被上訴人（原審原告）：安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司，，住所地安徽省安慶市迎江區(qū)菱湖南路**新城吾悅廣場(chǎng)金街物管辦公室
上訴人江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱蘇南公司）因與被上訴人安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱新城公司），原審第三人朱仁彪建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級(jí)人民法院（2017）皖民初11號(hào)民事判決（以下簡(jiǎn)稱一審判決），向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
蘇南公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，改判駁回新城公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、一審判決判令蘇南公司承擔(dān)補(bǔ)樁損失費(fèi)18713308.24元，缺乏事實(shí)依據(jù)，案涉樁基工程不存在大面積質(zhì)量問題。其一，安慶市建筑工程測(cè)試中心（以下簡(jiǎn)稱安慶建筑測(cè)試中心）所作出兩份《單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)報(bào)告》、三份《單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)報(bào)告》、一份《鉆芯法檢測(cè)報(bào)告》、四份《基樁低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)報(bào)告》共計(jì)十份檢測(cè)報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱十份檢測(cè)報(bào)告），結(jié)果顯示案涉樁基工程不合格。但經(jīng)蘇南公司提供的《關(guān)于安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案樁基質(zhì)量問題專家論證意見》（以下簡(jiǎn)稱專家論證意見）論證，其中八份是無(wú)效的，兩份準(zhǔn)確率差。蘇南公司申請(qǐng)具有專門知識(shí)人的王學(xué)論、唐國(guó)才出庭就一審中蘇南公司提交的針對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告的專家論證意見發(fā)表意見。蘇南公司要求對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告尤其是四份《基樁低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)報(bào)告》的真實(shí)性、正確性、規(guī)范性進(jìn)行鑒定或論證。其二，一審判決未將十份檢測(cè)報(bào)告作為新城公司的證據(jù)列出，也未將蘇南公司提供的專家意見作為證據(jù)列出。而且一審?fù)徶刑峤坏氖茿、B塔樓低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)匯總表，不是正式的檢測(cè)報(bào)告。其三，《安慶新城吾悅廣場(chǎng)樁基問題分析》（以下簡(jiǎn)稱樁基問題分析）是新城公司讓相關(guān)單位及施工項(xiàng)目部共同偽造的。樁基問題分析上記載的產(chǎn)生質(zhì)量問題的原因沒有科學(xué)依據(jù)，沒有證據(jù)證明其系施工方未認(rèn)真查閱地質(zhì)勘察報(bào)告原因造成，相關(guān)數(shù)據(jù)也是偽造的，百分之五十的樁身存在缺陷沒有數(shù)據(jù)支持。安慶市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱安慶市住建委）作出的宜建罰決字[2016]第2號(hào)行政處罰決定書缺乏事實(shí)依據(jù)，蘇南公司對(duì)該處罰并不知情，直至一審中才知道該行政處罰，并對(duì)該處罰決定提起行政復(fù)議。其四，安徽省建筑設(shè)計(jì)研究總院股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱安徽建筑設(shè)計(jì)院）所作的補(bǔ)樁設(shè)計(jì)是基于案涉十份檢測(cè)報(bào)告作出，因檢測(cè)報(bào)告錯(cuò)誤，故補(bǔ)樁設(shè)計(jì)也是錯(cuò)誤的，產(chǎn)生的補(bǔ)樁費(fèi)亦缺乏事實(shí)依據(jù)。補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖未經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，一審法院讓蘇南公司在庭審后五天內(nèi)提供質(zhì)證意見是走形式，侵犯蘇南公司的權(quán)利。補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖中存在因建筑結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致的補(bǔ)樁，而非樁基質(zhì)量問題產(chǎn)生的補(bǔ)樁。有因柱網(wǎng)結(jié)構(gòu)調(diào)整而補(bǔ)樁，一樁承臺(tái)變?yōu)槲鍢冻信_(tái)的事實(shí)，存在底板標(biāo)高調(diào)整等，這些原因補(bǔ)樁與樁基質(zhì)量問題無(wú)關(guān)。其五，安徽天瑞工程咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱天瑞公司）作出的皖天瑞鑒字[2018]第006號(hào)《安慶吾悅廣場(chǎng)樁基工程建設(shè)工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定意見書》（以下簡(jiǎn)稱鑒定意見書）沒有詳細(xì)計(jì)算式，難以就其正確性進(jìn)行質(zhì)證，補(bǔ)樁費(fèi)用應(yīng)當(dāng)只根據(jù)補(bǔ)樁圖來(lái)計(jì)算，而非根據(jù)竣工圖計(jì)算。蘇南公司一審時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)將此情況增加的費(fèi)用單獨(dú)列出，法庭未允許。二、一審判決判令蘇南公司承擔(dān)工期延誤違約金和質(zhì)量違約金無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。其一，案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效。朱仁彪一直掛靠不同施工單位，在新城公司及其關(guān)聯(lián)公司控制的各單位進(jìn)行基礎(chǔ)工程施工，案涉工程是由新城公司自行掛靠蘇南公司并指定朱仁彪施工，新城公司對(duì)朱仁彪掛靠蘇南公司施工不但是明知的，而且是主動(dòng)要求這樣掛靠施工。案涉樁基工程屬于一個(gè)單位工程中基坑分項(xiàng)工程中的子分項(xiàng)，新城公司違法肢解發(fā)包，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》、國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》關(guān)于禁止將建筑工程肢解發(fā)包的規(guī)定。案涉工程屬于公共建筑，關(guān)系到社會(huì)公共利益和安全，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)，但新城公司并未經(jīng)合法招投標(biāo)程序而是直接與蘇南公司簽訂樁基合同，案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效。其二，新城公司主張的210天工期延誤時(shí)間不當(dāng)，超出了原合同約定的工期時(shí)間，補(bǔ)樁時(shí)間比施工時(shí)間長(zhǎng)，明顯不當(dāng)。三、如果案涉工程存在問題，新城公司亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)百分之五十的責(zé)任。案涉工程施工時(shí)新城公司未取得施工許可證，沒有提供施工圖，對(duì)工程肢解發(fā)包，約定的工期短，新城公司的上述行為對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生不利影響。
新城公司辯稱，應(yīng)駁回蘇南公司上訴，維持一審判決。事實(shí)與理由：一、關(guān)于合同效力?！稑痘こ淌┕ず贤分黧w合法、內(nèi)容合法，是雙方真實(shí)意思表示，該合同依法有效。即便蘇南公司與朱仁彪簽訂的《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》屬實(shí)，且有證據(jù)證明朱仁彪是實(shí)際施工人以及在法律性質(zhì)上構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包，也不影響《樁基工程施工合同》的法律效力。蘇南公司主張《樁基工程施工合同》無(wú)效，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，依法不能成立。二、關(guān)于《樁基工程施工合同》有效或無(wú)效的法律后果。如《樁基工程施工合同》有效，蘇南公司依約承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任和工期責(zé)任；若《樁基工程施工合同》無(wú)效，則蘇南公司需要依據(jù)法律規(guī)定，承擔(dān)工期延誤損失賠償責(zé)任和質(zhì)量損失賠償責(zé)任。三、十份檢測(cè)報(bào)告依法有效，應(yīng)作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，蘇南公司否認(rèn)十份檢測(cè)報(bào)告的效力，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。蘇南公司提供的專家論證意見不具備法律規(guī)定的證據(jù)形式要件，不具有法律證明力，三位簽名專家無(wú)國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)證的專家證明，也未在國(guó)家專家?guī)熘杏枰怨荆栋不帐〗ㄔO(shè)工程基樁監(jiān)測(cè)管理規(guī)定》第四條規(guī)定任何單位與個(gè)人不得以任何形式的專家論證會(huì)取代樁基檢測(cè)。蘇南公司邀請(qǐng)王學(xué)論、唐國(guó)才作為專家證人出庭，其發(fā)言不具有客觀性和法律證明力。樁基檢測(cè)前新城公司通知了蘇南公司以及朱仁彪和其他現(xiàn)場(chǎng)代表，蘇南公司以檢測(cè)前未被通知與事實(shí)不符。四、補(bǔ)樁修復(fù)方案由安徽建筑設(shè)計(jì)院在十份樁基檢測(cè)報(bào)告的基礎(chǔ)上出具，設(shè)計(jì)單位具有合法設(shè)計(jì)資質(zhì)，出具的補(bǔ)樁方案依法有效。五、天瑞公司的鑒定意見書由一審法院依法委托后出具，程序合法。鑒定單位具有鑒定資質(zhì)，鑒定材料經(jīng)法庭組織質(zhì)證，鑒定意見書初稿征詢了雙方意見，鑒定意見書正式稿在庭審時(shí)接收質(zhì)詢，蘇南公司未提供相關(guān)證據(jù)或依據(jù)予以辯駁，鑒定報(bào)告合法有效。六、安慶市住建委出具的宜建罰決字[2016]第2號(hào)行政處罰決定書與樁基問題分析應(yīng)作為認(rèn)定樁基工程存在大面積質(zhì)量問題的依據(jù)之一，蘇南公司對(duì)此未提供相關(guān)證據(jù)或依據(jù)予以辯駁，蘇南公司的意見不能成立。七、對(duì)樁基質(zhì)量問題的產(chǎn)生，新城公司不存在過(guò)錯(cuò)。
朱仁彪述稱，其與新城公司有多年合作關(guān)系，其借用蘇南公司的資質(zhì)承包案涉項(xiàng)目進(jìn)行施工，并按照新城公司提供的地質(zhì)報(bào)告進(jìn)行規(guī)范施工，施工過(guò)程中遇到暴雨天氣，但新城公司依舊要求趕工期施工。新城公司檢測(cè)時(shí)樁頭爆裂屬于正?，F(xiàn)象，施工質(zhì)量合格。朱仁彪與蘇南公司系掛靠關(guān)系，蘇南公司對(duì)案涉工程相關(guān)材料蓋章屬正?，F(xiàn)象，安慶市住建委因樁基質(zhì)量存在問題對(duì)蘇南公司的罰款，該罰款依據(jù)的樁基問題分析上面蓋的蘇南公司的章系虛假。
新城公司一審訴訟請(qǐng)求：1.判令蘇南公司承擔(dān)工程質(zhì)量違約金3131751.9元；2.判令蘇南公司承擔(dān)工期延誤違約金3288339.5元；3.判令蘇南公司賠償新城公司損失104067595.15元（以司法鑒定為準(zhǔn)）；4.本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)由蘇南公司承擔(dān)。
一審法院查明事實(shí)：2015年1月5日，蘇南公司通過(guò)轉(zhuǎn)賬向新城公司支付案涉工程投標(biāo)保證金10萬(wàn)元。2015年2月7日，蘇南公司向新城公司遞交商務(wù)標(biāo)等投標(biāo)資料，并同時(shí)向新城公司出具一份《授權(quán)委托書》，授權(quán)朱仁彪為蘇南公司的代理人參與案涉工程項(xiàng)目的投標(biāo)。2015年2月12日經(jīng)過(guò)評(píng)標(biāo)，蘇南公司中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)為31317519元。
2015年3月3日，新城公司（甲方）與蘇南公司（乙方）就安慶吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目-商業(yè)區(qū)樁基簽訂一份《樁基工程施工合同》，約定：工程名稱：安慶吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目—商業(yè)區(qū)樁基施工合同。承包方式：綜合單價(jià)包干。合同總價(jià)：暫定金額31317519元?？偣て冢?0日歷天（包含但不限于試樁、樁二次撥運(yùn)、、地下障礙清除樁測(cè)試、質(zhì)監(jiān)站驗(yàn)收通過(guò)的時(shí)間在內(nèi)）。進(jìn)場(chǎng)施工日期：2015年2月27日?？⒐ね藞?chǎng)日期：2015年5月30日。合同還對(duì)工期延誤、工程質(zhì)量及檢查、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了明確約定。合同第4.1.2條約定，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)定以基坑開挖后按照要求做大小應(yīng)變、靜載測(cè)試和甲方組織竣工驗(yàn)收評(píng)定結(jié)果（優(yōu)良）和國(guó)家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定結(jié)果（符合要求）為準(zhǔn)。4.1.3條約定，雙方對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議的，由雙方同意的工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)鑒定，所需費(fèi)用及因此造成的損失，由責(zé)任方承擔(dān)。9.2.2條約定，乙方原因造成工期延誤的，每逾期一日，乙方向甲方償付合同總價(jià)款0.5‰的違約金，…9.2.3條約定，乙方工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格的，應(yīng)負(fù)責(zé)無(wú)償修理或返工，直至工程質(zhì)量合格，并向甲方支付合同總價(jià)款10%的違約金。合同甲方處加蓋了新城公司印章并由授權(quán)代表簽字，乙方處加蓋了蘇南公司印章和法定代表人花新華印簽。
當(dāng)日，蘇南公司亦與朱仁彪簽訂一份《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》，將上述《樁基工程施工合同》項(xiàng)下的樁基工程承包給朱仁彪施工，雙方約定朱仁彪采取“雙包”的承包形式，上繳公司的管理費(fèi)“按上海分公司標(biāo)準(zhǔn)收取”，付款方式為“甲方（蘇南公司）在收到業(yè)主工程款后，扣除乙方（朱仁彪）應(yīng)繳納給甲方的管理費(fèi)和規(guī)費(fèi)后，余款支付給乙方?！痹摮邪?zé)任書還就其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
2015年8月15日至21日，安慶建筑測(cè)試中心對(duì)案涉樁基工程進(jìn)行單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)，出具兩份《單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)報(bào)告》，編號(hào)為2015ZJ079報(bào)告載明，檢測(cè)樁數(shù)3根，不合格率為100%；編號(hào)為2015ZJ143報(bào)告載明，檢測(cè)樁數(shù)2根，不合格率為50%。2015年8月22日至26日，安慶建筑測(cè)試中心對(duì)案涉樁基工程進(jìn)行單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)，并出具三份《單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)報(bào)告》，編號(hào)為2015ZJ080報(bào)告載明，檢測(cè)樁數(shù)3根，不合格率為100%；編號(hào)為2015ZJ144報(bào)告載明，檢測(cè)樁數(shù)1根，不合格率為100%；編號(hào)為2015ZJ145報(bào)告載明，檢測(cè)樁數(shù)1根，不合格率為100%。2015年8月3日至2015年10月1日，安慶建筑測(cè)試中心對(duì)案涉樁基工程12樁進(jìn)行樁身完整性檢測(cè)，出具《鉆芯法檢測(cè)報(bào)告》（編號(hào)：2015ZX007），報(bào)告顯示，檢測(cè)的12根樁身未見完整樁身，樁身斷碎率為100%。2015年10月24日至2016年4月28日，安慶建筑測(cè)試中心對(duì)案涉樁基工程進(jìn)行基樁低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)，出具四份《樁基動(dòng)測(cè)報(bào)告》，編號(hào)為2015ZD117報(bào)告顯示，不合格率為55.4%；編號(hào)為2015ZD118報(bào)告顯示，不合格率為90%；編號(hào)為2015ZD119報(bào)告顯示，不合格率為46%；編號(hào)為2015ZD120報(bào)告顯示，不合格率為26%。
由建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、施工單位、勘察單位五方向安慶市建委、安慶市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站提交樁基問題分析，載明：根據(jù)測(cè)試結(jié)果分析為：由于施工單位未能認(rèn)真查閱地質(zhì)勘查報(bào)告，……若采取鉆孔灌注樁工藝且在施工過(guò)程中未采取相應(yīng)的泥漿護(hù)壁工藝，上述土層極易產(chǎn)生塌孔、灌注水下混凝土產(chǎn)生離析等現(xiàn)象。蘇南公司在施工過(guò)程中，未能正確意識(shí)到該土層的復(fù)雜性，未能及時(shí)、有效地采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致成樁后小應(yīng)變測(cè)試顯示樁身有缺陷的現(xiàn)象發(fā)生。
2016年1月26日，安慶市住建委對(duì)蘇南公司作出《安慶市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)行政處罰決定》［編號(hào)：宜建罰決字（2016）第2號(hào)］。內(nèi)容為：“你單位在安慶吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目商業(yè)區(qū)樁基工程的施工過(guò)程中，未按設(shè)計(jì)圖紙及施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，導(dǎo)致該工程樁基存在嚴(yán)重質(zhì)量問題。該行為違反了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十八條（施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)）的規(guī)定。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十四條的規(guī)定，決定：你單位限期整改，并處以工程合同價(jià)款3%共計(jì)人民幣21.2875萬(wàn)元的罰款?！贝撕?，蘇南公司委托新城公司代為繳納了罰款。
此后，新城公司分別與揚(yáng)州市樁基有限公司（以下簡(jiǎn)稱揚(yáng)州樁基公司）、江蘇地質(zhì)基樁工程公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇基樁公司）、江西省地基基礎(chǔ)建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱江西地基公司）簽訂《樁基補(bǔ)樁工程施工合同》，由該三公司對(duì)案涉工程的問題樁基進(jìn)行補(bǔ)樁施工。揚(yáng)州樁基公司于2016年1月7日補(bǔ)樁施工完成，江西地基公司于2016年5月22日補(bǔ)樁施工完成，江蘇基樁公司于2016年6月15日補(bǔ)樁施工完成。
2018年9月18日，安徽建筑設(shè)計(jì)院向一審法院出具《關(guān)于安慶吾悅廣場(chǎng)補(bǔ)樁方案的情況說(shuō)明》：“我院于2015年承接安慶新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目施工圖設(shè)計(jì)工作，該工程基礎(chǔ)采用泥漿護(hù)壁鉆孔灌注樁。樁基工程施工完成后，陸續(xù)出現(xiàn)質(zhì)量問題，建設(shè)單位委托有資質(zhì)的檢測(cè)單位安慶市建筑工程檢測(cè)中心，分別對(duì)樁基工程進(jìn)行樁基低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)、單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)、單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)以及對(duì)樁身完整性進(jìn)行鉆芯法檢測(cè)，并出具正式檢測(cè)報(bào)告。我院接受建設(shè)單位委托，在上述檢測(cè)報(bào)告基礎(chǔ)上，依據(jù)我國(guó)設(shè)計(jì)規(guī)范等要求，完成了補(bǔ)樁修復(fù)方案設(shè)計(jì)?！以罕局?jīng)濟(jì)節(jié)約和減少各方經(jīng)濟(jì)損失的原則，并綜合考慮盡可能減少補(bǔ)樁導(dǎo)致工期延誤引起各方直接和間接經(jīng)濟(jì)損失，確保各方止損的考量，依據(jù)現(xiàn)行設(shè)計(jì)規(guī)范等要求，進(jìn)行補(bǔ)樁修復(fù)方案設(shè)計(jì)，補(bǔ)樁設(shè)計(jì)時(shí)依據(jù)樁基檢測(cè)結(jié)果和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況考慮不合格樁的部分承載力，補(bǔ)樁總數(shù)為1233根，該樁基設(shè)計(jì)圖紙已報(bào)審圖通過(guò)?！?/div>
一審法院認(rèn)為，該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、案涉樁基施工合同是否有效，施工主體如何確定；二、案涉樁基工程是否存在質(zhì)量問題；三、新城公司主張的各項(xiàng)損失有無(wú)依據(jù)，本案損失由誰(shuí)承擔(dān)。
一、關(guān)于案涉樁基施工合同是否有效，施工主體如何確定。蘇南公司認(rèn)為案涉工程未經(jīng)招投標(biāo)程序、存在肢解分包情形，違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定而無(wú)效。經(jīng)查，案涉工程由新城公司招標(biāo)，蘇南公司參與投標(biāo)，并于2015年2月12日被確定為中標(biāo)單位。2015年3月3日，雙方根據(jù)中標(biāo)結(jié)果簽訂案涉《樁基工程施工合同》，同時(shí)亦未見有其他違反法律和行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)范的情形，因此該合同合法有效。蘇南公司還辯稱雙方簽訂上述合同是為了配合新城公司辦理相關(guān)手續(xù)，雙方?jīng)]有實(shí)際履行，實(shí)際施工人為朱仁彪。經(jīng)審查，《樁基工程施工合同》甲方處加蓋新城公司印章并由授權(quán)代表簽字，乙方處加蓋蘇南公司印章和法定代表人花新華印簽。蘇南公司對(duì)該合同上的印章及印簽的真實(shí)性不持異議，其該抗辯理由無(wú)充分證據(jù)支持，同時(shí)亦與其同朱仁彪簽訂《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》等行為相悖，該院不予采信。
蘇南公司承包工程后，又將工程以內(nèi)部承包的形式交由朱仁彪實(shí)際施工，并簽訂《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》。庭審中朱仁彪和蘇南公司均否認(rèn)雙方之間有勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方亦認(rèn)可案涉工程均由朱仁彪一個(gè)人投資施工，蘇南公司沒有任何投入，故雙方之間實(shí)為轉(zhuǎn)包工程，該《工程項(xiàng)目承包責(zé)任書》因違反法律禁止性規(guī)定而無(wú)效，朱仁彪為本案實(shí)際施工人。
二、關(guān)于案涉樁基工程是否存在質(zhì)量問題。案涉《樁基工程施工合同》第4.1.2條約定，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)定以基坑開挖后按照要求做大小應(yīng)變、靜載測(cè)試和甲方組織竣工驗(yàn)收評(píng)定結(jié)果（優(yōu)良）和國(guó)家或行業(yè)的質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定結(jié)果（符合要求）為準(zhǔn)。經(jīng)查，安慶建筑測(cè)試中心依約對(duì)案涉樁基進(jìn)行單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)、單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)、樁身完整性檢測(cè)以及低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)，判定案涉樁基存在大面積不合格。包括蘇南公司在內(nèi)的建設(shè)、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、勘察五方向當(dāng)?shù)亟ㄎ?、質(zhì)監(jiān)站提交《樁基問題分析》明確，出現(xiàn)樁基質(zhì)量問題，是“施工單位未能認(rèn)真查閱地質(zhì)勘查報(bào)告，……未能正確意識(shí)到該土層的復(fù)雜性，未能及時(shí)、有效地采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致成樁后小應(yīng)變測(cè)試顯示樁身有缺陷的現(xiàn)象發(fā)生?！卑矐c市住建委亦作出《安慶市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)行政處罰決定》，認(rèn)定蘇南公司在安慶吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目商業(yè)區(qū)樁基工程的施工過(guò)程中，未按設(shè)計(jì)圖紙及施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，導(dǎo)致該工程樁基存在嚴(yán)重質(zhì)量問題。決定限期整改，并處以工程合同價(jià)款3%共計(jì)21.2875萬(wàn)元的罰款。此后，蘇南公司委托新城公司代為繳納了罰款。上述一系列證據(jù)足以證實(shí)案涉樁基工程存在質(zhì)量問題。蘇南公司和朱仁彪抗辯樁基工程不存在質(zhì)量問題，其提交的相關(guān)專家論證意見，屬事后個(gè)人發(fā)表的觀點(diǎn)，不足以推翻有資質(zhì)檢測(cè)單位根據(jù)當(dāng)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)實(shí)測(cè)數(shù)據(jù)做出的檢測(cè)結(jié)論，亦與其簽章認(rèn)可《樁基問題分析》報(bào)告并接受行政處罰的行為相悖，故一審法院對(duì)其抗辯理由不予采信，對(duì)蘇南公司再次提出的鑒定申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
三、關(guān)于新城公司主張的各項(xiàng)損失有無(wú)依據(jù)，損失由誰(shuí)承擔(dān)。1.補(bǔ)樁費(fèi)用的認(rèn)定。根據(jù)天瑞公司出具的鑒定意見書，按新城公司與蘇南公司簽訂的《樁基工程施工合同》計(jì)算補(bǔ)樁費(fèi)用為18713308.24元；按施工期間現(xiàn)行計(jì)價(jià)規(guī)范及施工期間《安慶市建設(shè)工程材料信息價(jià)》平均價(jià)計(jì)算補(bǔ)樁費(fèi)用24341525.80元+樁間補(bǔ)樁所增加的人工、機(jī)械系數(shù)的工程造價(jià)4086109.43元，合計(jì)為28427635.23元。根據(jù)雙方合同第4.2.2條約定，工程質(zhì)量未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分，甲方代表一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)要求乙方返工，乙方應(yīng)按甲方代表的要求返工，直到符合約定標(biāo)準(zhǔn)。因此，在樁基出現(xiàn)質(zhì)量問題時(shí)首先應(yīng)由施工人進(jìn)行返工修復(fù)。鑒于新城公司并未要求蘇南公司自行修復(fù)，而是徑行確定補(bǔ)樁單位，因此，從公平角度出發(fā)，該院確定采用第一種鑒定意見，即按蘇南公司與新城公司之間《樁基工程施工合同》約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，確定案涉補(bǔ)樁費(fèi)用為18713308.24元。2.其他費(fèi)用的認(rèn)定。除補(bǔ)樁費(fèi)用以外，新城公司還提出蘇南公司應(yīng)賠償其鑒定費(fèi)、重新檢測(cè)費(fèi)、趕工費(fèi)、設(shè)計(jì)變更費(fèi)用、反簽扣款、水電費(fèi)、延期索賠等損失共計(jì)81585767.09元。經(jīng)鑒定單位審核認(rèn)為，該各項(xiàng)費(fèi)用不具備鑒定條件，因此無(wú)法確定損失的具體數(shù)額及與案涉工程質(zhì)量問題的因果關(guān)系，新城公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故本院對(duì)新城公司主張的其他費(fèi)用不予支持。另新城公司主張的擔(dān)保費(fèi)，因無(wú)合同及法律依據(jù)，一審法院亦不予支持。3.違約金的認(rèn)定。根據(jù)蘇南公司與新城公司《樁基工程施工合同》第9.2.2條約定，蘇南公司原因造成工期延誤的，每逾期一日，蘇南公司向新城公司償付合同總價(jià)款0.5‰的違約金。經(jīng)查，案涉合同約定竣工退場(chǎng)日期為2015年5月30日。由于施工質(zhì)量問題，案涉樁基工程至2016年6月15日才補(bǔ)樁完成，逾期380天，新城公司僅主張210天，該院予以確認(rèn)，故該工期延誤違約金為3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。另根據(jù)該合同第9.2.3條約定，蘇南公司工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格的，應(yīng)負(fù)責(zé)無(wú)償修理或返工，直至工程質(zhì)量合格，并向新城公司支付合同總價(jià)款10%的違約金。根據(jù)上述認(rèn)定，朱仁彪施工的案涉工程質(zhì)量不合格，蘇南公司應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量違約金3131751.9元（31317519元×10%）。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。本案中，實(shí)際施工人為朱仁彪，按照上述司法解釋的規(guī)定，其應(yīng)與蘇南公司對(duì)質(zhì)量問題共同承擔(dān)責(zé)任。但新城公司并未起訴朱仁彪，根據(jù)民事訴訟不告不理的原則，應(yīng)由蘇南公司承擔(dān)賠償責(zé)任。蘇南公司在承擔(dān)賠償責(zé)任后，可依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定予以追償。
綜上，新城公司的訴訟請(qǐng)求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第十三條、第一百四十二條、第一百四十八條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，一審法院判決:一、蘇南公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付新城公司補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元；二、蘇南公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付新城公司工期延誤違約金為3288339.5元，質(zhì)量違約金3131751.9元。三、駁回新城公司其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)594238元，新城公司負(fù)擔(dān)459063元，蘇南公司負(fù)擔(dān)135175元；保全費(fèi)用5000元，蘇南公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)用46.55萬(wàn)元，新城公司負(fù)擔(dān)20萬(wàn)元，蘇南公司負(fù)擔(dān)26.55萬(wàn)元。
本院對(duì)一審判決查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明：
一、2015年3月11日，宜興市建工建筑安裝有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱宜興建工公司）、中建一局集團(tuán)第五建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱中建一局第五公司）分別與新城公司簽訂新城吾悅廣場(chǎng)一、二標(biāo)段地下部分建設(shè)工程施工合同。在上述兩合同中，新城公司均為發(fā)包人，宜興建工公司、中建一局第五公司為承包人。2015年9月11日安慶市住建委頒發(fā)《建筑工程施工許可證》，建設(shè)單位為新城公司，施工單位為宜興建工公司、中建一局第五公司。案涉樁基工程為新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目整體項(xiàng)目工程的一部分。新城公司、蘇南公司均認(rèn)可新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目的總承包單位是宜興建工公司、中建一局第五公司，蘇南公司所做的案涉樁基工程包含在總承包工程的范圍內(nèi)。新城公司認(rèn)可案涉樁基工程是新城公司的一個(gè)指定分包，蘇南公司應(yīng)當(dāng)在總承包單位進(jìn)場(chǎng)后再與總承包單位簽訂分包合同，但本案中蘇南公司沒有與總承包單位簽訂相關(guān)合同。
二、2016年4月10日，安慶市住建委作出建設(shè)罰字[2016]第004號(hào)行政處罰決定書認(rèn)定：新城公司與施工中總承包單位簽訂總承包合同外，將樁基部分分包給另外一家施工單位，并還與樁基部分的施工單位簽訂了分包合同，該行為違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十四條“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條第二款“建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包”的規(guī)定，對(duì)新城公司罰款53218元。
三、一審法院委托天瑞公司對(duì)案涉樁基工程的補(bǔ)樁費(fèi)用進(jìn)行司法鑒定，經(jīng)天瑞公司造價(jià)審計(jì)，出具了鑒定意見書，鑒定結(jié)論為：1.根據(jù)新城公司與蘇南公司簽訂的《樁基工程施工合同》計(jì)算揚(yáng)州樁基公司、江蘇基樁公司、江西地基公司施工的安慶吾悅廣場(chǎng)樁基工程工程造價(jià)為18713308.24元。2.1.按施工期間現(xiàn)行計(jì)價(jià)規(guī)范及施工期間《安慶市建設(shè)工程材料信息價(jià)》平均價(jià)計(jì)算揚(yáng)州樁基公司、江蘇基樁公司、江西地基公司施工的安慶吾悅廣場(chǎng)樁基工程工程造價(jià)為24341525.80元。2.2.現(xiàn)行計(jì)價(jià)規(guī)范中第二章樁與地基基礎(chǔ)工程說(shuō)明第十一條因設(shè)計(jì)修改要在樁間補(bǔ)樁時(shí)，按相應(yīng)定額項(xiàng)目人工、機(jī)械乘以系數(shù)1.15。因?yàn)闃堕g補(bǔ)樁所增加的人工、機(jī)械系數(shù)的工程造價(jià)為4086109.43元。
四、本案一審中蘇南公司申請(qǐng)根據(jù)現(xiàn)有的抽測(cè)結(jié)論、試樁的荷載檢測(cè)結(jié)論、雙方合同的約定、現(xiàn)場(chǎng)施工記錄（旁站記錄等），就本案樁基工程的質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，或就本案檢測(cè)結(jié)論進(jìn)行論證，以確定：1.抽測(cè)結(jié)論是否具有準(zhǔn)確性、權(quán)威性和普遍性；2.依據(jù)抽測(cè)結(jié)論能否確定案涉樁基工程存在新城公司訴稱的全面的嚴(yán)重的質(zhì)量問題；3.如果存在全面的嚴(yán)重的質(zhì)量問題，對(duì)該質(zhì)量問題的因果關(guān)系進(jìn)行全面分析認(rèn)定。對(duì)于蘇南公司的申請(qǐng)，一審法院委托安徽省建筑工程質(zhì)量第二監(jiān)督檢測(cè)站（以下簡(jiǎn)稱安徽建筑第二檢測(cè)站）進(jìn)行司法鑒定。該站對(duì)相關(guān)資料進(jìn)行查看并和相關(guān)方溝通后答復(fù)：1.根據(jù)施工資料和訴訟材料表明，案涉吾悅廣場(chǎng)基樁工程經(jīng)過(guò)補(bǔ)樁加固后上部結(jié)構(gòu)已施工完成，現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)條件已不存在，目前的檢測(cè)方法不能對(duì)案涉工程現(xiàn)在基樁質(zhì)量問題進(jìn)行檢測(cè)。2.基樁工程質(zhì)量檢測(cè)技術(shù)有多種方法，現(xiàn)有的低應(yīng)變檢測(cè)只是檢測(cè)基樁完整性的方法之一，該站不結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)的情況，無(wú)法對(duì)案涉工程低應(yīng)變檢測(cè)結(jié)論進(jìn)行認(rèn)證，更不能對(duì)質(zhì)量問題的因果關(guān)系進(jìn)行全面認(rèn)定。
五、落款為2015年8月27日，編號(hào)為012號(hào)，由蘇南公司新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目部、監(jiān)理單位合肥康達(dá)工程咨詢有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱康達(dá)公司）安慶吾悅廣場(chǎng)商業(yè)項(xiàng)目工程項(xiàng)目監(jiān)理部蓋章的工程聯(lián)系單中載明：現(xiàn)場(chǎng)開挖出來(lái)的部位存在暴力截樁的現(xiàn)象，目前已造成小應(yīng)變檢測(cè)部分樁頭松動(dòng)、信號(hào)無(wú)法傳遞的不良后果。新城公司趙蓬磊在該工程聯(lián)系單中批注：請(qǐng)?zhí)K南公司安排專人現(xiàn)場(chǎng)指導(dǎo)土方開挖，避免可能出現(xiàn)的問題。康達(dá)公司所作的2015年10月13日安慶新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目第三十二次監(jiān)理例會(huì)會(huì)議紀(jì)要中，工程進(jìn)度部分載明：目前樁基施工已經(jīng)完成補(bǔ)樁16根，D1區(qū)完成14根、D3區(qū)完成2根。監(jiān)理單位的工程管理要求及協(xié)調(diào)事宜部分載明：新城公司汪敏稱樁基單位需要做小應(yīng)變檢測(cè)及時(shí)通知新城公司，新城公司聯(lián)系檢測(cè)單位全力配合檢測(cè)；新城公司趙蓬磊稱樁基補(bǔ)樁區(qū)域劃分，D8、D9以南位置由江西地基進(jìn)行補(bǔ)樁，以北由江蘇蘇南進(jìn)行補(bǔ)樁?？颠_(dá)公司所作的2015年10月27日安慶新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目第三十四次監(jiān)理例會(huì)會(huì)議紀(jì)要中，工程進(jìn)度部分載明：目前樁基補(bǔ)樁一共完成104根，分別在D1、D5、C8、C9區(qū)域。
六、2018年10月20日，安徽建筑設(shè)計(jì)院向一審法院出具《關(guān)于補(bǔ)樁方案中“新增樁及因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整”的設(shè)計(jì)說(shuō)明》。該說(shuō)明中載明：補(bǔ)樁方案中的“新增樁”是由于原施工樁基質(zhì)量不合格，導(dǎo)致承載力嚴(yán)重不足，而進(jìn)行的補(bǔ)樁……新增樁屬于補(bǔ)樁方案的組成部分……補(bǔ)樁方案中“因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整”的相關(guān)設(shè)計(jì)，是因原樁基施工質(zhì)量不合格，不能滿足承載力要求，而在補(bǔ)樁方案涉及中進(jìn)行的承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整，該內(nèi)容屬于補(bǔ)樁方案的組成部分……補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖紙及因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整的設(shè)計(jì)圖紙已報(bào)審圖通過(guò)。
七、2018年10月19日一審法院的談話筆錄中記載，蘇南公司收到《關(guān)于安慶吾悅廣場(chǎng)補(bǔ)樁方案的情況說(shuō)明》中的四份附件，即案涉十份檢測(cè)報(bào)告。2018年12月17日的一審?fù)徆P錄中記載，新城公司明確將案涉十份檢測(cè)報(bào)告作為證據(jù)提交，蘇南公司當(dāng)庭向一審法院提交專家論證意見一份。出具該專家論證意見的是唐德高、劉建華、侯玉賓，三人分別在在專家論證意見中簽字，無(wú)單位加蓋印章。
八、2018年12月17日的一審?fù)徆P錄中記載，蘇南公司提出缺少補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖，一審法院給予其5天時(shí)間進(jìn)行查看、質(zhì)證。蘇南公司于2018年12月18日向一審法院提交代理詞并附《對(duì)補(bǔ)樁圖的分析意見》一份，內(nèi)容即為對(duì)補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖的質(zhì)證意見。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、案涉《樁基工程施工合同》的效力；二、案涉樁基工程是否存在質(zhì)量問題，補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元是否應(yīng)當(dāng)由蘇南公司承擔(dān)；三、工期延誤違約金與工程質(zhì)量違約金是否應(yīng)予支持。
一、案涉《樁基工程施工合同》的效力。案涉工程項(xiàng)目的《建筑工程施工許可證》載明施工單位為宜興建工公司與中建一局第五公司，并未顯示蘇南公司是施工單位，上述施工單位分別與新城公司簽訂建設(shè)工程施工合同。新城公司亦認(rèn)可案涉安慶新城吾悅廣場(chǎng)項(xiàng)目的總承包人是上述施工單位，蘇南公司所做的案涉樁基工程包含在上述施工單位的總承包范圍內(nèi)，樁基工程是新城公司的指定分包。而且，安慶市住建委作出建設(shè)罰字[2016]第004號(hào)行政處罰決定書，認(rèn)定新城公司在與施工總承包單位簽訂總承包合同之外，將樁基部分分包給其他施工單位，并還與樁基部分的施工單位簽訂了分包合同，該行為違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十四條“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”，國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條第二款“建筑單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包”的規(guī)定，對(duì)新城公司肢解發(fā)包行為進(jìn)行處罰。新城公司將案涉工程的樁基項(xiàng)目肢解發(fā)包，違反了法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，所以案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無(wú)效。一審判決認(rèn)定《樁基工程施工合同》有效，應(yīng)屬不當(dāng)，本院予以糾正。蘇南公司雖主張朱仁彪借用其公司資質(zhì)并以蘇南公司名義簽訂《樁基工程施工合同》，新城公司對(duì)案涉工程未依法招投標(biāo)致使案涉《樁基工程施工合同》無(wú)效，但因本院已以新城公司違法肢解發(fā)包為由認(rèn)定案涉《樁基工程施工合同》無(wú)效，故本院對(duì)蘇南公司主張的上述事項(xiàng)不再審查。
二、案涉樁基工程是否存在質(zhì)量問題，補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元是否應(yīng)當(dāng)由蘇南公司承擔(dān)。朱仁彪和蘇南公司進(jìn)行補(bǔ)樁，可以證明案涉樁基工程存在質(zhì)量問題。一方面，朱仁彪和蘇南公司均認(rèn)可朱仁彪進(jìn)行過(guò)補(bǔ)樁。另一方面，在蘇南公司提交的第三十二次、三十四次監(jiān)理例會(huì)會(huì)議紀(jì)要中顯示，2015年樁基工程施工中蘇南公司與江西地基公司已經(jīng)開始補(bǔ)樁，上述進(jìn)行的補(bǔ)樁施工可以佐證樁基工程存在質(zhì)量問題。
案涉十份檢測(cè)報(bào)告也可以作為認(rèn)定案涉樁基工程存在質(zhì)量問題的依據(jù)。首先，該十份檢測(cè)報(bào)告是由新城公司委托的具有資質(zhì)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)作出。而且，蘇南公司提交的2015年8月27日的工程聯(lián)系單、第三十二次監(jiān)理例會(huì)會(huì)議紀(jì)要可以表明，蘇南公司在2015年10月13日前已經(jīng)知道樁基工程要進(jìn)行低應(yīng)變檢測(cè)，檢測(cè)機(jī)構(gòu)是由新城公司聯(lián)系。蘇南公司主張對(duì)檢測(cè)并不知情，不能成立。蘇南公司當(dāng)時(shí)并未對(duì)檢測(cè)機(jī)構(gòu)提出意見，新城公司委托有資質(zhì)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，并無(wú)不當(dāng)。其次，蘇南公司提交對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告論證的專家意見，但出具該意見的唐德高、劉建華、侯玉賓均為個(gè)人，代表個(gè)人意見，在其未出庭的情況下，對(duì)其個(gè)人意見不宜采納。雖然蘇南公司在二審時(shí)申請(qǐng)王學(xué)論、唐國(guó)才出庭就十份檢測(cè)報(bào)告的專家論證意見發(fā)表了意見，但二人并非出具十份檢測(cè)報(bào)告專家論證意見的成員，且二人對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告發(fā)表的意見是根據(jù)通過(guò)對(duì)已有的檢測(cè)結(jié)果圖表進(jìn)行查看、對(duì)比而產(chǎn)生的結(jié)論。上述意見均不能推翻有資質(zhì)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的十份檢測(cè)報(bào)告。再次，雖然一審判決證據(jù)列舉部分未列明十份檢測(cè)報(bào)告中的兩份《單樁豎向抗壓靜載試驗(yàn)報(bào)告》、兩份《單樁豎向抗拔靜載試驗(yàn)報(bào)告》、四份《基樁低應(yīng)變動(dòng)力檢測(cè)報(bào)告》。但案涉十份檢測(cè)報(bào)告蘇南公司已于2018年10月19日收到并委托專家進(jìn)行論證，2018年12月17日庭審時(shí)新城公司也明確將十份檢測(cè)報(bào)告作為證據(jù)提交，當(dāng)庭蘇南公司提交對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告的專家論證意見予以論證，并且一審判決審理查明部分對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告的內(nèi)容予以查明。所以，即使一審判決在表述上未將上述檢測(cè)報(bào)告作為證據(jù)列明，也并未影響蘇南公司的權(quán)利。
安慶市住建委作出的宜建罰決字[2016]第2號(hào)行政處罰決定書也能證明案涉樁基工程存在質(zhì)量問題。首先，安慶市住建委于2016年1月26日作出該行政處罰，認(rèn)為蘇南公司在案涉項(xiàng)目樁基工程施工過(guò)程中，未按設(shè)計(jì)圖紙及施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，導(dǎo)致該工程樁基存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，該行為違反了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十八條的規(guī)定，要求蘇南公司限期整理，并處以罰款。雖然蘇南公司對(duì)該行政處罰所依據(jù)的樁基問題分析提出異議，但蘇南公司未提供相反證據(jù)予以推翻，且該樁基問題分析是由案涉項(xiàng)目的建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、施工單位以及勘察單位五家單位共同作出，應(yīng)作為五家單位對(duì)該分析意見的一致確認(rèn)。蘇南公司另稱其對(duì)上述行政處罰提起行政復(fù)議，但截至二審詢問時(shí)，相關(guān)行政部門并未撤銷該行政處罰決定，該行政處罰決定書仍系生效的法律文書，對(duì)該行政處罰中已認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)予采信。
蘇南公司要求法院委托相關(guān)單位或?qū)＜覍?duì)案涉十份檢測(cè)報(bào)告尤其是四份低應(yīng)變報(bào)告的真實(shí)性、正確性、規(guī)范性進(jìn)行論證或鑒定。本院認(rèn)為，安慶市住建委做出的宜建罰決字[2016]第2號(hào)行政處罰決定書，朱仁彪和蘇南公司實(shí)際進(jìn)行補(bǔ)樁的行為亦可以說(shuō)明案涉樁基工程存在質(zhì)量問題。而且，蘇南公司一審時(shí)已提出上述請(qǐng)求，一審法院委托安徽建筑第二檢測(cè)站進(jìn)行鑒定。該鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)條件不存在，無(wú)法對(duì)案涉工程的低應(yīng)變檢測(cè)結(jié)論進(jìn)行認(rèn)證，更不能對(duì)質(zhì)量問題的因果關(guān)系進(jìn)行全面認(rèn)定。在此情況下，蘇南公司又要求對(duì)十份檢測(cè)報(bào)告組織專家進(jìn)行論證或鑒定，本院不予采納。
安徽建筑設(shè)計(jì)院接受新城公司的委托，對(duì)案涉樁基工程進(jìn)行了補(bǔ)樁設(shè)計(jì)，作出補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖。蘇南公司認(rèn)為補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖未經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，一審法院侵犯其訴訟權(quán)利，經(jīng)查，蘇南公司在2018年12月17日庭審中再次提出缺少補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖，一審法院給予其5天時(shí)間進(jìn)行查看、質(zhì)證，后蘇南公司于2018年12月18日向一審法院提交代理詞并附《對(duì)補(bǔ)樁圖的分析意見》一份，內(nèi)容即為對(duì)補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖的質(zhì)證意見。故蘇南公司主張補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖未經(jīng)質(zhì)證，不能成立。安徽建筑設(shè)計(jì)院對(duì)其作出的補(bǔ)樁設(shè)計(jì)向一審法院提交了《關(guān)于安慶吾悅廣場(chǎng)補(bǔ)樁方案的情況說(shuō)明》，該說(shuō)明送達(dá)給蘇南公司后，蘇南公司提出異議，認(rèn)為補(bǔ)樁設(shè)計(jì)不僅有補(bǔ)樁，而且還有新增樁、加蓋的承臺(tái)，新增樁與案涉質(zhì)量問題沒有關(guān)聯(lián)性。后來(lái)，安徽建筑設(shè)計(jì)院對(duì)此出具《關(guān)于補(bǔ)樁方案中“新增樁及因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整”的設(shè)計(jì)說(shuō)明》，該說(shuō)明載明：新增樁屬于補(bǔ)樁方案的組成部分，因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整的設(shè)計(jì)是因原樁基施工質(zhì)量不合格，不能滿足承載力要求，所以進(jìn)行承臺(tái)的相應(yīng)調(diào)整，補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖紙及因補(bǔ)樁造成承臺(tái)相應(yīng)調(diào)整的設(shè)計(jì)圖紙已報(bào)審圖通過(guò)。本院二審中蘇南公司再次對(duì)補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖提出同樣的異議，因安徽建筑設(shè)計(jì)院對(duì)蘇南公司提出的異議已進(jìn)行了說(shuō)明，在蘇南公司就此未提出有力證據(jù)予以推翻，故安徽建筑設(shè)計(jì)院作出的補(bǔ)樁設(shè)計(jì)圖應(yīng)予采信。
天瑞公司受一審法院委托對(duì)補(bǔ)樁的造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，在作出鑒定意見征求意見稿后送達(dá)案涉雙方，案涉雙方分別就鑒定意見的征求意見稿提出異議，后天瑞公司對(duì)蘇南公司提出的工程量缺少補(bǔ)樁圖及計(jì)算式，應(yīng)按照補(bǔ)樁圖計(jì)算，不應(yīng)按竣工圖計(jì)算，一樁一表不能作為鑒定依據(jù)等異議作出回復(fù)。在一審?fù)徶?天瑞公司的鑒定人員亦出庭接受法庭以及案涉雙方的詢問。二審中蘇南公司再次對(duì)鑒定意見提出上述異議，但其未說(shuō)明僅按照補(bǔ)樁圖進(jìn)行計(jì)算的依據(jù)，對(duì)補(bǔ)樁圖和竣工圖的差異未舉證證明，且也無(wú)證據(jù)證明進(jìn)行補(bǔ)樁施工的揚(yáng)州樁基公司、江蘇基樁公司、江西地基公司擅自增加補(bǔ)樁數(shù)量。案涉樁基工程存在質(zhì)量問題的情況下，蘇南公司未能完成補(bǔ)樁工作，又對(duì)實(shí)際補(bǔ)樁情況提出異議，并不當(dāng)然具有合理性。所以，天瑞公司作為有資質(zhì)的造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，應(yīng)予以采納。
蘇南公司作為施工方，應(yīng)對(duì)其施工質(zhì)量不合格造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。一審判決認(rèn)定鑒定意見書中較低的18713308.24元作為應(yīng)付的補(bǔ)樁費(fèi)用，對(duì)蘇南公司并無(wú)不利。一審判決判令蘇南公司向新城公司支付補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元，應(yīng)予維持。
三、工期延誤違約金與工程質(zhì)量違約金是否應(yīng)予支持。案涉《樁基工程施工合同》無(wú)效，合同中約定的工程質(zhì)量違約金不能得到支持。而且，本院已認(rèn)定蘇南公司因工程質(zhì)量不合格應(yīng)承擔(dān)向新城公司支付補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元的責(zé)任，已是實(shí)際彌補(bǔ)新城公司的損失。工程質(zhì)量違約金的約定作為損害賠償?shù)念A(yù)定，在已經(jīng)實(shí)際彌補(bǔ)損失的情況下，工程質(zhì)量違約金也不應(yīng)當(dāng)再計(jì)算。本案中，案涉《樁基工程施工合同》約定竣工退場(chǎng)日期為2015年5月30日，由于施工質(zhì)量問題，案涉樁基工程至2016年6月15日才補(bǔ)樁完成，逾期380天。但新城公司主張工程逾期210天，本院予以確認(rèn)。按照合同約定,工期延誤違約金應(yīng)計(jì)算為3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因《樁基工程施工合同》無(wú)效，該違約金不能當(dāng)然被采納。但因蘇南公司施工質(zhì)量存在問題，導(dǎo)致案涉工程工期延誤并造成損失，蘇南公司應(yīng)向新城公司支付適當(dāng)?shù)墓て谘诱`損失。由于新城公司在蘇南公司開始施工時(shí)未取得施工許可證，對(duì)案涉工程肢解發(fā)包，存在過(guò)錯(cuò)，本院參照工期延誤違約金的數(shù)額，酌定蘇南公司、新城公司各承擔(dān)百分之五十的工期延誤損失責(zé)任，故，蘇南公司應(yīng)向新城公司支付工期延誤損失1644169.7元。
綜上所述，江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司的部分上訴請(qǐng)求能夠成立。一審判決查明事實(shí)清楚，但適用法律欠當(dāng)，應(yīng)予糾正。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省高級(jí)人民法院（2017）皖民初11號(hào)民事判決第一項(xiàng)“江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司補(bǔ)樁費(fèi)用18713308.24元”。
二、撤銷安徽省高級(jí)人民法院（2017）皖民初11號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。
三、江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司工期延誤損失1644169.7元。
四、駁回安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)594238元，安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)484749元，江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)109489元；保全費(fèi)用5000元由江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)465500元，安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)379731元，江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)85769元。二審案件受理費(fèi)167467元，安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)31823元，江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)135644元。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
二〇一九年九月二日
???????????????????????????????????????????????????? 法官助理丁燕鵬
?????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博
成為第一個(gè)評(píng)論者