中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：黃浩，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王婭梅，陜西德倫律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：陜西女皇實(shí)業(yè)有限公司。住所地：陜西省咸陽市文匯西路14號(hào)。

法定代表人：趙偉，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：孫軍鋒，陜西啟坤律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：朱梅，陜西啟坤律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

女皇公司提起反訴，請(qǐng)求判令：1.宏盛公司賠償因其過錯(cuò)導(dǎo)致女皇公司延期交房產(chǎn)生的返租費(fèi)用10151219.8元；2.宏盛公司賠償女皇公司因其施工質(zhì)量問題產(chǎn)生的返工、返修及重復(fù)施工費(fèi)用23492342.32元；3.宏盛公司交付與施工工程相關(guān)的一切施工資料并配合女皇公司辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)；4.宏盛公司在收到女皇公司支付的工程款前十日開具等額的增值稅專用發(fā)票；5.宏盛公司承擔(dān)反訴受理費(fèi)。

原審認(rèn)定的事實(shí)：2012年11月9日，女皇公司（甲方）與宏盛公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》約定，工程內(nèi)容：塞納綠洲工程分兩期，共計(jì)13棟樓。一期1#-7#樓，二期8#-13#樓及門前廣場商業(yè)部分。工程設(shè)計(jì)施工圖所包含的工作內(nèi)容以及甲方分包項(xiàng)目需乙方施工配合項(xiàng)目。其中土方開挖、樁基（達(dá)到樁基驗(yàn)收合格）、高壓配電室、供水供熱設(shè)備及熱交換站、發(fā)電機(jī)組、弱電與樓宇智能化（弱電與樓宇智能化系統(tǒng)的預(yù)埋及管內(nèi)預(yù)穿鐵線由乙方施工）、電梯、商業(yè)部分裝修為甲方分包項(xiàng)目。消防、門窗、外墻保溫及涂料及地輻熱采暖工程由甲方按照市場認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)由乙方進(jìn)行施工（消防驗(yàn)收由乙方全部負(fù)責(zé)）。承包范圍外政府職能部門指定的各專業(yè)管道、箱盒的預(yù)埋以及預(yù)埋管內(nèi)穿鐵絲的協(xié)調(diào)配合工作，但不包含單體散水以外的安裝、預(yù)埋。開工日期：接到甲方開工令為準(zhǔn)，但甲方開工令從本合同簽訂之日起不得超過二十日，以確保乙方進(jìn)場?？⒐と掌冢?20日歷天，（不可抗力及設(shè)計(jì)變更影響工期經(jīng)甲方現(xiàn)場代表及監(jiān)理工程師簽證認(rèn)可的順延工期）。工程提前完工給予獎(jiǎng)勵(lì)，若因甲方原因造成的工期滯后，工期相應(yīng)順延并賠償乙方的所有經(jīng)濟(jì)損失。若因乙方原因造成的工期滯后，乙方承擔(dān)由于工期滯后所承擔(dān)的一切責(zé)任及所有經(jīng)濟(jì)損失。乙方應(yīng)嚴(yán)格按照工程設(shè)計(jì)圖及國家頒發(fā)的現(xiàn)行的建筑工程施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量驗(yàn)收評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工，包括全部工程內(nèi)容范圍符合GB50300-2001《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，所承包工程經(jīng)檢查驗(yàn)收符合要求，工程質(zhì)量合格。乙方承包及管理的工程必須嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)安全文明施工的規(guī)定并接受有關(guān)部門對(duì)工程安全文明施工管理的檢查，須達(dá)到市級(jí)文明工地要求。工程承包方式為包工包料。工程造價(jià)：約55000萬元左右（以雙方最終結(jié)算價(jià)款為準(zhǔn)）。取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：甲方所發(fā)施工圖的全部內(nèi)容（不含甲方分包項(xiàng)目）。工程類別按一類工程的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)，其中安全文明措施費(fèi)按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)取。土建工程執(zhí)行1999年《陜西省建筑工程綜合概預(yù)算定額》及其費(fèi)用定額使用說明。安裝工程執(zhí)行2001年《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額陜西省價(jià)目表》及其費(fèi)用定額使用說明。工程模板按組合鋼模計(jì)價(jià)不作調(diào)整。人工費(fèi)按國家現(xiàn)行文件標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)?。ㄈ缭谑┕み^程中國家出臺(tái)新的文件標(biāo)準(zhǔn)，按實(shí)際發(fā)生時(shí)間分階段調(diào)整計(jì)取）。土建及安裝主材由甲方依據(jù)市場認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)，安裝輔材由甲方認(rèn)質(zhì)乙方采購（其中鋼材項(xiàng)目按本條款規(guī)定外每噸另加150元裝運(yùn)費(fèi)）。所有材料價(jià)差均計(jì)入差價(jià)部分，按差價(jià)處理。防水材料、保溫材料、裝飾材料、地暖材料、煙道、成品及半成品等材料由甲方指定品牌，由甲方進(jìn)行認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)（品牌不低于三種讓乙方在指定品牌中選購）。施工材料如因外來不利勢力因素造成材料價(jià)格超出市場價(jià)，由甲方進(jìn)行協(xié)調(diào)解決或重新認(rèn)價(jià)。圖紙范圍內(nèi)甲方分包項(xiàng)目按分包項(xiàng)目總造價(jià)5%作為總包方施工配合管理費(fèi)（包含甲方分包項(xiàng)目施工水電費(fèi)及輔材在內(nèi)）。本工程安全文明施工措施費(fèi)按咸陽市現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定計(jì)取。勞保統(tǒng)籌由甲方代扣代繳。木材、地材、水泥以及水電系統(tǒng)管、線等其他建筑材料按施工期間分階段（每個(gè)月為一個(gè)認(rèn)價(jià)階段）甲乙雙方共同認(rèn)定的市場價(jià)格進(jìn)行差價(jià)調(diào)整。鋼材按施工期間西安地區(qū)當(dāng)月15日市場價(jià)進(jìn)行調(diào)整價(jià)差，價(jià)差在正負(fù)5%以內(nèi)（含5%）不予調(diào)整，由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，超過5%的部分雙方另行商議。乙方所用水、電由乙方裝表。乙方所用水、電按實(shí)耗量（包括相應(yīng)的分?jǐn)偭浚┘肮┧╇姴块T實(shí)收單價(jià)的承擔(dān)（此款甲方代付、在乙方進(jìn)度款中扣除）。乙方主體結(jié)構(gòu)施工至十五層頂板完成后，乙方向甲方提出付款申請(qǐng)，甲方在乙方提出申請(qǐng)后的7日內(nèi)按照本合同付款方式的約定支付十五層前的工程款。對(duì)施工質(zhì)量的爭議，由質(zhì)量監(jiān)督部門認(rèn)定，認(rèn)定費(fèi)用及因此造成的損失由敗訴方承擔(dān)。關(guān)于工程款的支付，雙方約定監(jiān)理方在收到乙方進(jìn)度款申請(qǐng)日起2天內(nèi)審定，并交給甲方。甲方在收到乙方經(jīng)監(jiān)理方審核過的工程進(jìn)度款付款申請(qǐng)及要求的資料遞交至甲方之日起7日內(nèi)審核付款。各單幢住宅主體結(jié)構(gòu)達(dá)到十五層頂板，經(jīng)現(xiàn)場監(jiān)理和甲方驗(yàn)收合格后，以甲方審核后的工程量向乙方支付已完成工程量的80%的工程款；施工十五層頂板之前的乙方施工部分的施工款由乙方墊付，墊資部分不計(jì)息。各樓層因施工工藝及條件不同出現(xiàn)時(shí)間差異時(shí)，可以每單棟為一個(gè)結(jié)算單位。但同期各樓樓層差異不得超過五層。乙方施工至十五層以后，每月二十五日前由乙方向甲方報(bào)送當(dāng)月施工進(jìn)度產(chǎn)值，經(jīng)甲方審核后，在次月五日之前支付當(dāng)月80%的進(jìn)度款。甲方在支付每筆工程款時(shí)，乙方應(yīng)同時(shí)開具相關(guān)發(fā)票。關(guān)于違約責(zé)任，雙方約定因乙方原因使工程累計(jì)進(jìn)度落后計(jì)劃進(jìn)度10%以上，甲方可采用暫停支付進(jìn)度款的方式督促其加快工程進(jìn)度。在甲方資金不到位或其他的情況下，半個(gè)月內(nèi)乙方不應(yīng)停工。超過該時(shí)限的，乙方有權(quán)停工，甲方承擔(dān)因資金不到位或其他原因造成乙方損失的，甲方承擔(dān)違約責(zé)任。并賠償因此造成的各種損失、同時(shí)順延工期。雙方還約定，本補(bǔ)充合同為雙方進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的唯一法律依據(jù)，不再以其他任何文本作為依據(jù)。合同履約保證金為100萬元，待乙方十三棟樓完成至正負(fù)零后退還相應(yīng)面積比例履約保證金（無息）。為了本合同的履行及雙方能更好的合作，應(yīng)甲方要求，乙方同意給予甲方資金上的支持，暫借給甲方3000萬元用于企業(yè)臨時(shí)周轉(zhuǎn)，該資金借款周期為三個(gè)月，以資金到甲方指定賬戶開始起算，借款期限內(nèi)利息按照月息1.5%計(jì)算，利息在歸還借款時(shí)一并支付。因乙方向甲方提供資金上的支持，除乙方無力繼續(xù)施工，雙方可協(xié)商解除合同以外，甲方不得以任何理由單方解除本合同。如甲方違約強(qiáng)行單方解除合同，甲方應(yīng)該按照建筑法律、法規(guī)的規(guī)定及合同的約定承擔(dān)乙方的全部損失，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)在承擔(dān)利息之外，按照借款總額的50%來加倍承擔(dān)占用乙方資金的損失。為保證工程的順利進(jìn)行，甲方承諾當(dāng)期所推樓盤銷售量超過30%，乙方施工只要超過正負(fù)零，甲方愿拿出所推樓盤已經(jīng)銷售部分回收款項(xiàng)的50%給乙方支付工程款，本條款不影響其他條款的履行。2012年11月19日，宏盛公司向女皇公司轉(zhuǎn)賬100萬元履約保證金，女皇公司于2012年11月22日出具收款收據(jù)。2013年6月15日，總監(jiān)理工程師韓新光簽署工程開工令，同意宏盛公司于2013年6月15日開工。2014年3月24日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，2013年11月20日簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》中涉及的全部內(nèi)容，僅作為合同備案的需要，并不作為雙方結(jié)算依據(jù)，雙方2012年11月9日簽訂的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》補(bǔ)充協(xié)議為雙方唯一的結(jié)算依據(jù)，其他約定與《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》補(bǔ)充協(xié)議約定沖突時(shí)，以《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容為準(zhǔn)，人工費(fèi)按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進(jìn)入工程直接費(fèi)并參加取費(fèi)、其余超出部分按差價(jià)計(jì)入。后期雙方嚴(yán)格的按照《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》補(bǔ)充協(xié)議的約定履行合同。

另查明，2012年11月15日，陜西鼎匯誠房地產(chǎn)有限公司向女皇公司轉(zhuǎn)款3000萬元，女皇公司于2012年11月22日向宏盛公司出具收款收據(jù)。2014年3月24日，雙方簽訂協(xié)議約定，宏盛公司已按照2012年11月9日的補(bǔ)充合同向女皇公司提供3000萬元借款，雙方約定借款期限屆滿日為2013年2月15日，借款應(yīng)付利息為135萬元。從2013年2月16日起，借款的利率標(biāo)準(zhǔn)按月息百分之二點(diǎn)八執(zhí)行。女皇公司于2013年12月1日前后陸續(xù)從女皇公司賬戶匯入林德智個(gè)人卡總計(jì)1300萬元視為償還宏盛公司本金和利息，其中償還本金1000萬元，支付利息300萬元，同時(shí)確認(rèn)統(tǒng)一支付日為2013年12月1日。

2014年3月24日，女皇公司（甲方）與宏盛公司（乙方）簽訂的《協(xié)議書》載明，關(guān)于1、2、4、5、6、7號(hào)樓由于甲方未付工程資金原因造成工地提前停工，補(bǔ)償設(shè)備材料等工期，停工期間每月按定額計(jì)算金額的問題。雙方確認(rèn)依據(jù)2012年11月9日原雙方簽訂的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》的約定內(nèi)容為依據(jù)，依據(jù)乙方實(shí)際施工進(jìn)度，甲方的付款進(jìn)度及國家相關(guān)定額標(biāo)準(zhǔn)等綜合因素，雙方確認(rèn)甲方應(yīng)支付給乙方的窩工損失費(fèi)用為每月150萬元（其中包括所欠工程款利息、臺(tái)班、機(jī)械設(shè)備、管理人員工資及管理費(fèi)用），并支付至施工開工之日止。不足滿月時(shí)以天計(jì)算（春節(jié)放假一個(gè)月費(fèi)用不予計(jì)?。Ｒ曳剿瓿晒こ踢M(jìn)度款上報(bào)11100萬元，應(yīng)支付8900萬元，已支付約2569.9萬元，以票據(jù)為準(zhǔn)。經(jīng)雙方核定確認(rèn)審核后剩余所欠工程進(jìn)度款應(yīng)付金額為5383.28萬元（截止至2013年12月26日），甲方承諾從2014年6月15日起，每個(gè)月內(nèi)支付不低于1000萬元，直至支付完為止。后續(xù)施工的月進(jìn)度款仍依據(jù)2012年11月9日原雙方簽訂的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》的約定執(zhí)行。關(guān)于原全力行銷售公司甲、乙雙方協(xié)商補(bǔ)償50萬元以及項(xiàng)目經(jīng)理李春輝委托乙方相關(guān)部門發(fā)生費(fèi)用9萬元的問題，甲方對(duì)此均予以認(rèn)可，共計(jì)人民幣59萬元，甲方承諾在本協(xié)議生效后60天內(nèi)，甲方以現(xiàn)金方式向乙方支付。雙方本著互信互利的原則共同完成各項(xiàng)工作。甲方積極完善項(xiàng)目各項(xiàng)手續(xù)的辦理，甲方支付完所欠乙方借款2000萬元及利息后本協(xié)議生效。乙方在收到款項(xiàng)后十日內(nèi)開工。乙方按照甲方市場銷售的需要確定樓房陸續(xù)開工。如甲方不能支付前述款項(xiàng)，則本協(xié)議不生效。如乙方不能按約定時(shí)間開工，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如甲方不按第二條支付給乙方所欠工程款及進(jìn)度款，乙方可在十日后停工。所產(chǎn)生的停工損失及費(fèi)用由甲方全部承擔(dān)。本案中，由于女皇公司沒有按合同約定支付工程進(jìn)度款，由于資金的缺乏，案涉工程陷入停工。2015年10月29日，女皇公司向宏盛公司發(fā)出《解除合同通知》。2015年11月5日，女皇公司將宏盛公司驅(qū)離施工現(xiàn)場后將案涉工程繼續(xù)交由其他施工主體進(jìn)行施工。關(guān)于已付工程款，女皇公司主張已付工程款合計(jì)84999075元，并提交了付款憑據(jù)佐證。原審法院根據(jù)女皇公司提交的付款憑證逐筆進(jìn)行審查，部分付款憑證上明確載明付款性質(zhì)為工程款，其他部分的付款憑證上的用途記載為借款或者為空白，由于雙方之間存在借款關(guān)系，2014年3月24日雙方簽訂的協(xié)議書中雙方確認(rèn)審核后，截止2013年12月26日剩余所欠工程進(jìn)度款應(yīng)付金額為5383.28萬元。該協(xié)議內(nèi)容能夠印證女皇公司向宏盛公司的所有付款并非均是工程款，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，并非借款糾紛，因此，原審法院根據(jù)付款憑證上明確記載為工程款的款項(xiàng)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，其他款項(xiàng)無法證實(shí)為支付工程款，故本案不予涉及。具體付款時(shí)間和數(shù)額如下：2013年11月26日支付100萬元；2013年12月10日支付200萬元；2013年12月18日支付100萬元；2014年1月5日支付220萬元；2014年1月6日支付280萬元；2014年1月7日支付1082274元；2014年1月8日支付3659980元；2014年1月9日分別支付376933元、1485730元、50萬元、33萬元；2014年1月10日分別支付1859803元、300萬元、2404355元；2014年1月14日支付300萬元；2014年1月15日支付300萬元；2014年12月3日支付60萬元；2015年2月17日支付60萬元。其中2013年11月26日支付的100萬元、2013年12月10日支付的200萬元、2013年12月18日支付100萬元，三筆打入林德智個(gè)人賬號(hào)的合計(jì)400萬元由于雙方2014年3月24日協(xié)議確認(rèn)女皇公司于2013年12月1日前后陸續(xù)從女皇公司賬戶匯入林德智個(gè)人卡的款項(xiàng)視為償還宏盛公司本金和利息，因此該400萬元不能認(rèn)定為工程款。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，上述已付工程款為26899075元。

一審訴訟中，根據(jù)宏盛公司的工程造價(jià)鑒定申請(qǐng)，原審法院委托華春建設(shè)工程項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司（以下簡稱華春公司）依法對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行了司法鑒定。華春公司出具《工程造價(jià)鑒定意見書》載明，關(guān)于工程量：對(duì)于女皇公司結(jié)算資料中的工程量，宏盛公司明確認(rèn)可的部分，按雙方認(rèn)可的工程量直接計(jì)取。對(duì)宏盛公司未予認(rèn)可部分的工程量按照正常鑒定程序進(jìn)行計(jì)算。關(guān)于人工費(fèi)：調(diào)整依據(jù)是：①2014年3月24日《補(bǔ)充協(xié)議》第二條約定“雙方于2012年11月9日簽訂的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》補(bǔ)充協(xié)議為雙方唯一的結(jié)算依據(jù)，……，人工費(fèi)按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進(jìn)入工程直接費(fèi)并參加取費(fèi)，其余超出部分按差價(jià)計(jì)入”；②合同第五條5-3-2的約定“人工費(fèi)按國家現(xiàn)行文件標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)取（如在施工過程中國家出臺(tái)新的文件標(biāo)準(zhǔn)，按實(shí)際發(fā)生時(shí)間分階段調(diào)整計(jì)?。?。③合同第2-1條約定“開工日期：接到甲方開工令為準(zhǔn)，但甲方開工令從本合同簽訂之日起不得超過二十日”。施工合同簽訂的時(shí)間是2012年11月9日、監(jiān)理單位簽發(fā)的“工程開工令”中載明的開工日期是2013年6月15日。故鑒定意見參照開工令的開工時(shí)間，按“各樓混凝土澆筑層數(shù)及時(shí)間表”中所列澆筑時(shí)間作為分階段劃分的依據(jù)進(jìn)行造價(jià)鑒定，人工費(fèi)價(jià)格調(diào)整按“陜建發(fā)[2013]181號(hào)文”規(guī)定的執(zhí)行時(shí)間進(jìn)行分階段計(jì)取，2013年8月1日之前施工的采用“陜建發(fā)[2011]277號(hào)文”，2013年8月1日之后施工的采用“陜建發(fā)[2013]181號(hào)文”。人工費(fèi)是否調(diào)整與工期延誤責(zé)任有直接關(guān)系，若工期延誤責(zé)任在女皇公司，則人工費(fèi)應(yīng)按實(shí)際施工時(shí)間調(diào)整；若工期延誤責(zé)任在宏盛公司，則人工費(fèi)不應(yīng)調(diào)整；若雙方均有責(zé)任，則應(yīng)按照工期延誤責(zé)任分?jǐn)偙壤袚?dān)相應(yīng)費(fèi)用。關(guān)于材料價(jià)款的計(jì)取:除鋼材外，有認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單的使用認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單中確認(rèn)的價(jià)格，沒有認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單的材料執(zhí)行定額價(jià)。對(duì)于鋼材價(jià)格，合同第5-5-1約定“鋼材按施工期間西安地區(qū)當(dāng)月15日市場價(jià)進(jìn)行調(diào)整價(jià)差，價(jià)差在±5%以內(nèi)（含5%）不予調(diào)整，由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，超過5%的部分雙方另行商議”。由于雙方未提供鋼材的其他資料，故鑒定時(shí)鋼材價(jià)格采用“我的鋼鐵網(wǎng)”公布的每月15日市場價(jià)，按實(shí)際施工進(jìn)度所用鋼材數(shù)量計(jì)算加權(quán)平均值，減去基價(jià)的5%后進(jìn)行價(jià)差調(diào)整，因鋼鐵網(wǎng)價(jià)為自提價(jià)格，不含出庫費(fèi)，故鑒定時(shí)參照合同第5-3-3約定的“其中鋼材項(xiàng)目按本條款規(guī)定外每噸另加150元裝運(yùn)費(fèi)”計(jì)取鋼材的裝卸運(yùn)輸費(fèi)。關(guān)于保溫材料：在圖紙中可見70mm厚硬質(zhì)巖棉板用于外墻外保溫層，該材料沒有認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單，經(jīng)核實(shí)，并結(jié)合現(xiàn)場勘驗(yàn)圖片等相關(guān)資料可知，現(xiàn)場施工時(shí)沒有使用70mm厚硬質(zhì)巖棉板，而實(shí)際使用的是50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板，且女皇公司只對(duì)50mm的聚苯乙烯泡沫板及50mm厚的酚醛泡沫板這兩種保溫材料進(jìn)行了認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)，故鑒定時(shí)按認(rèn)價(jià)的50mm聚苯乙烯泡沫板、50mm厚酚醛泡沫板進(jìn)行計(jì)價(jià)。關(guān)于總包方配合費(fèi)：按照合同第五條5-3-5的約定“圖紙范圍內(nèi)甲方分包項(xiàng)目按分包項(xiàng)目總造價(jià)5%作為總包方施工配合管理費(fèi)”，但因現(xiàn)有資料中沒有分包項(xiàng)目的相關(guān)證據(jù)資料，故未予計(jì)取。關(guān)于四項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)：按照費(fèi)用定額說明“凡參加了保險(xiǎn)的施工企業(yè)按建安工程不含稅造價(jià)的0.8%計(jì)取各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)，未參加保險(xiǎn)的施工企業(yè)不得計(jì)取此項(xiàng)費(fèi)用。”因現(xiàn)有資料中沒有相關(guān)證據(jù)資料，故沒有計(jì)取。關(guān)于水、電費(fèi)：合同第七條7-3約定“乙方所用水、電按實(shí)耗量及供水供電部門實(shí)收單價(jià)計(jì)算，在乙方進(jìn)度款中扣除”，女皇公司提交了有關(guān)水、電費(fèi)的相關(guān)資料，但宏盛公司未予認(rèn)可，故不能根據(jù)女皇公司提供的鑒定資料扣除宏盛公司所用水、電費(fèi)用。鑒定單位按合同約定的99定額，“費(fèi)用定額若干問題說明”中第7條“關(guān)于現(xiàn)場水電費(fèi)的劃價(jià)及計(jì)算原則”，計(jì)算生產(chǎn)、生活用水、電費(fèi)，并單獨(dú)列項(xiàng)。水、電費(fèi)是否應(yīng)予扣除或扣除多少，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于圖紙問題：女皇公司認(rèn)為宏盛公司的電子版圖紙中有79張與其紙質(zhì)版圖紙有不一致的地方，并提交了79張紙質(zhì)版圖紙。經(jīng)核查，女皇公司的79張紙質(zhì)版圖紙均屬于5、7#樓，與宏盛公司的電子版圖紙?jiān)诹?、板等的配筋、?biāo)注等方面不一致，故分別計(jì)算了鑒定造價(jià)，列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況二選一。關(guān)于筏板問題：經(jīng)核查，在女皇公司的結(jié)算資料中包含有筏板、墊層、底板防水等項(xiàng)目工程量，但現(xiàn)場勘驗(yàn)時(shí)，雙方對(duì)筏板的施工主體產(chǎn)生爭議，且雙方當(dāng)事人均沒有其他相關(guān)資料可以直接印證各自的主張，故將該部分造價(jià)列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于4#、6#樓有爭議樓層：在女皇公司提供的證據(jù)“樓層信息統(tǒng)計(jì)表”中可以看出，其認(rèn)為4#樓截止2013年12月30日，建設(shè)樓層數(shù)為10層；6#樓截止2013年12月29日，建設(shè)樓層數(shù)為11層。經(jīng)核查，女皇公司的結(jié)算資料中已包含有4#、6#樓有爭議的兩層樓的工程量。但在現(xiàn)場勘驗(yàn)時(shí)，雙方對(duì)4#樓的7.5層到9.5層、6#樓的8.5層到10.5層的施工主體產(chǎn)生爭議，且雙方當(dāng)事人均沒有其他相關(guān)資料可以直接印證各自的主張，故鑒定時(shí)將該部分造價(jià)列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于地下室外墻防水：宏盛公司主張1、2#樓北面、東面防水已做，5、7#樓防水已做好。女皇公司認(rèn)為宏盛公司未做。故鑒定時(shí)1、2#樓北面東面，5、7#樓的全部地下室外墻防水工程造價(jià)列入供選擇性意見，由委托人根據(jù)案件審理情況判斷使用。關(guān)于給排水穿樓板PVC套管：因圖紙說明“給水立管穿樓板時(shí)，應(yīng)設(shè)套管；未述事宜均按《建筑給水排水及采暖工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》（GB50242-2002）及國家現(xiàn)行法規(guī)執(zhí)行”，經(jīng)查在上述提到的《施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》第3.3.13條規(guī)定“管道穿過墻壁和樓板，應(yīng)設(shè)置金屬或塑料套管”，故鑒定時(shí)按實(shí)際施做的PVC套管進(jìn)行計(jì)取。關(guān)于臨建、道路場地硬化：女皇公司主張臨建、道路及施工場地硬化非宏盛公司施工，而宏盛公司主張道路主路非其施工，但其建有臨建工程。鑒定中查明，該部分費(fèi)用涉及到三家施工單位，第一家施工單位建設(shè)的臨建工程，退場時(shí)留給了第二家施工單位即宏盛公司使用，宏盛公司進(jìn)場后也做了部分臨建工程，退場時(shí)又留給了第三家施工單位使用，三家單位建設(shè)的臨建工程在使用上有交叉，無法區(qū)分三家施工單位各自應(yīng)承擔(dān)多少臨建費(fèi)用，且沒有具體的證據(jù)資料可以準(zhǔn)確計(jì)算宏盛公司在本工程項(xiàng)目中所發(fā)生的臨建工程的具體費(fèi)用。根據(jù)造價(jià)組成，臨建、道路場地硬化僅屬于現(xiàn)場經(jīng)費(fèi)中臨時(shí)設(shè)施費(fèi)的一部分，99定額中一般土建工程一類工程現(xiàn)場經(jīng)費(fèi)取費(fèi)費(fèi)率為7.38%，其中臨時(shí)設(shè)施費(fèi)的取費(fèi)費(fèi)率為2.34%。臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是指施工企業(yè)為進(jìn)行建筑工程施工所必須的生活和生產(chǎn)用的臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物和其它臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用等，包括臨時(shí)宿舍、文化福利及公用事業(yè)房屋與構(gòu)筑物、倉庫、辦公室、加工廠以及規(guī)定范圍內(nèi)的臨時(shí)道路、便橋以及為了安全及市容等特殊要求而搭設(shè)的建筑物圍護(hù)用荊笆、各種圍墻和施工用臨時(shí)性水、電及其他動(dòng)力管線等臨時(shí)設(shè)施和小型臨時(shí)設(shè)施。綜合以上工程建設(shè)實(shí)際情況和造價(jià)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)臨建、場地硬化問題作出如下鑒定意見：①根據(jù)99費(fèi)用定額計(jì)取規(guī)定，此部分費(fèi)用應(yīng)按費(fèi)率計(jì)取，而不是按實(shí)際計(jì)取。②根據(jù)合同第7-5-1條約定“乙方負(fù)責(zé)承包范圍內(nèi)所需臨建設(shè)施的搭設(shè)，及時(shí)砌搭及維修施工用水、電線路、工程項(xiàng)目內(nèi)施工圍墻及圍欄”。依據(jù)目前的證據(jù)資料，本次鑒定按取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)僅計(jì)取了已完工程對(duì)應(yīng)的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)，施工單位按照合同約定承包范圍投入的臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用不能完全計(jì)取。③對(duì)于三家單位建設(shè)的臨建工程在使用上的交叉問題，建議對(duì)于宏盛公司使用的第一家施工單位建設(shè)的臨建工程、場地硬化工程，由宏盛公司支付相應(yīng)臨設(shè)的使用費(fèi)（按月支付）；對(duì)于第三家施工單位使用的宏盛公司建設(shè)的臨建工程，由宏盛公司收取相應(yīng)的臨時(shí)設(shè)施使用費(fèi)（按月收?。?。臨時(shí)設(shè)施的使用費(fèi)用由委托人在案件審理過程中根據(jù)實(shí)際情況，與雙方當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決。綜上，司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見為：1.確定性意見：涉案工程的1#、2#、4#、6#樓[不含下文2.（2）中三項(xiàng)有爭議部分]工程造價(jià)為67339850.02元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為2927411.98元；水費(fèi)為91716.51元；電費(fèi)為180193.53元）。2.供選擇性意見：（1）因雙方對(duì)5#、7#樓的圖紙有異議，根據(jù)宏盛公司的電子版圖紙，鑒定工程造價(jià)為44981084.75元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為2072709.05元；水費(fèi)為59607.52元；電費(fèi)為116342.49元）；根據(jù)女皇公司的79張紙質(zhì)版圖紙，其余參照宏盛公司電子版圖紙，鑒定工程造價(jià)為44983653.90元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為2072731.75元；水費(fèi)為59610.38元；電費(fèi)為116348.68元）。（2）因雙方當(dāng)事人對(duì)以下三項(xiàng)內(nèi)容的施工主體有爭議，由委托人判斷使用：①筏板及筏板以下工程的鑒定工程造價(jià)為13307018.66元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為112194.72元；水費(fèi)為15384.42元；電費(fèi)為33694.59元）；②4#、6#樓有爭議的兩層樓的鑒定工程造價(jià)為2827150.76元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為137893.70元；水費(fèi)為3675.31元；電費(fèi)為7209.70元）；③地下室外墻防水鑒定工程造價(jià)為1081332.30元（其中：人工費(fèi)調(diào)差造價(jià)為0.00元；水費(fèi)為1799.94元；電費(fèi)為2886.44元）。特別說明：對(duì)于人工費(fèi)調(diào)差部分造價(jià)，因宏盛公司延誤責(zé)任分?jǐn)偟牟糠衷靸r(jià)應(yīng)從總造價(jià)中予以扣減；對(duì)于水、電費(fèi)，如宏盛公司使用了女皇公司的水、電，則應(yīng)從總造價(jià)中予以扣減。

女皇公司對(duì)鑒定意見書提出異議稱：針對(duì)工程造價(jià)鑒定意見書的征求意見稿，女皇公司提出五點(diǎn)意見：①1、2、4、5、6、7#樓筏板及以下工程造價(jià)，4、6#樓爭議樓層，給排水穿樓板PVC套管，現(xiàn)場經(jīng)費(fèi)中的臨建、場地硬化費(fèi)，以上鑒定事項(xiàng)不應(yīng)計(jì)入鑒定工程量。②應(yīng)按“按實(shí)計(jì)取”的造價(jià)原則，鋼筋定尺長度應(yīng)按鋼材出廠定尺9m計(jì)算，不應(yīng)采用99定額中的6m計(jì)算；因商品混凝土已包含泵送入模費(fèi)，所以不能重復(fù)計(jì)算商品混凝土下4-137（泵送入模費(fèi)）；鋼筋套筒連接在無簽證或相關(guān)資料情況下不能計(jì)取，應(yīng)按99定額計(jì)算。③150元/噸的裝卸運(yùn)輸費(fèi)不能計(jì)入鋼鐵材料價(jià)款，否則重復(fù)計(jì)費(fèi)；未提交認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)單的造價(jià)不應(yīng)調(diào)價(jià)，應(yīng)按定額價(jià)計(jì)取。④涉案工程無質(zhì)量檢驗(yàn)“合格”資料，計(jì)價(jià)應(yīng)在假設(shè)工程合格的前提下進(jìn)行；因4、6#樓僅完成7層以下，應(yīng)按定額規(guī)定取三類工程；宏盛公司在施工期間未獲得過市級(jí)文明工地證書，在2013年8-11月期間監(jiān)理單位給其下發(fā)了多份安全隱患通知書及工程罰款通知單、工程停工令1份、工作聯(lián)系單20份，基于以上原因安全文明使用費(fèi)不應(yīng)計(jì)??；人工費(fèi)計(jì)取應(yīng)按合同約定執(zhí)行，而鑒定機(jī)構(gòu)采用陜建發(fā)[2007]232號(hào)文清單綜合人工單價(jià)，增加了綜合人工多余費(fèi)的取費(fèi)；水電費(fèi)不應(yīng)包含在工程鑒定總價(jià)中，應(yīng)按99定額費(fèi)用定額若干問題說明第7條，關(guān)于現(xiàn)場水電費(fèi)的劃價(jià)及計(jì)算原則進(jìn)行計(jì)算。⑤通過女皇公司相關(guān)專業(yè)人員分析，涉案工程單方造價(jià)達(dá)1113.51元/平方米，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于咸陽地區(qū)高層框剪結(jié)構(gòu)混凝土部分造價(jià)指標(biāo)（800元左右/平方米）。鑒定機(jī)構(gòu)在收到征求意見稿的異議后，在沒有增加鑒定事項(xiàng)或者作出明確說明的情況下，隨意增加了工程造價(jià)。對(duì)于鑒定意見書“（2）取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”中的工程類別、安全文明措施費(fèi)均是有條件計(jì)取的，4、6#樓僅完成7層以下，未達(dá)按照一類工程相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)的條件，應(yīng)按定額規(guī)定取三類工程；宏盛公司并未獲得過市級(jí)文明工地證書且收到監(jiān)理單位下發(fā)的多份安全隱患通知書等，按照合同第5-3-7條約定“本工程安全文明施工措施費(fèi)按咸陽市現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定計(jì)取”顯然不合理。對(duì)于“（13）給排水穿樓板PVC套管”這是宏盛公司施工中采用的工藝——使用大幾號(hào)的PVC管頭做預(yù)留洞口模具，而非預(yù)留洞預(yù)埋套管。綜上，女皇公司申請(qǐng)重新進(jìn)行鑒定。宏盛公司對(duì)于鑒定意見書沒有提出異議。華春公司的鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人及女皇公司申請(qǐng)的專家輔助人的質(zhì)詢，鑒定人員針對(duì)提出的問題一一進(jìn)行了答復(fù)，并表示維持其鑒定意見不變。

原審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為：1.已完工程量造價(jià)及下欠工程款數(shù)額及利息問題；2.損失承擔(dān)問題；3.建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)能否成立問題；4.交付施工資料、配合竣工驗(yàn)收和開具發(fā)票的問題。

具體評(píng)析意見如下：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。本案工程項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，但雙方當(dāng)事人規(guī)避法律規(guī)定，虛假招投標(biāo)，實(shí)際履行的是雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)協(xié)商訂立的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》應(yīng)屬無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，施工人宏盛公司投入的人力物力已經(jīng)物化為建筑工程量，根據(jù)上述合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償給施工人。雙方簽訂的施工合同雖因違反招投標(biāo)而認(rèn)定無效，但雙方簽訂的合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的真實(shí)合意，也是雙方實(shí)際履行的工程建設(shè)依據(jù)。因此，對(duì)于施工人已完工程量的折價(jià)補(bǔ)償?shù)墓こ炭畹慕Y(jié)算可以《建設(shè)工程補(bǔ)充施工合同》的內(nèi)容作為參照標(biāo)準(zhǔn)，這既符合本案工程建設(shè)的實(shí)際情況，也符合誠實(shí)信用原則。原審法院根據(jù)宏盛公司的申請(qǐng)，依法委托具有合法鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)宏盛公司已完工程的造價(jià)進(jìn)行了鑒定?！豆こ淘靸r(jià)鑒定意見書》做出后，鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢并進(jìn)行了答復(fù)與說明。原審法院認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員具有合法的鑒定資質(zhì)，鑒定程序符合法律規(guī)定，對(duì)于其出具的《工程造價(jià)鑒定意見書》，女皇公司雖有異議并申請(qǐng)重新鑒定，但其所持理由不足以推翻鑒定意見書中確定的鑒定結(jié)論。女皇公司重新鑒定的申請(qǐng)依法不能成立。關(guān)于人工費(fèi)的調(diào)整，2014年3月24日《補(bǔ)充協(xié)議》中雙方商定“人工費(fèi)按國家最新文件調(diào)整，土建安裝工程42元/工日，裝飾50元/工日進(jìn)入工程直接費(fèi)并參加取費(fèi)，其余超出部分按差價(jià)計(jì)入”，“人工費(fèi)按國家現(xiàn)行文件標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)?。ㄈ缭谑┕み^程中國家出臺(tái)新的文件標(biāo)準(zhǔn)，按實(shí)際發(fā)生時(shí)間分階段調(diào)整計(jì)?。?。雙方當(dāng)事人對(duì)于人工費(fèi)的調(diào)整有明確的合意，并且從查明事實(shí)看，女皇公司并沒有按照協(xié)議支付相應(yīng)的工程進(jìn)度款，因此，女皇公司主張不予調(diào)整人工費(fèi)不能成立。關(guān)于水、電費(fèi)，合同約定“乙方所用水、電按實(shí)耗量及供水供電部門實(shí)收單價(jià)計(jì)算，在乙方進(jìn)度款中扣除”，宏盛公司否認(rèn)使用女皇公司提供的水電，但沒有證據(jù)證明其使用水電的費(fèi)用支出情況，鑒定單位按合同約定的99定額，“費(fèi)用定額若干問題說明”中“關(guān)于現(xiàn)場水電費(fèi)的劃價(jià)及計(jì)算原則”，計(jì)算生產(chǎn)、生活用水、電費(fèi)符合案件實(shí)際，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付工程款中予以扣減。關(guān)于圖紙問題，女皇公司認(rèn)為宏盛公司的電子版圖紙中有79張與其紙質(zhì)版圖紙有不一致的地方，并提交了79張紙質(zhì)版圖紙，宏盛公司對(duì)此也未提出異議，故原審法院依法采用鑒定機(jī)構(gòu)按照女皇公司提供的紙質(zhì)圖紙做出的鑒定意見。關(guān)于筏板問題，經(jīng)鑒定單位核查，在女皇公司的結(jié)算資料中包含有筏板、墊層、底板防水等項(xiàng)目工程量，屬于自認(rèn)。雖然女皇公司否認(rèn)該部分工程并非宏盛公司施工，但沒有證據(jù)足以推翻其在結(jié)算資料中的自認(rèn)。因此上述工程費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計(jì)入本案應(yīng)付工程款的造價(jià)。關(guān)于4#、6#樓有爭議樓層，女皇公司對(duì)4#樓的7.5層到9.5層、6#樓的8.5層到10.5層的施工主體持有異議，但卻沒有其他相關(guān)資料可以直接印證其主張，且從女皇公司提供的“樓層信息統(tǒng)計(jì)表”中可以看出，其認(rèn)為4#樓截止2013年12月30日，建設(shè)樓層數(shù)為10層；6#樓截止2013年12月29日，建設(shè)樓層數(shù)為11層。并且，鑒定單位經(jīng)過核查，女皇公司的結(jié)算資料中也已包含有4#、6#樓有爭議的兩層樓的工程量。因此，該部分工程應(yīng)當(dāng)計(jì)入應(yīng)付工程款的造價(jià)。關(guān)于地下室外墻防水，宏盛公司主張1、2#樓北面、東面防水已做，5、7#樓防水已做好，但女皇公司予以否認(rèn)，宏盛公司也沒有提供證據(jù)證實(shí)由其完成上述工程的施工工作，該部分工程費(fèi)用原審法院依法不予支持。綜上，原審法院依據(jù)鑒定意見結(jié)合查明的案件事實(shí)，宏盛公司案涉工程已完工程量的應(yīng)付工程款的構(gòu)成為：①1#、2#、4#、6#樓（不含三項(xiàng)有爭議部分）工程鑒定造價(jià)67339850.02元-水費(fèi)91716.51元-電費(fèi)180193.53元=67067939.98元；②5#、7#樓鑒定工程造價(jià)44983653.90元-水費(fèi)59610.38元-電費(fèi)116348.68元=44807694.84元；③筏板及筏板以下工程的鑒定工程造價(jià)13307018.66元-水費(fèi)15384.42元-電費(fèi)33694.59元=13257939.65元；④4#、6#樓有爭議的兩層樓的鑒定工程造價(jià)2827150.76元-水費(fèi)3675.31元-電費(fèi)7209.70元=2816265.75元，以上各項(xiàng)價(jià)款合計(jì)為127949840.22元，減去截至起訴之日已付工程款26899075元，下欠工程款為101050765.22元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。根據(jù)上述規(guī)定，本案中女皇公司應(yīng)當(dāng)對(duì)于欠付工程款的利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從女皇公司占有宏盛公司已完工程之日即2015年11月5日起開始計(jì)算利息。關(guān)于進(jìn)度款雙方并沒有約定支付利息，在女皇公司已經(jīng)承擔(dān)下欠工程款利息的情況下，宏盛公司再主張進(jìn)度款利息依法不能成立。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。雙方當(dāng)事人在合同中就施工質(zhì)量的認(rèn)定進(jìn)行了約定，“對(duì)施工質(zhì)量的爭議，由質(zhì)量監(jiān)督部門認(rèn)定”。女皇公司雖然對(duì)宏盛公司的施工質(zhì)量持有異議，但并沒有按照雙方的約定，申請(qǐng)由質(zhì)量監(jiān)督部門進(jìn)行認(rèn)定，且未經(jīng)質(zhì)量監(jiān)督部門的質(zhì)量認(rèn)定，已經(jīng)占有了宏盛公司的已完工程。根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，并參照上述司法解釋的規(guī)定精神，女皇公司關(guān)于施工質(zhì)量的訴訟主張依法不予支持。從查明事實(shí)看，本案工程沒有全部完工，停工的主要原因在于女皇公司拖欠工程進(jìn)度款，因此，女皇公司要求支付延期交房產(chǎn)生的返租費(fèi)用依法不能成立。關(guān)于宏盛公司主張停窩工損失，由于本案雙方違反招投標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)定，造成合同無效，作為合同當(dāng)事人宏盛公司對(duì)于合同無效也存在過錯(cuò)。另外，《中華人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。本案合同無效，雖然不適用違約賠償責(zé)任，但根據(jù)上述規(guī)定精神，宏盛公司對(duì)于女皇公司資金缺乏是明知的，沒有證據(jù)顯示宏盛公司采取了適當(dāng)措施防止或減少停窩工損失的擴(kuò)大。綜合上述理由，原審法院對(duì)宏盛公司主張停窩工損失的訴訟請(qǐng)求依法不予支持。由于本案中，女皇公司在宏盛公司已完工程量的基礎(chǔ)上又安排其他施工單位繼續(xù)施工，其請(qǐng)求宏盛公司配合進(jìn)行竣工驗(yàn)收不符合案件實(shí)際，但宏盛公司在從事建筑活動(dòng)中形成的施工技術(shù)資料理應(yīng)隨同已完工程交付發(fā)包人女皇公司。宏盛公司雖然主張被女皇公司趕出工地，但即使驅(qū)趕事實(shí)存在，也無法證實(shí)施工資料已經(jīng)滅失或被女皇公司占有，因此，宏盛公司應(yīng)當(dāng)向女皇公司交付其所施工部分的工程技術(shù)資料。就收到的工程款開具發(fā)票屬于企業(yè)的法定義務(wù)，因此，宏盛公司收到工程款的同時(shí)應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定開具等額增值稅發(fā)票。

綜上所述，原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十三條、第十七條，《中華人民共和國合同法》第五十八條、第一百一十九條規(guī)定，判決：一、女皇公司于本判決生效后十五日內(nèi)向宏盛公司支付下欠工程款101050765.22元及利息（利息從2015年11月5日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付至工程款付清之日止），宏盛公司同時(shí)向女皇公司就收到的工程款開具等額增值稅專用發(fā)票；二、宏盛公司在女皇公司欠付工程款范圍內(nèi)就案涉工程享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；三、宏盛公司于本判決生效后十五日內(nèi)向女皇公司交付其所完成工程部分形成的施工資料；四、駁回宏盛公司其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回女皇公司的反訴請(qǐng)求。如未按本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)874857元,由女皇公司承擔(dān)524914.2元，宏盛公司承擔(dān)349942.8元。反訴費(fèi)84701元，由女皇公司承擔(dān)。鑒定費(fèi)700000萬元由女皇公司承擔(dān)581000元，由宏盛公司承擔(dān)119000元。

宏盛公司上訴稱：一、原審已經(jīng)查明，宏盛公司是被女皇公司驅(qū)離施工現(xiàn)場，施工資料及辦公設(shè)備、施工材料等均被女皇公司搶走，宏盛公司現(xiàn)已無法提供施工資料，原審判令宏盛公司交付已完成工程部分形成的施工資料無事實(shí)和法律依據(jù)。二、宏盛公司主張的工程進(jìn)度款利息是從女皇公司應(yīng)付工程進(jìn)度款之日起計(jì)算至2015年10月29日女皇公司發(fā)出解除合同通知時(shí)止，而工程款利息是從合同解除日計(jì)算至實(shí)際給付日，二者并非重復(fù)計(jì)算，當(dāng)事人對(duì)此兩部分利息即使沒有約定，亦應(yīng)依照有關(guān)司法解釋的規(guī)定計(jì)息。原審判決認(rèn)定宏盛公司主張工程進(jìn)度款利息依法不能成立系適用法律錯(cuò)誤。三、女皇公司對(duì)涉案合同無效存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)宏盛公司的窩工損失。而且，女皇公司并非缺乏資金，而是惡意欠付工程進(jìn)度款，本案不存在宏盛公司擴(kuò)大損失的事實(shí)。故原審判決不支持宏盛公司主張的停窩工損失，適用法律錯(cuò)誤。請(qǐng)求：1.維持原審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第五項(xiàng)，撤銷原審判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；2.女皇公司支付工程進(jìn)度款利息損失6102190.39元、窩工損失2925萬元；3.本案訴訟費(fèi)用由女皇公司承擔(dān)。

女皇公司答辯稱：一、宏盛公司于2015年11月5日自行撤離施工現(xiàn)場，但并未移交已完工程的相關(guān)施工資料，故原審判決判令宏盛公司交付其所完成工程部分形成的施工資料完全合法；二、宏盛公司請(qǐng)求支付工程進(jìn)度款的條件并未成就，且雙方對(duì)工程進(jìn)度款并未約定支付利息，原審判決在支持了工程款及其利息的前提下，不支持工程進(jìn)度款利息合理合法；三、宏盛公司違反國家強(qiáng)制性規(guī)定，聘用無資質(zhì)人員對(duì)涉案工程進(jìn)行管理與施工，由此引發(fā)諸多的工程質(zhì)量問題，并造成大量的工期延誤，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)后果。宏盛公司是在明知女皇公司建設(shè)資金嚴(yán)重缺乏的情況下，自愿出借3000萬元周轉(zhuǎn)資金，自愿墊付資金施工至各單幢住宅主體結(jié)構(gòu)達(dá)到十五層頂板，其不僅未采取合理的止損措施，且通過自身行為擴(kuò)大了自身的經(jīng)濟(jì)損失。故原審判決不支持宏盛公司主張的窩工損失完全正確。請(qǐng)求駁回宏盛公司的上訴。

女皇公司上訴稱：一、原審判決認(rèn)定的涉案工程量計(jì)算有誤。宏盛公司撤場之后，女皇公司在單方計(jì)算撤場之前已完工程量時(shí)，因工作人員重大失誤，未將宏盛公司進(jìn)場之前由其他施工人已完工程量予以扣除，宏盛公司對(duì)該爭議部分工程量未盡到舉證責(zé)任，故不應(yīng)計(jì)入宏盛公司已完工程量中。二、《工程造價(jià)鑒定意見書》存在諸多問題及錯(cuò)誤，與專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)向法庭提交的《工程造價(jià)審核意見書》形成的工程造價(jià)結(jié)論相差懸殊，不應(yīng)作為裁判依據(jù)，本案應(yīng)重新鑒定。三、原審判決認(rèn)定的女皇公司已付工程款金額錯(cuò)誤，應(yīng)扣除付款憑證中付款用途明確載明為償還借款的部分，其余已付款均應(yīng)認(rèn)定為女皇公司的已付工程款。四、案涉工程存在大量質(zhì)量瑕疵，由此造成了大量的工期延誤及返工，應(yīng)對(duì)案涉工程質(zhì)量進(jìn)行質(zhì)量鑒定。請(qǐng)求撤銷原審判決、本案發(fā)回原審法院重審。

宏盛公司答辯稱：一、原審認(rèn)定涉案工程量無誤，女皇公司在原審?fù)彆r(shí)多次對(duì)其提交的《工程結(jié)算書》中宏盛公司已完成工程量予以認(rèn)可，宏盛公司對(duì)爭議工程量無舉證責(zé)任。二、本案雙方當(dāng)事人均向法院提交了鑒定所需的證據(jù)并進(jìn)行了質(zhì)證，還參加了原審法院組織的涉案工程現(xiàn)場勘驗(yàn)及專家論證會(huì)，鑒定程序符合法律規(guī)定，鑒定人員就當(dāng)事人的質(zhì)詢出庭進(jìn)行了答復(fù)和說明，鑒定結(jié)論客觀公正，應(yīng)作為原審裁判的依據(jù)。三、女皇公司支付的工程款金額為25699065元，其余款項(xiàng)為償還宏盛公司借款本息。四、女皇公司未申請(qǐng)質(zhì)量監(jiān)督部分對(duì)涉案工程質(zhì)量進(jìn)行認(rèn)定，且將宏盛公司已完工程交由其他施工單位繼續(xù)進(jìn)行施工，其關(guān)于施工質(zhì)量有瑕疵的主張不能成立。請(qǐng)求駁回女皇公司的上訴。

二審期間，宏盛公司認(rèn)為女皇公司于2014年12月3日和2015年2月17日分別轉(zhuǎn)款60萬元本不應(yīng)計(jì)入工程款，但鑒于未對(duì)此提出上訴請(qǐng)求，故認(rèn)可原審對(duì)未付工程進(jìn)度款的數(shù)額認(rèn)定。對(duì)于請(qǐng)求女皇公司支付工程進(jìn)度款利息的問題，宏盛公司表示為便于計(jì)算，工程進(jìn)度款利息以5263萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2014年3月24日計(jì)付至2015年11月5日，共4700589.97元。宏盛公司同時(shí)提交了中國人民銀行歷年同期貸款利率，女皇公司對(duì)同期貸款利率予以認(rèn)可。宏盛公司對(duì)于其他原審認(rèn)定的事實(shí)無異議。

女皇公司認(rèn)為宏盛公司不是被驅(qū)離工程現(xiàn)場，系自行離場。對(duì)于原審認(rèn)定的《工程造價(jià)鑒定意見書》的結(jié)論有異議，認(rèn)為工程造價(jià)嚴(yán)重失實(shí)。對(duì)于其他原審認(rèn)定的事實(shí)無異議。

一、關(guān)于《工程造價(jià)鑒定意見書》能否采信的問題。根據(jù)宏盛公司的申請(qǐng)，原審法院依法委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)華春公司對(duì)宏盛公司已完工程的造價(jià)進(jìn)行鑒定，雙方當(dāng)事人向原審法院提交了鑒定所需的資料并進(jìn)行了質(zhì)證。鑒定意見做出后，鑒定人員出庭接受了雙方當(dāng)事人以及女皇公司申請(qǐng)的專家輔助人的質(zhì)詢，并表示其鑒定意見不變。女皇公司否定《工程造價(jià)鑒定意見書》的效力并申請(qǐng)重新鑒定的理由，主要有兩點(diǎn)，一是宏盛公司進(jìn)場施工前由其他施工方完成的工程量未扣除，二是專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)審核的確定性標(biāo)的金額與華春公司的鑒定結(jié)論相差2000余萬元，華春公司的鑒定意見嚴(yán)重失實(shí)。

關(guān)于宏盛公司進(jìn)場施工前由其他施工方完成的工程量的問題。該部分工程即除3#樓外其他六個(gè)樓宇的筏板、墊層、底板防水等項(xiàng)目，原審時(shí)已由女皇公司自己提交的證據(jù)證明屬于宏盛公司已完工程量，現(xiàn)女皇公司認(rèn)為由于其自身失誤而未予扣除。雙方當(dāng)事人二審時(shí)確認(rèn)，宏盛公司進(jìn)場施工時(shí)，雙方并未對(duì)其他施工方已完工程進(jìn)行核對(duì)并交接確認(rèn)，女皇公司是依據(jù)其與其他施工方進(jìn)行的核對(duì)而主張，宏盛公司對(duì)此不予認(rèn)可。本案雙方當(dāng)事人之間并未就此有過交接確認(rèn)，而女皇公司原審時(shí)始終承認(rèn)上述爭議工程是由宏盛公司完成，故女皇公司該主張缺乏事實(shí)依據(jù)。

關(guān)于是否應(yīng)重新鑒定的問題。首先，專家輔助人所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)所作的所謂審核并非是第二次鑒定，不能取代或者否定鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。其次，鑒定機(jī)構(gòu)承認(rèn)在確定部分取費(fèi)時(shí)存在主觀判斷并不能據(jù)此否定鑒定結(jié)論，鑒定機(jī)構(gòu)在雙方當(dāng)事人提交相關(guān)資料的基礎(chǔ)上所作的鑒定活動(dòng)，并不會(huì)排除所有的主觀判斷，女皇公司并不能舉證證明鑒定機(jī)構(gòu)存在背離鑒定資料或者背離工程實(shí)際隨意主觀判斷的情形。

因此，原審判決認(rèn)定鑒定程序合法，駁回女皇公司的異議以及重新鑒定申請(qǐng)并無不當(dāng)。

二、關(guān)于涉案工程質(zhì)量瑕疵認(rèn)定問題。根據(jù)查明的事實(shí)，宏盛公司于2015年11月5日離場，女皇公司隨即在宏盛公司已完工程的基礎(chǔ)上安排其他施工單位繼續(xù)施工。女皇公司雖然對(duì)宏盛公司已完工程質(zhì)量有異議，但并沒有按照雙方約定申請(qǐng)質(zhì)量監(jiān)督部門進(jìn)行認(rèn)定。而且，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，不予支持”。根據(jù)上述司法解釋精神，女皇公司在沒有對(duì)宏盛公司已完工程進(jìn)行驗(yàn)收的情況下繼續(xù)安排施工，造成工程質(zhì)量如果存在瑕疵無法區(qū)分責(zé)任主體的可能。因此，女皇公司的行為應(yīng)當(dāng)視同擅自使用工程，其關(guān)于工程質(zhì)量瑕疵的主張，本院不予支持。

三、關(guān)于工程款支付金額問題。原審認(rèn)定女皇公司已付工程款為26899075元，女皇公司對(duì)此提出異議，認(rèn)為雙方確認(rèn)宏盛公司已付款總額為84999075元，由于雙方之間還存在借款關(guān)系，按照原審判決的認(rèn)定，用于償還借款本息的金額達(dá)5810萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過本金3000萬元的借款本息，故有一部分付款不應(yīng)計(jì)入償還借款本息，也證明了原審認(rèn)定已付工程款金額有誤。二審?fù)徍?，雙方當(dāng)事人曾一致同意就償還借款本息情況進(jìn)行核對(duì)，并同意借款本息之外的已付款余額無論付款憑證是否記載了支付工程進(jìn)度款均應(yīng)計(jì)入已付工程進(jìn)度款。經(jīng)雙方當(dāng)事人核對(duì)，由于對(duì)借款本金是3000萬元還是3500萬元有異議，故仍然無法確定有多少已付款金額可以在原審認(rèn)定的基礎(chǔ)上再計(jì)入已付工程進(jìn)度款。因此，由于本案雙方當(dāng)事人之間還存在有爭議的借款法律關(guān)系，故原審判決以付款憑證記載內(nèi)容為準(zhǔn)計(jì)算已付工程款金額并無不當(dāng)。至于女皇公司在借款法律關(guān)系項(xiàng)下是否多支付了款項(xiàng)的問題，女皇公司可以另循法律途徑解決。

四、關(guān)于停窩工損失認(rèn)定以及工程進(jìn)度款的利息問題。本案雙方當(dāng)事人于2014年3月24日簽訂的《協(xié)議書》載明，女皇公司未付工程資金造成工地提前停工，雙方確認(rèn)女皇公司應(yīng)支付窩工損失費(fèi)每月150萬元，并注明該損失包括工程款利息。因此，停窩工損失與工程進(jìn)度款利息不應(yīng)同時(shí)計(jì)算，只能選擇其一，宏盛公司對(duì)此予以同時(shí)主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。雖然本案雙方當(dāng)事人在《協(xié)議書》中明確約定了窩工損失的計(jì)算方式，但是涉案施工合同被認(rèn)定無效，合同無效雙方均是有過錯(cuò)的。即使無效合同項(xiàng)下主張停窩工損失有其合理性，但本案情形中，《協(xié)議書》簽訂后，宏盛公司即陸續(xù)進(jìn)行了部分復(fù)工，直至2015年10月29日女皇公司發(fā)出合同解除通知。在此期間，工程進(jìn)度款不能支付的狀態(tài)一直存在，而施工在部分進(jìn)行，窩工損失的計(jì)算也失去了合理依據(jù)，故原審判決認(rèn)定“沒有證據(jù)顯示宏盛公司采取了適當(dāng)措施防止或減少停窩工損失的擴(kuò)大”符合本案實(shí)際情況，原審判決據(jù)此不支持宏盛公司的停窩工損失的結(jié)果并無不當(dāng)。

女皇公司未及時(shí)足額支付工程進(jìn)度款是雙方?jīng)]有異議的事實(shí)，雖然施工合同中未約定工程進(jìn)度款利息，但未及時(shí)支付即應(yīng)承擔(dān)逾期付款責(zé)任，這與工程應(yīng)當(dāng)結(jié)算時(shí)產(chǎn)生的未付工程款利息是兩個(gè)時(shí)段上的責(zé)任，并不重合。該部分逾期付款責(zé)任亦應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息方式承擔(dān)。原審判決以女皇公司已經(jīng)承擔(dān)工程款利息為由不支持宏盛公司對(duì)工程進(jìn)度款利息的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以糾正。二審期間，宏盛公司表示為便于計(jì)算，工程進(jìn)度款利息以5263萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自2014年3月24日計(jì)付至2015年11月5日，共4700589.97元。該計(jì)算方法與以工程進(jìn)度款實(shí)際支付日為依據(jù)分段計(jì)算結(jié)果相比，減輕了女皇公司的付款責(zé)任，本院予以確認(rèn)。

五、關(guān)于宏盛公司已完工程部分形成的施工資料交付問題。宏盛公司離場后，其在從事涉案工程施工活動(dòng)中形成的資料應(yīng)全部移交女皇公司，故原審判令宏盛公司此項(xiàng)義務(wù)并無不當(dāng)。二審期間，宏盛公司表示只要有留存的施工資料則應(yīng)當(dāng)移交女皇公司，如果因正當(dāng)要求需要補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，宏盛公司亦會(huì)積極配合。

綜上，宏盛公司關(guān)于工程進(jìn)度款利息的上訴主張有理，本院予以支持，其他上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以駁回；女皇公司的上訴主張均缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但未支持宏盛公司主張的工程進(jìn)度款利息系法律適用不當(dāng)，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級(jí)人民法院（2016）陜民初字第11號(hào)民事判決第（一）、（二）、（三）、（五）項(xiàng)；

二、撤銷陜西省高級(jí)人民法院（2016）陜民初字第11號(hào)民事判決第（四）項(xiàng)；

四、駁回陜西女皇實(shí)業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本判決為終審判決。

審 判 長　陳紀(jì)忠

審 判 員　王東敏

審 判 員　丁廣宇

二〇一九年四月十一日

法官助理　劉海洋

書 記 員　田思璐