諾債的加入，原審法院未對《承諾書》內正和公司的兩層意思表示進行區(qū)分。二、原審判決認定東風信用社有過錯不當。東風信用社要求正和公司出具《承諾書》時必須提供《股東會決議》，正林公司的《用章審批表》中載明的用章材料包含《股東會決議》，最終未能提供《股東會決議》是正和公司內部事務，東風信用社沒有過錯。三、正林公司、正和公司均是利嘉公司下屬公司，正和公司所進行的土地一級開發(fā)項目，由正林公司實際經(jīng)營管理，正和公司的該枚印章至今仍由正林公司控制、使用，正和公司與正林公司之間存在直接或者間接控制關系，出具《承諾書》是正和公司真實意思表示，即使沒有《股東會決議》，正和公司也應當承擔連帶保證擔保責任或賠償責任。

正和公司辯稱，一、東風信用社在原審中均主張正和公司承擔擔保責任，從未提及債的加入，原審判決認定正確。二、《用章審批表》上所載審批主體是正林公司，正和公司對在《承諾書》上蓋章不知情；在審批表中所載的“用章材料”為《股東會決議》《承諾函》，可見正林公司、東風信用社均知曉擔保時《股東會決議》的必要性，正和公司沒有為正林公司擔保的意思表示，一審判決認定正確。三、關于正林公司與正和公司是否形成控制關系的問題，東風信用社在一審中并未予以主張，一審判決無需作出認定。綜上，東風信用社的上訴理由不能成立，請求駁回上訴、維持原判。

原審被告正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司未答辯。

東風信用社向一審法院起訴請求：1.判決東風信用社與正林公司之間的合同編號為2016年東信借字第0004號《固定資產(chǎn)借款合同》（以下簡稱《借款合同》）項下的借款立即到期，并判令正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司立即償還東風信用社借款本金432783501元并承擔自2018年6月21日起至實際還清之日止的利息（含罰息及復利，按合同約定的利率計算）；2.判令正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司、正和公司承擔東風信用社實現(xiàn)債權的律師代理費1297858.75元；3.判決東風信用社在上述第1、2項訴訟請求范圍內對正林公司已抵押的坐落于昆明市西山區(qū)馬街山海城邦1期A1-3、A2-1地塊1、A2-1地塊2、地塊3、、地塊3、地塊4、地塊5地塊1、A2-2地塊2、A2-2地塊3、A2-1地下室的車位、商業(yè)用房、住宅、辦公、商鋪等共計2967套在建工程（房產(chǎn)）享有優(yōu)先受償權；4.判令正和公司對第1項訴訟請求承擔連帶保證償還責任；5.判令正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司、正和公司承擔本案訴訟受理費、保全費。

一審法院認定事實：2016年8月18日，正林公司與東風信用社簽訂《借款合同》及《抵押合同》?！督杩詈贤芳s定：第三條借款用途“3.1本合同項下的借款用途為：項目貸款重組”；第四條借款金額和期限“4.本合同項下的借款金額為人民幣（大寫）肆億肆仟柒佰萬元整（小寫）447000000元。4.2本合同項下的借款期限為24個月，自2016年8月18日起至2018年8月18日，實際借款期限、利率、用途等以借款憑證為準”；第五條借款利率和計息“5.1本合同項下借款利率按下列第5.1.2方式確定：……5.1.2浮動利率，借款利率以基準利率加浮動幅度確定，其中基準利率為提款日與第4.2條約定的借款期限相對應檔次的中國人民銀行基準貸款利率，浮動幅度為上浮50%，合同期限內浮動幅度保持不變?！?.4本合同項下借款的結息選擇下列第5.4.2方式：……5.4.2按季結息，付息日為每季末月的20日，借款到期，利隨本清”；第十二條違約責任“12.4借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按約償還的，貸款人有權限期清償，有權對借款人任何賬戶扣收資金抵償本合同項下債務，直至借款人在本合同項下的所有債務全部清償完畢為止。同時對逾期借款自逾期之日起按合同利率加收50%的利率計收罰息，并對未支付的利息按合同利率加收50%的利率計收復利?！?2.12因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實現(xiàn)債權的，借款人應當承擔貸款人為實現(xiàn)債權和相關從權利而發(fā)生的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費、保全費、公告費、鑒定費、拍賣費、差旅費、通訊費、律師代理費等）以及其他應付的費用（法律、法規(guī)另有規(guī)定或雙方另有約定的除外）”?！兜盅汉贤芳s定，正林公司以其名下山海城邦樓盤的車位、商業(yè)用房、住宅、商鋪等共計2974套在建工程（房產(chǎn)），為東風信用社依《借款合同》而享有的對正林公司的債權進行擔保；抵押擔保的范圍包括：主債權本金、利息、逾期利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金、貸款人為實現(xiàn)債權和相關從權利而發(fā)生的費用（包括但不限于訴訟費、仲裁費、保全費、公告費、鑒定費、拍賣費、差旅費、通訊費、律師代理費等）以及其他應付的費用（法律、法規(guī)另有規(guī)定或雙方另有約定的除外）。云南省昆明市明誠公證處依正林公司及東風信用社的申請，于當日作出（2016）云昆明誠證字第24579號《公證書》，對《借款合同》、《抵押合同》進行公證。同日，東風信用社與正林公司簽訂《補充協(xié)議》，確認貸款重組金額為重組日原項目貸款余額442791404元，并對分期還款方式進行了約定?！兜盅汉贤泛炗喓螅兜盅汉贤讽椣?974套在建工程（房產(chǎn))辦理了抵押登記手續(xù)，東風信用社取得了2974份《不動產(chǎn)登記證明》。庭審中，東風信用社、正林公司確認，因其中7套房產(chǎn)已售出，東風信用社現(xiàn)就2967套在建工程（房產(chǎn)）持有《不動產(chǎn)登記證明》。

同日，利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、云南正林物業(yè)服務有限公司、銀駿策劃公司分別向東風信用社出具《共同還款承諾書》，載明對正林公司向東風信用社辦理項目貸款重組，作為債的加入，自愿承諾在《借款合同》項下的法律地位與借款人等同。2017年11月22日，“云南正林物業(yè)服務有限公司”企業(yè)名稱變更登記為“云南嘉安物業(yè)服務有限公司”。

2016年9月2日，東風信用社向正林公司發(fā)放貸款442791404元。《借款借據(jù)》載明的利率為7.125%。2016年12月20日至2018年1月10日期間，東風信用社多次向正林公司發(fā)出催收通知書。正林公司予以簽收。

2018年4月12日，正和公司在《都市時報》A14版刊登公告載明正和公司“遺失公章一枚登報作廢”。后，正林公司向東風信用社提交了加蓋有正和公司公章（無編碼）、落款日期為2018年6月27日的《承諾書》，載明就正林公司向東風信用社辦理借款合同項下借款4.47億元的項目開發(fā)貸款，作出以下承諾：1.正和公司對東風信用社向正林公司提供的用于開發(fā)建設馬街摩爾城一期項目的項目貸款（借款余額：432783501元）提供連帶責任擔保及保證責任；2.同意將政府返還正和公司的西山區(qū)44號片區(qū)(昆明市西山區(qū)白沙路江南春賽馬場公園內）土地一級開發(fā)款項優(yōu)先用于歸還上述借款。

2018年8月3日，東風信用社與云南中云律師事務所簽訂《委托代理協(xié)議》，約定東風信用社委托云南中云律師事務所律師，代理東風信用社進行本案訴訟活動，代理費用為1297858.75元。2018年10月30日，東風信用社向云南中云律師事務所轉賬支付律師代理費1297858.75元。

一審庭審中，東風信用社與正林公司確認，《借款合同》項下借款已全部到期，截止2018年9月20日前的利息已全部清償，正林公司尚欠《借款合同》項下借款本金金額為407893501元。

綜合各方當事人的訴辯主張，一審法院認為本案爭議焦點是：（一）正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司應否歸還借款本金407893501元，及逾期罰息、復利？（二）正和公司應否對借款本息承擔連帶保證責任？（三）正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司、正和公司應否支付律師代理費1297858.75元？（四）東風信用社主張對2967套在建工程享有優(yōu)先受償權的訴請能否得到支持？

（一）關于借款本息償還的問題。

一審法院認為，正林公司與東風信用社于2016年8月18日簽訂的《借款合同》及《補充協(xié)議》系雙方真實意思表示，合同內容未違反法律法規(guī)效力禁止性規(guī)定，合同依法成立并生效。按照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！奔暗谝话倬攀鶙l：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！敝?guī)定，雙方應依約全面履行合同義務。合同簽訂后，東風信用社向正林公司發(fā)放了442791404元貸款，履行了貸款發(fā)放義務，但貸款到期后，正林公司未依約還款，東風信用社訴請正林公司償還尚欠借款本金407893501元，以及自2018年9月21日起至實際還清之日止按年利率7.125%上浮50%計算的逾期罰息，并就未支付的逾期罰息按年利率7.125%上浮50%支付復利(按季結息），具有合同及法律依據(jù)，且正林公司予以認可罰息按年利率7.125%上浮50%支付復利，一審法院予以支持。

2016年8月18日，利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司分別向東風信用社出具《共同還款承諾書》，載明對正林公司向東風信用社辦理項目貸款重組、作為債的加入，自愿承諾在《借款合同》項下的法律地位與借款人等同。庭審中，利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司對東風信用社訴請其六公司就正林公司應歸還的上述借款本金、逾期罰息、復利承擔共同還款責任，亦予以認可，故對東風信用社該項訴請，一審法院予以支持。

（二）關于正和公司連帶保證責任認定的問題。

一審法院認為，本案中，東風信用社訴請正和公司承擔連帶保證責任的依據(jù)為落款日期為2018年6月27日的《承諾書》。正和公司認為，《承諾書》上加蓋的正和公司公章已于2018年4月12日經(jīng)正和公司登報作廢，《承諾書》的出具并非正和公司的真實意思表示，正和公司不應按《承諾書》承擔連帶保證責任。一審法院認為，《承諾書》雖蓋有正和公司公章，但無正和公司法定代表人簽字，該公章在《承諾書》出具之前，已由正和公司登報作廢；庭審中，正林公司雖陳述《承諾書》上正和公司公章系由正林公司蓋印，但未舉證證實其代為蓋印的行為經(jīng)正和公司授權或經(jīng)正和公司股東會決議通過；東風信用社作為金融機構，知悉《中華人民共和國公司法》第十六條第一款：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”之規(guī)定，但在正林公司僅提交了《承諾書》而未提交正和公司同意出具擔保承諾的《股東會決議》的情況下，東風信用社未對《承諾書》的出具是否是正和公司的真實意思表示進行核實，東風信用社存在過錯。綜上，在東風信用社未提交其他證據(jù)證實《承諾書》所載正和公司愿為本案所涉借款承擔連帶保證責任的內容系正和公司真實意思表示的情況下，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！敝?guī)定，應由東風信用社承擔舉證不能的責任。對東風信用社訴請正和公司就正林公司應償還的借款本金、逾期利息、罰息承擔連帶保證責任的訴請，一審法院不予支持。

（三）關于律師代理費應否支付的問題。

一審法院認為，《借款合同》第十二條第12.12款約定，因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實現(xiàn)債權的，借款人應當承擔貸款人為實現(xiàn)債權和相關從權利而發(fā)生的費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、保全費、公告費、鑒定費、拍賣費、差旅費、通訊費、律師代理費等）以及其他應付的費用（法律、法規(guī)另有規(guī)定或雙方另有約定的除外）。本案中，因正林公司未依約償還借款，東風信用社與云南中云律師事務所簽訂《委托代理協(xié)議》，委托云南中云律師事務所律師代為進行本案訴訟；協(xié)議簽訂后，云南中云律師事務所律師已作為東風信用社的委托訴訟代理人，代為進行本案訴訟；東風信用社亦向云南中云律師事務所支付了律師代理費1297858.75元，東風信用社訴請正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司承擔律師費支出1297858.75元，具有事實及合同依據(jù)，應予以支持。正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司抗辯認為東風信用社訴請支付的律師代理費過高，應予以調減，無相應依據(jù)，一審法院不予支持。

因對東風信用社訴請正和公司就正林公司應償還的借款本金、罰息、復利承擔連帶保證責任的訴請不予支持，東風信用社為追索上述款項而支付的律師代理費，不屬于正和公司的責任范圍，對東風信用社訴請正和公司承擔律師費支出1297858.75元的訴請，一審法院亦不予支持。

（四）關于優(yōu)先受償權能否支持的問題。

一審法院認為，正林公司與東風信用社于2016年8月18日簽訂的《抵押合同》，系雙方真實意思表示，合同內容未違反法律法規(guī)效力禁止性規(guī)定，合同依法成立并生效。合同簽訂后，東風信用社在本案中主張優(yōu)先受償權的、《抵押合同》項下2967套在建工程（房產(chǎn)）已辦理了抵押登記手續(xù)。按照《中華人民共和國物權法》第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”及第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！敝?guī)定，抵押權已設立。正林公司未依約償還借款，東風信用社訴請就正林公司應償還的借款本金、罰息、復利及應承擔的律師代理費支出，對正林公司已辦理抵押登記的云（2016）西山區(qū)不動產(chǎn)證明第0002982-0003026、

0003029-0003708、0003710-0004978、0004981-0005892、0005894-0005933、0005935-0005955號項下共計2967套在建工程(房產(chǎn)）享有優(yōu)先受償權，符合《抵押合同》之約定，以及《中華人民共和國物權法》第一百七十九條第一款：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！敝?guī)定，正林公司亦予以認可，一審法院予以支持。

綜上所述，東風信用社的部分訴訟請求具有事實和法律依據(jù)，應予以部分支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百九十六條，《中華人民共和國物權法》第一百七十九條第一款、第一百八十條、第一百八十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百五十二條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：（一）由正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司于本判決生效之日起十日內向東風信用社償還借款本金407893501元，以及自2018年9月21日起至實際還清之日止按年利率7.125%上浮50%計算的逾期罰息、復利（按季結息)；（二）由正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司于本判決生效之日起十日內向東風信用社支付律師代理費支出1297858.75元；（三）如正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司未在上述指定期限內履行款項支付義務，針對本判決第一項、第二項所確定的債務，東風信用社有權以正林公司名下、已辦理抵押登記的云(2016）西山區(qū)不動產(chǎn)證明第0002982-0003026、0003029-0003708、0003710-0004978、0004981-0005892、0005894-0005933、0005935-0005955號項下共計2967套在建工程（房產(chǎn)）折價或拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償；（四）駁回東風信用社其他訴訟請求。案件受理費2081267.51元、保全費5000元，由正林公司、利嘉公司、銀駿管理公司、暉璋公司、翠峰公司、嘉安公司、銀駿策劃公司共同負擔。

二審中，雙方當事人均提交了新證據(jù)。本院組織雙方當事人進行了證據(jù)交換和質證。東風信用社提交了以下證據(jù)：1.《關于西山區(qū)白沙地和翠峰公園及馬街舊城改造項目急需市委、市政府協(xié)調解決問題的請示》；2.《中共西山區(qū)委辦公室擬辦意見單》；3.《土地移交確認書》；4.《關于申請在白沙地前期費用審計結論進行確認的報告》及復函；5.《云南正林實業(yè)集團有限公司白沙地片區(qū)土地一級開發(fā)項目前期投資專項審計報告》；6.關于《關于請求返還翠峰公園建設項目（一期）工程相關費用報告》的復函；7.《西山區(qū)人民政府馬街街道辦事處關于城中村第44號改造片區(qū)安置房評估情況的報告》；8.《利嘉實業(yè)（福建）集團有限公司關于懇請幫助協(xié)調解決昆明項目開發(fā)建設困難和問題的情況報告》；9.2018年12月29日正和公司出具的《委托書》；10.轉賬支票及進賬單；11.利嘉公司與中建海峽建設發(fā)展有限公司簽訂的《框架協(xié)議書》；12.《企業(yè)信用信息公示報告》。證明正和公司及開發(fā)項目由利嘉公司和正林公司實際控制，案涉印章在正和公司登報公告掛失以后仍繼續(xù)由正林公司對外使用，且得到正和公司認可。本院認為，上述證據(jù)雖系復印件，但正和公司對真實性并無異議，本院對證據(jù)的真實性、合法性予以確認，是否與本案具有關聯(lián)性并能達到其證明目的，本院將結合全案案情綜合分析認定。

正和公司提交了以下證據(jù)：1.《股權轉讓協(xié)議》及《股東決定》（2017年8月18日）；2.《中國建設銀行單位客戶專用回單》；3.《企業(yè)信用信息公示報告》。證明2017年8月18日，正和公司的股東已經(jīng)變更為福建融睿實業(yè)有限公司。4.微信聊天記錄，證明正和公司未授權正林公司簽署《委托書》，但因《委托書》符合正和公司利益，正和公司可以對蓋“舊公章”的行為進行追認，但不等于對正林公司使用“舊公章”進行擔保的認可。本院認為，正和公司提交的1、2、3號證據(jù)來源合法、客觀真實，與本案具有關聯(lián)性，本院予以采信。4號證據(jù)不能證明聊天主體的身份，真實性無法確定，對該證據(jù)不予采信。

本院經(jīng)審理，對一審法院查明的事實予以確認。

另查明，2017年8月18日，正和公司的股東由洲際油氣股份有限公司變更為福建融睿實業(yè)有限公司，持股100%。

一、《承諾書》的性質。首先，《承諾書》第一項內容為正和公司對案涉貸款承擔連帶保證責任，第二項內容為同意將政府返還正和公司的款項優(yōu)先用于歸還上述借款。從內容上看，第二項系對如何履行第一項擔保責任作出的具體安排，是對第一項承諾的補充，二者是同一的。其次，《承諾書》的性質并不影響判斷正和公司是否承擔連帶還款責任。最后，東風信用社向一審法院所提的訴訟請求也僅要求正和公司承擔連帶保證責任。因此，東風信用社上訴稱一審法院未對《承諾書》中正和公司的兩層意思表示進行區(qū)分的理由不成立。

二、《承諾書》的內容是否是正和公司的真實意思表示。首先，從東風信用社提交的《用章審批表》可知，正林公司使用正和公司印章需要逐級報批，但該審批表系在正林公司內部流轉，并不能證明使用印章得到了正和公司的同意。其次，東風信用社在庭審中陳述其要求正林公司提供正和公司的股東會決議，但被拒絕。故東風信用社已明知正林公司無法提供正和公司股東會決議這一事實，其應已知曉正和公司不具有向其提供連帶清償責任的意思表示。再次，《承諾書》上所蓋公章已由正和公司于2018年4月12日登報作廢，正林公司舉示證據(jù)不能證明其使用正和公司印章具有合理性。最后，本案《借款合同》簽訂于2016年8月18日，而《承諾書》出具于2018年6月27日。此時，借款期限即將屆滿，《承諾書》存在與否不影響東風信用社決定是否借款予正林公司。另外，東風信用社在2016年12月20日至2018年11月10日期間多次向正林公司進行催收欠款，此時正和公司出具《承諾書》亦與常理不符。故在正林公司已經(jīng)獲得貸款資金的情況下，正和公司無出具《承諾書》的必要。綜上，東風信用社所提《承諾書》是正和公司真實意思表示的上訴理由不成立。

三、正林公司與正和公司的關系。正林公司主張，其一直保管使用正和公司印章。正和公司辯稱，在公章登報作廢前，正林公司使用正和公司印章僅限于項目管理，不用于對外提供擔保，且東風信用社主張的正和公司的《承諾書》未經(jīng)正和公司股東會同意。經(jīng)查，正林公司、正和公司均曾是利嘉公司下屬公司，各自進行項目開發(fā)，從當事人陳述及現(xiàn)有證據(jù)可知正和公司所涉及的項目由正林公司代為營運，故正林公司持有正和公司印章。但是，2017年8月18日，正和公司的全資股東已發(fā)生變更，雖然正和公司對正林公司使用其印章的行為進行追認，但系針對有利于正和公司利益的行為，并無證據(jù)顯示正和公司授權正林公司代表其對外擔?；虺袚鷤鶆?。此外，從正林公司經(jīng)內部審批同意在正和公司的股東會決議上蓋章后，但仍未能取得正和公司股東會決議這一行為看，正林公司也未能實際控制正和公司。因此，東風信用社所提正林公司和正和公司之間存在直接或者間接控制關系的上訴理由不成立。

綜上所述，正林公司使用正和公司印章出具《承諾書》的行為，未經(jīng)正和公司股東會決議，系無權代理，該《承諾書》與正和公司無關。東風信用社的上訴請求不成立。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　黃　年

審判員　葛洪濤

審判員　王海峰

二〇一九年七月二十六日