被上訴人（原審被告、反訴原告）：寧夏宏巖礦業(yè)有限公司。住所地：。住所地：寧夏回族自治區(qū)中寧縣石空鎮(zhèn)工業(yè)園區(qū)v>
法定代表人：李霞，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李玲，寧夏輔德律師事務所律師。
委托訴訟代理人：馬立恒，上海市海華永泰（銀川）律師事務所律師。
上訴人萊蕪鋼鐵冶金生態(tài)工程技術有限公司（以下簡稱萊蕪鋼鐵公司）、山東省冶金設計院股份有限公司（以下簡稱山東冶金公司）因與被上訴人寧夏宏巖礦業(yè)有限公司（以下簡稱寧夏宏巖公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2015）寧民初字第28號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理。
萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項、第二項、第三項；2.改判支持萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司全部訴訟請求；3.改判萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司不繼續(xù)履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程；4.本案一、二審訴訟費用及鑒定費均由寧夏宏巖公司承擔。事實和理由：一、一審認為《寧夏宏巖礦業(yè)有限公司新材料項目轉底爐本體承包合同》（以下簡稱《本體承包合同》）和《寧夏宏巖礦業(yè)有限公司新材料項目總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》）未解除，屬于事實認定錯誤。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司收到了2015年5月25日寧夏輔德律師事務所向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)出解除《本體承包合同》《總承包合同》的律師函。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司在收到解除函件后，并未在規(guī)定的時間內行使異議權，因此，應當認定案涉《本體承包合同》《總承包合同》已解除。二、案涉工程已經(jīng)完成熱負荷試車，進入試運行階段，一審法院認為案涉工程未達到熱試合格，案涉工程款支付至建安工程費的75%即79828799.9元，設備款支付至75%即77159497.5元，從而認定欠付合同工程款為30004059.8元，屬于認定事實錯誤。1.案涉項目工程已全部施工完畢，且已熱試合格，并已進行至投料試生產(chǎn)階段。根據(jù)案涉合同附件4中的約定，熱負荷試車，連續(xù)運行72小時無故障視為合格。根據(jù)2014年6月20日簽訂的《寧夏宏巖公司新材料項目轉底爐熱負荷試車技術服務協(xié)議》（以下簡稱《技術服務協(xié)議》）第1.2.4條“熱試投料生產(chǎn)出紅球”；第8.2條“烘爐服務完成后進入熱負荷試車階段，投料后連續(xù)運行72小時無故障視為熱負荷試車成功，由甲方及監(jiān)理進行書面確認，并且甲方應在7日內向乙方頒發(fā)工程接收證書，乙方服務完畢”；根據(jù)2014年9月19日寧夏宏巖公司向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)送的《工作聯(lián)系函》“轉底爐項目已經(jīng)進入投料試生產(chǎn)階段……轉底爐在2014年9月20日下午16：00—17：00必須保證全線正常投料運行且出產(chǎn)品……保證9月20日的觀摩會圓滿完成”以及視頻資料、工程交接驗收單等證據(jù)，可以完全、充分的證明案涉項目工程已全部施工完畢，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司采購的設備已全部交付安裝，熱試已達到合格，項目已進入投料試生產(chǎn)階段。在一審庭審時，寧夏宏巖公司對萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司提供的上述證據(jù)均無異議，且一審法院對證據(jù)的三性也予以認可。根據(jù)《總承包合同》專用條款的內容順序顯示，案涉工程的試車順序為單機試車→無負荷試車→熱負荷聯(lián)動試車→工程接收→試運行。案涉項目經(jīng)過聯(lián)動試車（即無負荷試車），之后雙方簽訂《技術服務協(xié)議》，然后進行了烘爐確認，在熱負荷試車后，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司將分項工程與寧夏宏巖公司進行了交接，寧夏宏巖公司也進行了接收。雙方雖沒有簽訂書面的熱負荷試車確認單，但可以根據(jù)各個證據(jù)之間的關聯(lián)性推定出案涉項目已經(jīng)完成熱負荷試車。最為重要的是，在2014年9月19日，寧夏宏巖公司向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司出具的工作聯(lián)系函中，其也確認了案涉工程已經(jīng)進入試運行階段。同時生產(chǎn)線生產(chǎn)出紅球，因在熱負荷試車過程中，僅要求生產(chǎn)線能夠貫通，產(chǎn)出紅球，并不要求此時就生產(chǎn)出合格產(chǎn)品。產(chǎn)品是否合格，需要在試運行階段進行設備調試、改進，以達到目標。2.案涉合同已解除，寧夏宏巖公司應向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付全部合同欠付款項。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條、第九十八條等相關法律規(guī)定，在合同解除后，寧夏宏巖公司應立即向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付案涉合同項下欠付款項8334.480289萬元，其中轉底爐本體856萬元、非標設備款525萬元、標準設備款1590.15426萬元，標準設備管理費167.138萬元、建設工程款5196.188029萬元。其中，對于上述應付款中的建設工程款應按照107190917.8元計算。而一審法院未將陜西信遠建筑工程司法鑒定機構出具的鑒定意見中，交由法庭取舍的工程量價款752517.88元進行認定是錯誤的。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司在一審中已提供巖土勘察報告予以證實該費用系圖紙外已發(fā)生的費用，該費用應計入建設工程價款中。3.案涉項目工程已達到熱試合格階段，退一步講，即使合同未解除的情況下，按照合同約定，熱試合格后，建安工程款應支付至95%，設備款（包括轉底爐本體款3456萬元、編程調試費100萬元、非標設備款2500萬元、標準設備款4060.663萬元、標準設備管理費171.27，合計102879333元）應支付至90%。經(jīng)計算，建安工程款應支付101831371.9元（107190917.8元×95%）、設備款應支付92591397元（102879330元×90%），合計項目工程款應支付：194422768.9元，扣除已付工程款126984237.6元，欠付合同工程進度款應為67438531.3元。三、按照合同約定，40萬元技術服務費已達到支付條件，寧夏宏巖公司應向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付，一審法院認定該費用不支付是錯誤的。案涉工程已全部完工，且熱負荷試車已合格，烘爐服務已完成，按照《技術服務協(xié)議》，寧夏宏巖公司應全部支付萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司技術服務費160萬元，但實際僅支付120萬元，下欠的40萬元技術服務費應立即支付。四、對于欠付工程款利息的計算，一審法院認定有誤。對于欠付工程款的利息，應按照寧夏宏巖公司欠付的83744802.89元為基數(shù)，自應付款之日即2014年9月15日起按照中國人民銀行同期貸款年利率6%支付逾期付款利息直至上述款項完全支付完畢之日止。五、寧夏宏巖公司應按照合同約定支付萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司違約金1000萬元。在萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司按照合同約定全部完成了施工，且烘爐工作已圓滿完成，項目已進入了投料試運行并順利生產(chǎn)出紅球，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司已完全履行了合同義務，且已基本實現(xiàn)了合同目的的情況下，寧夏宏巖公司單方發(fā)出解除合同的通知，屬于無故終止合同的行為。依照《總承包合同》附件8第一條“發(fā)包人和承包人在合同簽訂生效后，任何一方無故終止合同，終止方承擔違約金1000萬元”之約定及相關法律規(guī)定，寧夏宏巖公司無故終止合同，已構成嚴重違約，應按照合同約定支付違約金1000萬元。六、一審法院以案涉工程未進行竣工驗收的理由，對案涉工程優(yōu)先受償權不支持是錯誤的。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司作為案涉項目的承包人，在寧夏宏巖公司未按照約定支付案涉工程全部價款時，有權就案涉工程折價或拍賣價款優(yōu)先受償。而《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）對行使優(yōu)先權的期限進行了規(guī)定，自建設工程竣工驗收之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算六個月，并未規(guī)定對未經(jīng)竣工驗收的工程不能享有優(yōu)先受償權。七、一審法院認為，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司應履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程，認定事實有誤，應予撤銷。案涉合同已經(jīng)解除，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司繼續(xù)履行合同義務的基礎已不存在。案件審理過程中，寧夏宏巖公司以其行為表明合同已無法繼續(xù)履行。同時，根據(jù)萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司在一審中提供的相關證據(jù)材料足以確定案涉工程已全部施工完畢，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司的合同義務已履行完畢。退一步講，若合同未解除，熱負荷連動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完善工藝流程，按照合同約定需要雙方相互配合進行，系雙方合同義務，后續(xù)工作的進行應以寧夏宏巖公司投入人力、提供物力等生產(chǎn)資料為前提條件。
寧夏宏巖公司辯稱，一、認可寧夏宏巖公司在2015年5月25日向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)函解除案涉合同。二、萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司在履行案涉合同過程中存在嚴重的違約情形。三、因萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司的嚴重違約導致合同目的不能實現(xiàn)，給寧夏宏巖公司造成重大損失，其應按照合同約定承擔違約責任。四、導致合同解除的原因是萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司的違約行為，其要求寧夏宏巖公司支付違約金無事實和合同依據(jù)。五、寧夏宏巖公司亦認為一審法院的判決結果有失公允，但因受案涉工程項目拖累現(xiàn)已瀕臨破產(chǎn)，無力繳納上訴費用，故而未提起上訴，現(xiàn)因合同解除的事實在二審中重新認定，該事實認定對案件審理及裁判可能會產(chǎn)生重大影響，請求將本案發(fā)回重審。經(jīng)本院釋明，寧夏宏巖公司還認為，如果認定寧夏宏巖公司承擔違約金，則違約金1000萬元過高，應當予以調整。
萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司一審訴訟請求：1.確認萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司與寧夏宏巖公司于2011年11月25日簽訂的《本體承包合同》及2012年1月4日簽訂的《總承包合同》及附件已解除；2.判令寧夏宏巖公司立即向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付合同價款64439428元（轉底爐本體8560000元、非標設備款6250000元、標準設備款16294913元、建設工程款33334515元）；3.判令寧夏宏巖公司立即向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付技術服務費40萬元；4.判令寧夏宏巖公司立即向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付違約金1000萬元；5.判令寧夏宏巖公司按照銀行同期同類貸款利率向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付逾期付款利息至上述款項付清時止，暫計算至2015年8月20日，為3602585.21元（計算公式：64839428元×338天×6%÷365天＝3602585.21元）；上述合計78442013.21元。6.判令萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司對寧夏宏巖公司所有的位于寧夏回族自治區(qū)中寧縣工業(yè)園新材料循環(huán)經(jīng)濟區(qū)內的金屬化球團轉底爐生產(chǎn)線享有優(yōu)先受償權；7.本案訴訟費用由寧夏宏巖公司承擔。
一審第二次開庭，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司依據(jù)陜西信遠建筑工程司法鑒定所作出的鑒定意見，增加相應的工程款訴訟請求，變更其第2項訴訟請求為：判令寧夏宏巖公司立即向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付合同價款83066793.29元（轉底爐本體8560000元、非標設備款6250000元、標準設備款16294913元、建設工程款51961880.29元）；變更其第5項訴訟請求為：判令寧夏宏巖公司按照銀行同期同類貸款利率向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付逾期付款利息至上述款項付清時止，暫計算至2015年8月20日，為4637552.24元（計算公式：83466793.29元×338天×6%÷365天＝4637552.24元）上述合計98104345.53元。
寧夏宏巖公司一審反訴請求：1.請求萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司共同履行向寧夏宏巖公司交付寧夏宏巖礦業(yè)新材料項目兩條生產(chǎn)線整體規(guī)劃設計圖、轉底爐本體設計圖、生產(chǎn)線全部設計圖（包括土建、制作及安裝）各5套、第一套生產(chǎn)線的全部施工資料5套；2.萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司共同繼續(xù)履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程（貫通全部生產(chǎn)線包括更換設計不合理的原料輸送系統(tǒng)、制球系統(tǒng)、潤磨系統(tǒng)及相關設備）；3.萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司共同承擔無故停止履行合同和延期完工（竣工驗收)違約金2000萬元；4.萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司共同賠償逾期未完工程給寧夏宏巖公司造成的經(jīng)濟損失1930萬元；5.萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司共同承擔本案的全部訴訟費用。
一審法院認定事實：2011年11月25日，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂《本體承包合同》，合同約定由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司為寧夏宏巖公司建設兩臺轉底爐本體的設計及第一臺轉底爐本體的制造，承包費總額為3456萬元，合同對具體承包內容、第一條轉底爐生產(chǎn)線的承包期限、承包費支付方式、雙方的責任、合同的變更與解除、違約責任等進行了約定。2012年1月4日萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司又與寧夏宏巖公司簽訂《總承包合同》，合同約定：1.寧夏宏巖公司將宏巖礦業(yè)新材料項目中年產(chǎn)金屬化球團21.2萬噸的轉底爐生產(chǎn)線的設計、設備成套提供、建造及相關技術服務的工程總承包給萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司。工程承包范圍包括：工程的設計（含引進技術、引進技術及設備在內的所有工程的設計及優(yōu)化）、采購、施工、調試、聯(lián)動試車、試運行、完成功能考核（試運行考核）并通過竣工驗收、質量保證等；2.合同項目總金額為19300萬元（其中包含轉底爐本體合同為3456萬元，編程調試費100萬元；非標設備采購總價款、工廠設計費、培訓費總計2500萬元，下剩款項為建安費及標準設備采購費）；3.付款進度：建安部分依據(jù)預算及工程進度付款，熱試前支付到該項目決算時總金額的75%，熱試合格后支付至決算額的95%。設備部分的采購，熱試合格后支付至款項的90%；4.違約責任：合同簽訂生效后，任何一方無故終止合同，終止方承擔違約金1000萬元。同時，合同還對工程技術參數(shù)、雙方權利義務、竣工結算、爭議管轄等進行了約定。合同簽訂后，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司對案涉工程進行施工。2014年5月，案涉項目基本完工。2014年5月18日，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司及西安海威工程監(jiān)理有限公司確認聯(lián)動試車驗收，試車結論為：按照聯(lián)動試車方案實現(xiàn)聯(lián)動試車。2014年7月，寧夏宏巖公司、萊蕪鋼鐵公司、西安海威工程監(jiān)理公司對施工的分項工程進行了交接驗收，驗收結果均為合格。2014年9月14日轉底爐進行烘爐，烘爐后，案涉項目的試運行停止進行。2014年9月底，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司暫時撤離施工現(xiàn)場。之后，雙方以來往函的形式分別主張工程進度款以及熱負荷聯(lián)動試車后存在需整改的相關問題。
2015年5月25日，寧夏輔德律師事務所律師向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)出解除通知，要求解除雙方簽訂的《本體承包合同》《總承包合同》，該解除合同未經(jīng)寧夏宏巖公司確認。現(xiàn)寧夏宏巖公司累計向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司付126924706.89元，其中建筑工程款付款55229037.40元、轉底爐本體付款2600萬元、非標設備付款1875萬元、標準設備付款24705087.00元、編程調試費100萬元、技術服務費120萬元（另有協(xié)議約定）。2014年6月20日，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂了《技術服務協(xié)議》，技術服務費總額為160萬元，已支付120萬元，尚有40萬元未支付。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司為此訴至法院，請求判如所請。寧夏宏巖公司提出反訴。
審理中，2016年1月12日，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司申請法院對其施工建設的新材料項目土建工程的建筑和安裝費用進行司法鑒定，該院于2016年4月27日依法委托進行鑒定，陜西信遠建筑工程司法鑒定所于2017年3月24日出具鑒定意見是：一、萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司施工建設的“新材料項目土建工程的建筑和安裝”工程量價款為：106438399.9元；二、本次交由法庭決定取舍的工程量價款為：752517.88元。2016年1月12日，寧夏宏巖公司申請鑒定，該院于2016年4月27日依法委托鑒定，1.對案涉“新材料項目-還原鐵生產(chǎn)線”工藝設計是否存在錯誤或缺陷，生產(chǎn)流程和產(chǎn)能是否符合技術協(xié)議的約定標準進行司法鑒定；2.對案涉“新材料項目-還原鐵生產(chǎn)線”的建設、安裝及生產(chǎn)設備的加工制造是否符合合同約定和行業(yè)規(guī)定進行司法鑒定。該院依法委托冶金工業(yè)規(guī)劃設計院作為鑒定機構進行鑒定，因寧夏宏巖公司企業(yè)困難，無力繳納鑒定費用，致該鑒定申請于2016年12月23日被退回。
審理中，雙方經(jīng)對賬確認，已付款沒有異議的部分126932216.05元[包括已付爐本體款2600萬元、建安工程款53829037.49元、非標設備款1975萬元、標準設備款24705087.4元，三類三工程款140萬元、其他付款金額（電費）7509.16元、招標管理費40582元、技術服務費120萬元]。有異議的部分：第一部分，經(jīng)萊蕪鋼鐵公司出具收據(jù)并蓋章予以確認的付款部分-水電費和設備費，共五筆費用52021.59元；第二部分，沒有萊蕪鋼鐵公司出具收據(jù)并蓋章予以確認的付款部分-水電費，共九筆費用23046.17元。
一審法院認為，本案的爭議焦點是：關于本訴，1.案涉《本體承包合同》《總承包合同》是否已經(jīng)解除；2.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司完成案涉工程（涉及的兩份施工合同）的工程量及工程總價款是多少；3.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張的技術服務費40萬元能否支持；4.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張的違約金能否支持；5.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張的工程款利息如何認定；6.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司是否享有案涉工程價款優(yōu)先受償權。關于反訴，1.寧夏宏巖公司主張的萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司交付案涉工程的全部施工資料的訴訟請求能否支持；2.寧夏宏巖公司主張的萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司承擔停工及延期完工的違約金2000萬元能否支持；3.寧夏宏巖公司主張萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司共同履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程能否支持；4.萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司是否應當承擔賠償寧夏宏巖公司未完工程損失。
關于本訴部分，分述如下：
（一）關于案涉《本體承包合同》《總承包合同》是否已經(jīng)解除的問題。萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂的《本體承包合同》《總承包合同》《技術服務協(xié)議》均是雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應依照合同約定履行義務。合同簽訂后，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司履行了施工義務、設備采購、安裝等義務，寧夏宏巖公司支付了部分工程款。2014年5月18日，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司及西安海威工程監(jiān)理有限公司確認聯(lián)動試車驗收，試車結論為：按照聯(lián)動試車方案實現(xiàn)聯(lián)動試車。2014年7月份，寧夏宏巖公司、萊蕪鋼鐵公司、西安海威工程監(jiān)理公司對施工的分項工程進行了交接驗收，驗收結果均為合格。2014年9月14日，雙方對案涉項目進行烘爐。2015年5月25日，寧夏輔德律師事務所律師向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)出解除《本體承包合同》《總承包合同》的律師函，律師函已到達萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張自該律師函到達時合同已解除。對此，寧夏宏巖公司抗辯認為，2015年5月寧夏宏巖公司委托過寧夏輔德律師事務所律師致函萊蕪鋼鐵公司要求盡快復工，關于解除工程施工合同的事宜，當時寧夏宏巖公司并沒有特別授權律師行使，也沒有對律師函進行最終確認，同時萊蕪鋼鐵公司收到律師函后未向寧夏宏巖公司予以確認，對于律師函的效力寧夏宏巖公司不予以認可，認為上述合同并未解除。經(jīng)查，該律師函并未加蓋寧夏宏巖公司的公司印章，也沒有證據(jù)證明寧夏宏巖公司授權該律師致函解除案涉合同，且寧夏宏巖公司不予認可，該院確認《本體承包合同》《總承包合同》雙方并未解除。
（二）關于萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司完成案涉工程的工程量及工程總價款如何認定的問題。案涉工程雙方共簽訂三份合同，2011年11月25日，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂《本體承包合同》，該合同的承包范圍定為兩臺轉底爐本體的設計及第一臺轉底爐本體的制作，轉底爐本體的安裝及調試在轉底爐系統(tǒng)總承包合同中具體約定。承包費總額為3456萬元。2012年1月4日，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂《總承包合同》，該合同工程總承包范圍：本工程的設計（含引進技術、引進技術及設備在內的所有工程的設計及優(yōu)化）、采購、施工、調試、聯(lián)動試車、試運行、完成功能考核（試運行考核）并通過竣工驗收、質量保證等。合同約定：1、由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司為寧夏宏巖公司建設一套年產(chǎn)金屬化球團21.2萬噸的轉底爐生產(chǎn)線設計、設備成套提供、建造及相關服務的總承包，廠區(qū)道路包括在設計范圍之內。工程范圍包括設計（包括引進技術、引進技術及設備在內的所有工程的設計及優(yōu)化）、采購、施工、調試、聯(lián)動試車、試運行、完成功能考核并通過竣工驗收、質量保證等。2、土建施工開工日期為：2012年2月20日，具備試生產(chǎn)條件日期為：2012年10月10日。3、本合同項目總金額為19300萬元。4、付款進度：建安部分依據(jù)預算及工程進度付款，熱試前支付到該項目決算時總金額的75%，熱試合格后支付至決算額的95%。設備部分的采購，熱試合格后支付至款項的90%。（本項目總金額為19300萬元，其中轉底爐本體合同為3456萬元，雙方約定，以其中的15844萬元，為承包總標的的考核基數(shù)，項目決算后，如超過此基數(shù)（15844萬元）時，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司承擔超支部分的20%；如低于此基數(shù)（15844萬元）時，寧夏宏巖公司向萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司支付節(jié)省部分費用總額的20%。質保金比例的約定：設備質保金比例為10%，建安質保金比例為5%。5、付款方式：本合同項目總金額為人民幣19300萬元，含轉底爐本體合同：3456萬元；含編程調試費100萬元；含非標設備采購總價款、工廠設計費、培訓費總計2500萬元。建安費的支付方式：本合同簽署后10日內，寧夏宏巖公司向萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司支付建筑安裝中的原材料（鋼材、管材）采購費，計人民幣700萬元作為預付款，鋼材價格以萊鋼大客戶出廠價為標準，非萊蕪鋼鐵公司生產(chǎn)的材料由寧夏宏巖公司與萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司協(xié)商確定，鋼材價格不含運輸費、采保費、卸車費。材料采購確定后，向寧夏宏巖公司提供材料清單及價格，款到萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司賬戶五日內完成該項工作。6、違約責任約定：發(fā)包人和承包人在合同簽訂生效后，任何一方無故終止合同，終止方承擔違約金1000萬元；本項目總賠償金額累計不超過合同總價的10%。還對技術設計、進度計劃、延誤和暫停、竣工結算、工程物資等進行了約定。2012年1月4日，萊蕪鋼鐵公司及山東冶金公司與寧夏宏巖公司簽訂《總承包合同》的同時也簽訂了合同附件，附件主要對工藝流程和主要參數(shù)、設備功能和技術規(guī)格、雙方設計、施工分交范圍、保證值及考核方法、技術服務及服務人員派遣、設計標準和設備制造標準、付款及結算方式、違約責任等進行了詳細約定。
2014年6月20日，萊蕪鋼鐵公司與寧夏宏巖公司雙方簽訂《技術服務協(xié)議》，技術服務范圍是：1.開爐前期診斷。2.五大方案（烘爐方案、熱試方案、安全事故應急方案、設備事故應急方案、生產(chǎn)工藝事故應急方案）制定、實施，以及特殊情況應急處理及現(xiàn)場指導。3.生料生產(chǎn)線貫通及點火烘爐。4.熱試投料生產(chǎn)出紅球。合同約定：技術服務費總額為160萬元。寧夏宏巖公司在萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司進場前三天支付總額的75%即120萬元，熱負荷試車合格后寧夏宏巖公司支付剩余25%即40萬元。合同對其他條款進行了約定。以上三份合同簽訂后，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司進行了施工，提供了設備及技術服務，2014年5月18日，案涉工程進行了聯(lián)動試車，2014年7月，雙方及監(jiān)理公司共同對各分項工程分別進行工程交接驗收合格，2014年9月19日，雙方及監(jiān)理公司簽訂了烘爐服務完成確認書，關于設備雙方均有接收記錄。案涉工程涉及的項目總造價費用包括：轉底爐本體合同款、編程調試費用、非標設備款（含工廠設計費、培訓費）、標準設備款、標準設備管理費、建筑安裝費。
關于建筑安裝費，寧夏宏巖公司與萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司未進行案涉工程竣工驗收結算，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司向法院申請對案涉項目工程中的建筑和安裝費用進行司法鑒定，該院依法委托陜西信遠建筑工程司法鑒定所對案涉項目工程中的建筑和安裝費用進行了司法鑒定，經(jīng)陜西信遠建筑工程司法鑒定所進行司法鑒定，鑒定意見是：一、萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司施工建設的“新材料項目土建工程的建筑和安裝”工程量價款為：106438399.9元；二、本次交由法庭決定取舍的工程量價款為：752517.88元。關于752517.88元，鑒定意見列為單列項，理由是廠房基礎、本體基礎土方工程，原資料中未提供地質報告，且現(xiàn)場無簽章資料，2017年3月10日萊蕪鋼鐵公司提供的巖土工程勘查報告等資料，寧夏宏巖公司未進行核對，由法庭取舍。經(jīng)該院組織雙方進行質證，寧夏宏巖公司認為該筆費用反映不出是圖紙內還是圖紙外的工程，不應計入工程造價中，萊蕪鋼鐵公司未能提供證據(jù)證實該筆工程款由雙方確認的事實，對752517.88元工程款，該院認定不應計入工程總造價中，建筑安裝費應認定為106438399.9元。
關于萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張的轉底爐本體合同款3456萬元、編程調試費用100萬元、非標設備款（含工廠設計費、培訓費）2500萬元、標準設備款4060.663萬元、標準設備管理費171.27萬元（40606630元×4%），技術服務費160萬元，在《總承包合同》附件7付款及結算方式中均有約定，寧夏宏巖公司對上述款項的數(shù)額未表示異議，抗辯認為轉底爐本體合同款3456萬元無異議，對編程調試費用100萬元、非標設備款（含工廠設計費、培訓費）2500萬元、標準設備款4060.663萬元、標準設備管理費171.27萬元（40606630元×4%）、技術服務費160萬元，寧夏宏巖公司認為均應當在建筑工程款中包含。對此，陜西信遠建筑工程司法鑒定所說明如下：鑒定意見只對土建工程的建安工程費進行了鑒定（106438399.9元），不包含轉底爐本體設備款、標準設備款、非標準設備款、技術服務費、編程調試費及標準設備招標管理費。該院認定案涉各項工程款共計為：210917729.9元[建筑安裝費106438399.9元+轉底爐本體合同款3456萬元+編程調試費用100萬元+非標設備款（含工廠設計費、培訓費）2500萬元+標準設備款4060.663萬元+標準設備管理費171.27萬元（40606630元×4%）+技術服務費160萬元]。至起訴時，案涉工程施工進度到聯(lián)動試車及完成烘爐工作，訴訟過程中，雙方當事人多次調解，欲繼續(xù)履行合同，但最終未達成一致意見。根據(jù)《總承包合同》專用條款第14條、附件7付款結算方式中約定：“建安部分的款項支付依據(jù)預算及工程進度付款，熱試前支付到該項目決算時總金額的75%，熱試合格后支付至決算額的95%。該項目的設備部分的采購，熱試合格后支付至款項的90%”的約定，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司無證據(jù)證實案涉工程進行到熱試車合格階段，案涉工程款應按約定支付工程進度款至建安工程費的75%，即79828799.9元（106438399.9元×75％）；設備款應支付至75%，即77159497.5元（轉底爐本體合同款3456萬元+編程調試費用100萬元+非標設備款2500萬元+標準設備款4060.663萬元+標準設備管理費171.27萬元=102879330元×75％）；關于技術服務費40萬元應否支付的問題，根據(jù)合同約定：技術服務費總額為160萬元。寧夏宏巖公司在萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司進場前三天支付總額的75%即120萬元，熱負荷試車合格后寧夏宏巖公司支付萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司剩余25%即40萬元，寧夏宏巖公司已付技術服務費120萬元，現(xiàn)無證據(jù)證實熱試車完成，案涉工程未完工，下剩技術服務費40萬元不應支持。應支付工程款共計156988297.4元（79828799.9元+77159497.5元）。
關于已付工程款，雙方經(jīng)對賬確認，已付款沒有異議的部分126932216.05元（包括已付爐本體款2600萬元、建安工程款53829037.49元、非標設備款1975萬元、標準設備款24705087.4元，三類三工程款140萬元、其他付款金額（電費）7509.16元、招標管理費40582元、技術服務費120萬元）。有異議的部分：第一部分，經(jīng)萊蕪鋼鐵公司出具收據(jù)并蓋章予以確認的付款部分-水電費和設備費，共五筆費用52021.59元；第二部分，沒有萊蕪鋼鐵公司出具收據(jù)并蓋章予以確認的付款部分-水電費，共九筆費用23046.17元。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司對第一部分金額52021.59元予以認可，同意從應付工程款中予以扣除，對第二部分不予認可，只是電費結算單，沒有雙方蓋章確認，電費發(fā)生期間和第一部分電費時間有重疊，2013年12月份、2014年4月、5月電費重疊。該院認為，對于第二部分23046.17元，是宏巖公司單方制作，且沒有經(jīng)雙方簽字確認，故不予扣減。已付工程款認定為126984237.6元（126932216.05元+52021.59元）。下欠工程款應為30004059.8元（156988297.4元-126984237.6元）。關于欠付工程款的利息，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條之規(guī)定，案涉工程未竣工驗收，未交付，工程價款也未結算，因此該工程款利息應從起訴之日2015年8月31日起計算，利息應按中國人民銀行同期貸款利率計算。
（三）萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張的違約金如何認定的問題。萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張寧夏宏巖公司單方解除合同，屬于一方無故終止合同，應承擔違約金1000萬元，寧夏宏巖公司不認可解除合同，且反訴要求萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司繼續(xù)履行合同，經(jīng)查，該院確認雙方合同未解除，故不存在寧夏宏巖公司單方無故解除合同的情形，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司關于違約金的該項主張無事實與合同依據(jù)，該院不予支持。
（四）關于萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司是否享有案涉工程價款優(yōu)先受償權的問題。根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過）法釋[2002]16號：四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。案涉工程未進行竣工驗收，故萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司主張對寧夏宏巖公司所有的位于寧夏回族自治區(qū)中寧縣工業(yè)園新材料循環(huán)經(jīng)濟區(qū)內的金屬化球團轉底爐生產(chǎn)線享有優(yōu)先受償權的請求，無事實與法律依據(jù)，該院不予支持。
關于反訴部分，分述如下：
（一）關于寧夏宏巖公司主張的萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司交付案涉工程的全部施工資料的訴訟請求能否支持的問題。案涉工程現(xiàn)未進行竣工驗收，未結算，寧夏宏巖公司該項主張無合同具體約定，且合同并未解除，該院對寧夏宏巖公司的該項請求不予支持。
（二）關于寧夏宏巖公司主張的萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司承擔停工及延期完工的違約金2000萬元能否支持的問題。案涉工程在具體履行過程中，雙方對開工日期、竣工日期及工程量進行了變更，雙方對停工及延期完工均無具體合同約定，寧夏宏巖公司該項主張的實際損失無證據(jù)證實，故該院不予支持。
（三）關于寧夏宏巖公司主張萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司共同履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程能否支持的問題。案涉合同確定并未解除，案涉工程未進行竣工驗收，合同目的未能實現(xiàn)，當事人均應依照合同約定繼續(xù)履行各自義務，因此，寧夏宏巖公司主張萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司共同履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程的請求符合合同約定，從而達到合同目的實現(xiàn)，該院應予支持。
（四）關于萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司是否應當承擔賠償寧夏宏巖公司的未完工程損失的問題。訴訟中，寧夏宏巖公司申請該院對案涉“新材料項目-還原鐵生產(chǎn)線”工藝設計是否存在錯誤或缺陷，生產(chǎn)流程和產(chǎn)能是否符合技術協(xié)議的約定標準進行司法鑒定，對案涉“新材料項目-還原鐵生產(chǎn)線”的建設、安裝及生產(chǎn)設備的加工制造是否符合合同約定和行業(yè)規(guī)定進行司法鑒定。該院依法委托相關鑒定機構進行鑒定，因寧夏宏巖公司無力承擔鑒定費用，該委托鑒定被退回。寧夏宏巖公司主張未完工的損失的成因無證據(jù)證實是由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司方所致，應承擔舉證不能的法律后果，該院不予支持。
綜上，一審法院判決：一、寧夏宏巖公司于判決生效之日起十五日內向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付各項工程進度款30004059.8元及利息（以30004059.8元為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率從2015年8月31日起計算至本判決確定的給付之日止）；二、萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司共同繼續(xù)履行項目工程的熱負荷聯(lián)動試車考核、試生產(chǎn)運行考核、完善未完工工藝流程；三、駁回萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司的其他本訴請求；四、駁回寧夏宏巖公司的其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴案件受理費532322元，由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司負擔369518元，由寧夏宏巖公司負擔162804元；保全費5000元，由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司負擔；本訴鑒定費60萬元，由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司負擔416497元，寧夏宏巖公司負擔183503元。本案反訴案件受理費119150元，由萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司負擔100元，由寧夏宏巖公司負擔119050元。
本院二審查明，2015年5月25日，寧夏輔德律師事務所受寧夏宏巖公司委托，向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司發(fā)送解除《本體承包合同》《總承包合同》的律師函，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司在規(guī)定期限內未提出異議。寧夏宏巖公司在一審中否認該律師函系其授權發(fā)送，在二審中則對上述事實予以自認，承認了其發(fā)送律師函解除合同的行為。
雙方當事人在認可合同已經(jīng)解除的情況下，仍有意愿在二審中通過調解尋求遺留問題的解決方案，但最終未能達成一致。
本院認為，一審中，寧夏宏巖公司不認可其發(fā)送解除合同通知的行為，故一審法院基于合同未解除的事實，判決雙方繼續(xù)履行合同，并判決寧夏宏巖公司向萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司支付欠付進度款，對雙方包括移交工程資料、支付違約金、賠償損失等本訴和反訴請求未予支持。現(xiàn)二審中，因寧夏宏巖公司自認了其發(fā)送律師函解除合同的行為，本案關于合同是否解除的基本事實發(fā)生了根本性變化，為保護當事人訴訟權利和實體權利，本案應發(fā)回重審。具體理由如下：首先，寧夏宏巖公司的反訴請求是基于合同未解除的事實提出的，包括要求移交工程資料、繼續(xù)履行合同、賠償停工損失和違約金。現(xiàn)該基礎事實發(fā)生變化，對寧夏宏巖公司權利主張和行使有重大影響，如二審直接改判將剝奪其上訴權，也導致合同解除后的責任承擔、損失賠償?shù)葐栴}無法納入本案訴訟，雙方失去了就該問題訴辯和舉證質證的權利。故應在一審中由人民法院向當事人進行釋明，告知其可以變更訴訟請求。其次，一審在認定合同未解除的基礎上判決繼續(xù)履行合同，駁回了寧夏宏巖公司關于移交工程資料、賠償停工損失和違約金的其他反訴請求。在合同繼續(xù)履行的情況下，不移交工程資料和不支付違約金等對寧夏宏巖公司的權益沒有實質損害，因此寧夏宏巖公司對其相應請求被駁回也未提出上訴。但二審如在認定合同解除的基礎上直接進行處理，則因其未上訴而無法審理其反訴請求，只能駁回其訴訟請求，寧夏宏巖公司也無法另案起訴要求移交工程資料和損失賠償、違約金等，將失去救濟途徑，故應在一審中一并解決。最后，一審原基于合同未解除的事實，判決寧夏宏巖公司應支付案涉工程進度款至75%并無不當，此種情況下萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司仍可在工程達到熱試合格后繼續(xù)主張剩余款項，但在合同解除后，萊蕪鋼鐵公司、山東冶金公司已無法再通過繼續(xù)履行合同使工程達到熱試合格進而主張全部工程款，此時對于寧夏宏巖公司的應付款項，應依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條予以認定。
綜上，因當事人二審中的自認導致一審認定的基本事實發(fā)生根本性變化，且該變化對當事人權利有重大影響，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2015）寧民初字第28號民事判決；
二、本案發(fā)回寧夏回族自治區(qū)高級人民法院重審。
萊蕪鋼鐵冶金生態(tài)工程技術有限公司、山東省冶金設計院股份有限公司預交的二審案件受理費532322元，予以退回。
審判長 王 濤
審判員 楊弘磊
審判員 劉小飛
二〇一九年八月十四日
法官助理陳明
書記員韓岐
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