上訴人泰來家美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱家美公司）因與被上訴人海天建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱海天公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院（2017）黑民初155號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月9日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人家美公司的委托訴訟代理人謝應(yīng)橋，被上訴人海天公司的委托訴訟代理人韓靜、李彥新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
家美公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第五項(xiàng)，依法予以改判；2.海天公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：一、一審判決家美公司承擔(dān)損失9534000元、進(jìn)度款利息及尚欠工程款利息無法律依據(jù)。家美公司與海天公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定已被一審認(rèn)定為無效，工程款可以參照該合同計(jì)算，但雙方關(guān)于利息或違約金的約定屬無效。因此，2016年7月6日關(guān)于進(jìn)度款利息9534000元的確認(rèn)沒有計(jì)算依據(jù)，雙方未重新約定月利息2%，確認(rèn)的9534000元利息及以后的利息計(jì)算均屬無效，該《確認(rèn)單》不是新的承諾。《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》約定：如未在約定時(shí)間內(nèi)支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付違約金，而海天公司至2016年年底仍舊在報(bào)送決算材料，所以該約定因客觀情況變化，已經(jīng)不具有約束力。家美公司也沒有按月息2%實(shí)際支付過利息或違約金。二、一審判決認(rèn)可海天公司訴訟請(qǐng)求第二項(xiàng)、第四項(xiàng)有關(guān)違約金的訴請(qǐng)變更為損失，違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照海天公司主張的違約金進(jìn)行審理。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十一條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百二十五條、第二百三十二條的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可在庭前會(huì)議或法庭辯論終結(jié)前變更或增加訴訟請(qǐng)求。一審法院在開庭審理過程中，未認(rèn)定雙方間的《建設(shè)工程施工合同》無效，從本案庭前會(huì)議到法庭審理辯論結(jié)束前，海天公司亦未明確主張將“違約金”變更為“損失”，一審法院不應(yīng)直接要求或認(rèn)可海天公司不明確的變更請(qǐng)求。故海天公司的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)是“違約金”，不是“損失”，一審法院不應(yīng)依據(jù)“利息約定”進(jìn)行利息判決。在一審法院審理過程中，法院已經(jīng)向家美公司釋明：是否要求調(diào)整違約金，家美公司明確要求降低，并明確說明了理由。三、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條的相關(guān)規(guī)定，損失的確認(rèn)應(yīng)依據(jù)多種因素，一審法院對(duì)此未進(jìn)行審理。自2016年，家美公司已付工程款7200余萬元，尚欠2190萬元，已付工程款占總工程款比例近80%，未惡意拖欠工程款。海天公司證明其損失的證據(jù)是發(fā)生在2015年撤場(chǎng)之后，不能證明與本案有關(guān)，且家美公司在施工中撥付款項(xiàng)超過海天公司主張的損失。海天公司中途撤場(chǎng)，至今未交付工程材料，對(duì)已付工程款海天公司也只出具了2000余萬元的發(fā)票，造成家美公司無法入賬，納入成本，沖抵稅金，因此海天公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部過錯(cuò)責(zé)任。四、尚欠工程款數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除質(zhì)保金及已經(jīng)發(fā)生的維修費(fèi)用，一審法院對(duì)此適用法律錯(cuò)誤，已付工程款海天公司沒有出具發(fā)票?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定工程承包單位在提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書，明確保修期限、范圍、責(zé)任；第四十條規(guī)定防水、防滲漏的保修期為5年；《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第八條規(guī)定：“缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期從實(shí)際通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)?！焙Ｌ旃局两裎刺峤豢⒐を?yàn)收?qǐng)?bào)告及其他相關(guān)施工檔案，使案涉工程不能驗(yàn)收備案，造成家美公司損失。無相關(guān)法律法規(guī)或雙方約定提交竣工報(bào)告及檔案以給付完畢全部工程款為前提，一審判決關(guān)于保修起始時(shí)間及保修期限的認(rèn)定錯(cuò)誤。海天公司施工工程在其退場(chǎng)后出現(xiàn)重大質(zhì)量問題，海天公司工作人員在退場(chǎng)后一直在現(xiàn)場(chǎng)，但均未及時(shí)維修，故家美公司不得不委托其他施工單位維修，對(duì)此，監(jiān)理單位已出具證明。五、一審判決關(guān)于尚欠工程款利息的起始時(shí)間認(rèn)定屬錯(cuò)誤。《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議書》第10條約定了家美公司應(yīng)在審計(jì)完成后2015年11月30日前支付工程尾款，如未支付2015年12月10日起按月息2.5%計(jì)算支付違約金，但雙方直至2016年年底仍在對(duì)決算。2017年1月份，家美公司將審計(jì)后的決算材料發(fā)送給海天公司，海天公司不認(rèn)可，海天公司在一審起訴時(shí)主張工程款為1.36億元，直至一審正式開庭審理時(shí)才認(rèn)可家美公司審計(jì)后的決算工程款數(shù)額，家美公司未惡意拖欠工程款。六、海天公司不享有優(yōu)先受償權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！眱?yōu)先受償權(quán)期限要依據(jù)竣工時(shí)間予以確定，且該六個(gè)月期限為不可中斷、延長。本案中，海天公司于2015年退場(chǎng)，其施工工程已經(jīng)完成，應(yīng)當(dāng)計(jì)算優(yōu)先受償權(quán)期限，所以不應(yīng)支持海天公司主張的優(yōu)先受償權(quán)。綜上，請(qǐng)求依法支持家美公司的上訴請(qǐng)求。
海天公司提交意見稱：一、一審判決家美公司承擔(dān)損失9534000元、工程進(jìn)度款利息及尚欠工程款利息符合雙方約定及法律規(guī)定。發(fā)包方與承包方就工程結(jié)算及工程款項(xiàng)支付等問題達(dá)成新的具有結(jié)算性質(zhì)的合意，該合意是獨(dú)立的結(jié)算行為，合法有效，具有法律約束力。本案中，《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》和《確認(rèn)單》是雙方在退場(chǎng)時(shí)（2015年7月13日）和結(jié)算過程中（2016年7月6日），就書香門第工程結(jié)算和逾期支付工程款（含進(jìn)度款）的利息金額及計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的獨(dú)立結(jié)算協(xié)議。因此，一審判決家美公司承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款、逾期支付工程款及逾期支付退場(chǎng)費(fèi)的利息責(zé)任，符合法律規(guī)定。二、一審判決第二項(xiàng)和第四項(xiàng)認(rèn)定的利息損失與海天公司訴請(qǐng)違約金不構(gòu)成訴請(qǐng)變更，亦不影響家美公司承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定，合同效力由法院主動(dòng)審查，經(jīng)法院釋明，責(zé)任承擔(dān)方式可以由法院在對(duì)合同效力審查后確定。一審法院在審查《建設(shè)工程施工合同》效力及結(jié)算協(xié)議效力后確定責(zé)任承擔(dān)方式，進(jìn)行判決并無不當(dāng)?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金既可以是“一定數(shù)額的違約金”，也可以是“因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”?！稌汩T第工程退場(chǎng)協(xié)議》和《確認(rèn)單》均約定了損失賠償額的計(jì)算方法，一審法院據(jù)此確認(rèn)利息損失并無不當(dāng)。另外，家美公司主張利息標(biāo)準(zhǔn)過高，應(yīng)予調(diào)低。但家美公司長期拖欠工程款、拖延結(jié)算，給海天公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，一審法院對(duì)計(jì)算利息標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定符合本案事實(shí)及法律規(guī)定。三、尚欠工程款不應(yīng)扣除工程質(zhì)量保證金及維修費(fèi)用，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。1.工程質(zhì)量保證金應(yīng)予返還。雙方于2015年7月13日協(xié)商解除案涉工程施工合同，并完成退場(chǎng)交接，因此退場(chǎng)之日為竣工驗(yàn)收之日?，F(xiàn)缺陷責(zé)任期已滿兩年，家美公司應(yīng)返還家和美商城與實(shí)驗(yàn)小學(xué)工程的質(zhì)量保證金?！稌汩T第工程退場(chǎng)協(xié)議》約定不留工程質(zhì)量保證金，在結(jié)算時(shí)不再扣除。2.不應(yīng)扣減維修費(fèi)。家美公司未向海天公司提出維修要求，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)支持家美公司扣減工程質(zhì)量保證金的主張。3.未開具已付工程款發(fā)票不是阻卻工程款支付的法定事由或約定事由，與本案無關(guān)。四、一審法院對(duì)尚欠工程款利息起算于2017年1月12日的認(rèn)定正確。2017年1月12日，家美公司發(fā)送電子郵件最終確定審計(jì)工程決算金額是101257649.15元（含規(guī)費(fèi)），海天公司因資金壓力而同意該金額，但此后家美公司又以對(duì)規(guī)費(fèi)不予結(jié)算為由扣減工程款。海天公司在起訴時(shí)主張以報(bào)審的1.36億元確定工程總造價(jià)，但因資金壓力未申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定，故不能說明海天公司對(duì)決算金額的否認(rèn)。五、一審法院認(rèn)定海天公司享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！北景钢校颐拦?017年1月12日回復(fù)的工程結(jié)算數(shù)額中含規(guī)費(fèi)，但此后家美公司又拒絕結(jié)算規(guī)費(fèi)，系家美公司原因?qū)е鹿こ探Y(jié)算金額無法確定。因此，海天公司的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并未超期，一審法院認(rèn)定海天公司享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合法律規(guī)定。綜上，請(qǐng)求駁回家美公司的上訴請(qǐng)求。
海天公司一審訴訟請(qǐng)求：1.給付工程欠款67191358.32元；2.給付遲延支付工程款違約金24228800元（計(jì)算至2017年6月30日），此后仍按合同約定計(jì)算至實(shí)際履行之日止；3.給付退場(chǎng)費(fèi)用3140773元；4.給付遲延退場(chǎng)費(fèi)違約金1351481.62元（計(jì)算至2017年6月30日），此后仍按合同約定計(jì)算至實(shí)際履行之日止；5.海天公司對(duì)承攬工程的拍賣或變賣價(jià)款在95912413元范圍內(nèi)享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；6.訴訟費(fèi)用由家美公司負(fù)擔(dān)。庭審中，海天公司明確：如果一審法院認(rèn)定案涉合同性質(zhì)為無效，訴訟請(qǐng)求第2項(xiàng)、第4項(xiàng)違約金性質(zhì)直接變更為損失，計(jì)算方法與數(shù)額均不變。事實(shí)和理由：2012年9月，家美公司擬開發(fā)建設(shè)齊齊哈爾泰來縣家和美城市廣場(chǎng)、書香門第小區(qū)（包括實(shí)驗(yàn)小學(xué)）工程，與海天公司協(xié)商達(dá)成一致意見，簽署建設(shè)工程施工協(xié)議。2015年7月13日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定了材料人工補(bǔ)償、配合費(fèi)、工程款結(jié)算及付款方式、違約及工程款利息等條款。2013年7月13日，雙方就書香門第工程退場(chǎng)問題簽訂《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》。書香門第小區(qū)工程于2014年5月開始施工，至2014年10月20日前，12號(hào)、14號(hào)、17號(hào)樓主體封頂，10號(hào)樓完成7層主體施工，進(jìn)入冬停。2015年3月，海天公司管理人員進(jìn)場(chǎng)，但未撥付進(jìn)度款，工程一直停工。2015年7月13日，雙方協(xié)商一致，海天公司退場(chǎng)。海天公司實(shí)際施工工程經(jīng)決算，總價(jià)款為136184043.77元。海天公司從2015年6月30日至同年9月6日，陸續(xù)提交書香門第（實(shí)驗(yàn)小學(xué)）決算資料，2015年12月21日、2016年6月3日提交家和美城市廣場(chǎng)決算資料。家美公司始終未做出決算確認(rèn)。家美公司實(shí)際支付工程款68992685.45元，尚欠工程款67191358.32元。施工過程中，海天公司依照合同約定呈報(bào)施工進(jìn)度，家美公司未能按合同約定付款比例支付工程款。雙方在2016年7月6日共同確認(rèn)，以未決算施工期間正常進(jìn)度款（87275471.64元）為計(jì)算依據(jù)，家美公司應(yīng)承擔(dān)遲延付款利息9534000元。至2017年6月30日利息為15739597.07元。依照合同送審總價(jià)136184043.77元計(jì)算，增加工程款4890872.13元，利息增加10911487.52元。累計(jì)應(yīng)支付利息26651084.59元，已付利息2422284元，尚欠利息24228800.59元。海天公司作為建設(shè)工程施工單位，依法享有所建設(shè)標(biāo)的物折價(jià)拍賣或者變賣價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)如下：2012年9月，海天公司與家美公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。主要約定：施工工程為齊齊哈爾泰來縣家和美城市廣場(chǎng)、書香門第小區(qū)（包括實(shí)驗(yàn)小學(xué)），總建筑面積約30萬平方米，其中家和美城市廣場(chǎng)建筑面積約10萬平方米，書香門第小區(qū)約20萬平方米。工程價(jià)款暫定5億元，以最終結(jié)算值為準(zhǔn)（按補(bǔ)充條款47.2條）。專用條款23.2條約定，本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格，調(diào)整方法執(zhí)行施工期間的黑龍江省相關(guān)工程計(jì)價(jià)定額及黑龍江省、齊齊哈爾市相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策性文件，其中工程費(fèi)用定額中取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：企業(yè)管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為17%，利潤費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)為23%，其它取費(fèi)費(fèi)率按費(fèi)用定額中規(guī)定計(jì)?。ㄆ渲型ㄓ么胧┵M(fèi)中的冬季施工費(fèi)承包方不計(jì)?。?。材料價(jià)格的確定按補(bǔ)充條款47條執(zhí)行。在此基礎(chǔ)上，發(fā)包方給予承包方所承包的工程另外增加40元每平方米的造價(jià)補(bǔ)助。第26條約定工程進(jìn)度款支付方式，城市廣場(chǎng)主體結(jié)構(gòu)（±0）、二層主體、三層主體、商城住宅主體完成五層后，七日內(nèi)支付已完工程量的80%；主體完成后七日內(nèi)付至已完工程量的85%；主體工程完成后每月10日前支付雙方已核定工程量的80%進(jìn)度款，直至工程竣工驗(yàn)收；工程經(jīng)四方驗(yàn)收合格后，七日內(nèi)撥付至工程總造價(jià)的90%，工程竣工驗(yàn)收及結(jié)算完成后60天內(nèi)支付至工程總造價(jià)的97%，預(yù)留3%質(zhì)保金。書香門第小區(qū)進(jìn)度款支付方式與上述約定基本類似。35.1條違約責(zé)任，本合同通用條款第26.4款（26.4款發(fā)包人不按合同約定支付工程款進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任）、通用條款第33.3款（第33.3款發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任）約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付拖欠工程價(jià)款的利息（拖欠時(shí)間超過2個(gè)月發(fā)包方給予計(jì)息），利息按月息2分計(jì)算。發(fā)包人其它違約責(zé)任：發(fā)包人不履行合同義務(wù)或不按合同履行義務(wù)，給承包人造成損失的，均應(yīng)按實(shí)賠償。補(bǔ)充條款47.2條約定，工程竣工驗(yàn)收后15日內(nèi)承包人報(bào)送竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后30日內(nèi)審核完畢。承包人所報(bào)送的結(jié)算書及結(jié)算資料須送至項(xiàng)目經(jīng)理簽收，除項(xiàng)目經(jīng)理外發(fā)包人不予認(rèn)可。
2012年10月19日、12月1日，家美公司分別取得家和美商城《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《建筑工程施工許可證》。2012年11月26日，泰來縣建設(shè)工程招投標(biāo)監(jiān)督管理辦公室出具招投標(biāo)備案意見書，載明案涉工程于2012年11月22日進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)，確定中標(biāo)人為海天公司。2012年12月15日，雙方簽訂家和美商城備案合同。主要約定，承包范圍為施工設(shè)計(jì)圖紙全部內(nèi)容，工期2012年11月30日至2014年12月30日，計(jì)價(jià)方式為固定總價(jià)，金額76951542.03元。
2013年9月21日，海天公司取得實(shí)驗(yàn)小學(xué)中標(biāo)通知，中標(biāo)價(jià)格11054230.99元。2015年8月6日、2015年9月30日，家美公司分別取得實(shí)驗(yàn)小學(xué)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《建筑工程施工許可證》。
2016年4月18日，海天公司取得書香門第小區(qū)二期10號(hào)、12號(hào)、14號(hào)、17號(hào)樓中標(biāo)通知，中標(biāo)價(jià)格34197470.71元。2016年4月26日，雙方簽訂備案合同。2016年1月22日、2016年4月29日，家美公司取得書香門第小區(qū)二期《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《建筑工程施工許可證》。
2015年7月，海天公司完成家和美商城、實(shí)驗(yàn)小學(xué)、書香門第小區(qū)部分工程后，退出施工現(xiàn)場(chǎng)，并陸續(xù)向家美公司報(bào)送其單方制作的實(shí)驗(yàn)小學(xué)竣工決算書、聯(lián)系單、書香門第小區(qū)結(jié)算書等資料。
2015年7月13日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》。第三條約定工程款結(jié)算完成后60日內(nèi)撥付工程款總額的97%，預(yù)留3%作為質(zhì)保金，如未按約定時(shí)間支付，家美公司應(yīng)就剩余工程款按月息2.5%支付違約金。同一日，雙方簽訂《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》，第6條約定相關(guān)費(fèi)用3340773元(包括活動(dòng)板房、食堂等臨時(shí)設(shè)施轉(zhuǎn)讓費(fèi)40萬元、模板木方等轉(zhuǎn)讓金100萬元、退場(chǎng)補(bǔ)償金50萬元、書香門第1號(hào)至5號(hào)樓按每平方米造價(jià)補(bǔ)助40元計(jì)算共補(bǔ)助932292元）不計(jì)入決算造價(jià)，由家美公司在簽訂協(xié)議后三個(gè)月內(nèi)直接支付給海天公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李某某賬號(hào)。第7條約定塔吊租賃從2015年7月1日起由家美公司負(fù)責(zé)支付租賃費(fèi)用。第9條約定已完工程節(jié)點(diǎn)由發(fā)包方、承包方、監(jiān)理單位現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)簽字，作為以后結(jié)算依據(jù)。第10條工程決算在2015年9月10日送達(dá)家美公司，二個(gè)月內(nèi)審計(jì)完成（如送達(dá)后未在二個(gè)月內(nèi)審計(jì)完成，則視為默認(rèn)送審價(jià)格），審計(jì)完成后在2015年11月30日前支付工程尾款（無質(zhì)保金預(yù)留）。如未在約定時(shí)間內(nèi)支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付違約金。家美公司未在雙方約定的三個(gè)月內(nèi)支付上述費(fèi)用。2016年9月7日之后陸續(xù)支付部分款項(xiàng)，其中雙方無爭(zhēng)議已付款共20萬元：2016年9月7日、9月30日、10月21日、12月1日、12月31日分別給付4萬元、2萬元、1萬元、2萬元、3萬元，2017年4月7日、4月19日分別支付3萬元、5萬元。
海天公司分別于2014年4月1日、2014年5月6日、2015年9月27日、2015年11月19日、2016年5月28日、2016年7月6日等日期，多次就工程欠款利息向家美公司遞交函件，家美公司工作人員簽收。
2014年4月1日，海天公司出具聯(lián)系函載明，開工至2013年底共完成產(chǎn)值43228993.91元，合同約定支付80%，即34583195.13元，家美公司支付了部分工程款，海天公司墊付了部分人工費(fèi)、材料費(fèi)，要求家美公司支付欠付工程款利息(月利息2%)1625527.65元。家美公司工作人員簽字“收到，轉(zhuǎn)交公司領(lǐng)導(dǎo)”。
2015年11月19日，海天公司出具編號(hào)48號(hào)聯(lián)系函載明，自2015年9月27日47號(hào)函至今未核對(duì)回復(fù)，請(qǐng)?jiān)?1月30日前回復(fù)，否則視為認(rèn)同。因進(jìn)度款計(jì)算明顯偏少，本次暫按之前進(jìn)度款計(jì)息，以后結(jié)算款確定后再按新的結(jié)算工程款計(jì)算。同日，又出具編號(hào)49號(hào)聯(lián)系函，函中載明：一、工程款的支付，現(xiàn)在還在施工中安裝工程的材料款及人工費(fèi)，轉(zhuǎn)讓的材料費(fèi)71459元，人貨梯、塔吊的租賃費(fèi)35100元，此款直接支付項(xiàng)目部，不應(yīng)作為工程款支付，竣工資料中取試驗(yàn)報(bào)告約15萬元，045號(hào)函中支付部分退場(chǎng)費(fèi)100萬元，用于支付農(nóng)民工工資，不應(yīng)作為工程款支付。二、1.《施工配合費(fèi)的情況說明》已上交一月有余，至今未回復(fù)。2.書香門第結(jié)算8月24日已交，至今未核對(duì)。3.原口頭協(xié)商抵款房源、車庫編號(hào)未提供。4.今年安裝進(jìn)度款盡快審計(jì)。2015年11月21日，家美公司對(duì)上述聯(lián)系函回復(fù)如下：“一、我方支付的每筆款項(xiàng)除雙方確認(rèn)外，其余均為工程款支付。二、1.見施工配合費(fèi)回復(fù)。2.審核完畢需你方提供規(guī)費(fèi)證。3.后附清單。4.正在審核?！?/div>
2015年11月21日，家美公司對(duì)編號(hào)48號(hào)聯(lián)系函回復(fù)，隨函附撥付工程款明細(xì)，海天公司稱“進(jìn)度款計(jì)算明顯偏少……”問題，表述不清晰，暫無法回復(fù)。家美公司對(duì)編號(hào)049聯(lián)系單出具回復(fù)函：“1.工程款的支付，我方支付給海天公司的每筆款除雙方共同確認(rèn)外，其余均為工程款支付。2.針對(duì)海天公司所稱的‘書香門第結(jié)算書8月24日已上交，至今未核對(duì)，按合同約定從9月10日開始應(yīng)在二個(gè)月內(nèi)審計(jì)完成’問題，家美公司已審核完畢，需提供海天公司規(guī)費(fèi)證。3.針對(duì)海天公司所稱‘原口頭協(xié)商抵頂房源明細(xì)’問題，答復(fù)見所附清單。4.針對(duì)海天公司所稱‘安裝進(jìn)度款審計(jì)’的問題，正在審核。”
2016年5月28日，海天公司出具編號(hào)2016-53聯(lián)系函，第2條載明，根據(jù)合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，暫按開工至2016年5月31日止，應(yīng)付利息9543023.61元。第3條因進(jìn)度款計(jì)算中明顯偏少，本次按之前進(jìn)度款計(jì)算，以后結(jié)算款確定后，再按結(jié)算工程款計(jì)息。第4條此函收到后請(qǐng)?jiān)谄呷諆?nèi)予以核對(duì)，無函回復(fù)則視為默認(rèn)。
2016年7月6日，雙方加蓋公章形成利息確認(rèn)單（編號(hào)2016-06-06）。確認(rèn)單載明，雙方核對(duì)（具體內(nèi)容及依據(jù)見53號(hào)聯(lián)系函）進(jìn)度款利息為9534000元，開工計(jì)算至2016年5月31日，以后發(fā)生的利息計(jì)算按合同及有關(guān)協(xié)議予以計(jì)取。
2016年7月18日，雙方加蓋公章形成家和美商場(chǎng)轉(zhuǎn)讓材料確認(rèn)單。雙方確認(rèn)，停工后轉(zhuǎn)讓的材料款及塔吊租賃費(fèi)合計(jì)113633元，不作為工程款付，直接支付于項(xiàng)目部個(gè)人（李某某）賬戶。
海天公司撤場(chǎng)后，雙方工作人員多次通過電子郵件方式，核算工程價(jià)款。雙方對(duì)此事實(shí)無異議。2017年1月12日，家美公司通過電子郵件，向海天公司工作人員報(bào)送其核對(duì)的單方結(jié)算，數(shù)額為101257649.15元（含規(guī)費(fèi)）。海天公司在一審審理過程中，同意按此數(shù)額作為雙方結(jié)算數(shù)額。家美公司稱該數(shù)額應(yīng)扣減規(guī)費(fèi)2564253.78元。
2017年5月17日，雙方當(dāng)事人與案外人泰來縣中億新型建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱中億建材）、泰來縣興隆砂廠簽訂抹賬協(xié)議，四家公司按38萬元進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，海天公司給家美公司開具38萬元（工程款）轉(zhuǎn)賬收款協(xié)議。2017年6月15日，雙方當(dāng)事人與中億建材又簽訂一份抹賬協(xié)議，將海天公司拖欠中億建材商砼款262萬元轉(zhuǎn)給家美公司。同一日，海天公司與中億建材簽訂商砼結(jié)賬明細(xì)單，300萬元商砼款中38萬元按2017年5月17日抹賬協(xié)議轉(zhuǎn)到家美公司名下，262萬元按2017年6月15日抹賬協(xié)議轉(zhuǎn)到家美公司名下。利息2422284元轉(zhuǎn)到家美公司名下。2017年6月15日，海天公司給家美公司出具三張收據(jù)，收到家美公司交付的上述三筆款38萬元、262萬元、2422284元，前兩筆款收據(jù)載明收款事由為“根據(jù)抹賬協(xié)議”，第三筆款收據(jù)載明收款事由為“拖欠工程款利息”。
在一審審理期間，海天公司繳納職工醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等費(fèi)用所屬地浙江省東陽市吳寧地稅分局出具了該公司2013年至2015年稅收電子轉(zhuǎn)賬專用完稅證明。
一審法院審理期間，雙方確認(rèn)已付工程款共計(jì)69536419.85元。2016年6月1日至2017年1月11日已付款13筆共1896510.6元，分別為：2016年6月7日6萬元、6月24日6萬元、7月13日8萬元、7月27日13000元、8月4日2萬元、8月11日6萬元、9月7日1萬元、9月26日7萬元、9月29日5萬元、11月11日2萬元、12月16日816168.6元、12月22日2萬元、2017年1月9日2萬元；2017年1月12日之后已付款12筆共4528442元，分別為：2017年1月16日3000元、1月22日14000元、3月26日8萬元、4月6日245456元、4月7日2萬元、4月28日791251.6元、5月27日1萬元、6月15日300萬元、6月20日2萬元、7月1日216734.4元、7月5日118000元、7月20日1萬元。除上述款項(xiàng)外，雙方對(duì)2017年6月15日2422284元存在爭(zhēng)議，未計(jì)入已付款。
一審法院認(rèn)為，2012年9月，海天公司與家美公司簽訂家和美商城、書香門第小區(qū)（包括實(shí)驗(yàn)小學(xué)）《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱第一份合同）。后又分為家和美商城、書香門第小區(qū)、實(shí)驗(yàn)小學(xué)三個(gè)施工項(xiàng)目辦理招投標(biāo)手續(xù)，重新簽訂《建設(shè)工程施工合同》及備案。2015年7月13日，雙方還簽訂了補(bǔ)充協(xié)議。無論案涉工程是否為必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，只要雙方當(dāng)事人采取招投標(biāo)的形式簽訂合同，即應(yīng)受到《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》）中相關(guān)規(guī)定的約束。鑒于雙方當(dāng)事人的上述行為違反《招投標(biāo)法》第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，按照該法第五十五條規(guī)定，海天公司在招投標(biāo)前已與家美公司簽訂合同，并開始施工，中標(biāo)無效，致使海天公司與家美公司簽訂的多份《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》等一系列約定均無效。海天公司完成部分施工內(nèi)容，經(jīng)雙方協(xié)商一致退出施工。雙方認(rèn)可依據(jù)黑龍江省定額計(jì)算工程價(jià)款，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)符合第一份合同的約定，故案涉工程可參照第一份合同確定工程價(jià)款。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張及在一審?fù)徶嘘愂龅那闆r，本案應(yīng)重點(diǎn)解決以下焦點(diǎn)問題：
一、如何認(rèn)定案涉工程價(jià)款。海天公司撤場(chǎng)后，雙方多采取電子郵件往來方式核算工程價(jià)款，因電子郵件在一審審理期間已無法查閱具體內(nèi)容，僅能顯示往來過程與文件標(biāo)題，具體數(shù)額無法體現(xiàn)。雙方均認(rèn)可始終按黑龍江省定額計(jì)算工程價(jià)款，也認(rèn)可家美公司于2017年1月12日電子郵件中計(jì)算工程價(jià)款為101257649.26元。海天公司在一審?fù)徶型鈱⒋藬?shù)額確定為工程價(jià)款。家美公司稱上述數(shù)額扣減規(guī)費(fèi)2564253.78元后，可作為工程結(jié)算價(jià)款。故一審法院依據(jù)雙方在審理期間形成的合意確定案涉工程價(jià)款。雙方對(duì)此問題的爭(zhēng)議在于應(yīng)否在工程總造價(jià)中扣除規(guī)費(fèi)及應(yīng)否預(yù)留質(zhì)保金、扣減維修費(fèi)用。鑒于雙方約定“執(zhí)行施工期間”定額規(guī)定，而定額結(jié)算時(shí)應(yīng)核定規(guī)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，且黑龍江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《2014年建筑安裝等工程結(jié)算指導(dǎo)意見的通知》第六條規(guī)定，自2014年1月1日起，規(guī)費(fèi)不再核定，按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?？紤]到案涉工程在2014年仍在施工過程中，建設(shè)主管部門對(duì)規(guī)費(fèi)的新規(guī)定應(yīng)適用于雙方結(jié)算。又因海天公司在其公司所屬地區(qū)已繳納職工養(yǎng)老保險(xiǎn)等規(guī)費(fèi)項(xiàng)目，規(guī)費(fèi)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。故家美公司抗辯扣減規(guī)費(fèi)的理由不能成立，應(yīng)認(rèn)定案涉工程總價(jià)款為101257649.26元。雙方簽訂的第一份合同約定“工程竣工驗(yàn)收及結(jié)算完成后60天內(nèi)撥付至工程總造價(jià)的97%，預(yù)留3%質(zhì)保金”，未約定返還質(zhì)保金的日期，由于案涉工程自海天公司2015年7月撤場(chǎng)后已滿二年，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條關(guān)于缺陷責(zé)任期最長不超過2年的規(guī)定，質(zhì)保金可返還海天公司，但不免除海天公司按約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。至于家美公司主張扣減實(shí)際發(fā)生的維修費(fèi)用，因其未舉示通知海天公司維修、海天公司拒絕維修的相關(guān)證據(jù)，家美公司主張按案外人維修費(fèi)用扣減工程款，依據(jù)不足，一審法院不予認(rèn)定。
二、如何認(rèn)定家美公司已付工程價(jià)款數(shù)額。海天公司起訴主張已付工程款為68992685.45元，后經(jīng)核對(duì)認(rèn)可已付工程款為69536418.7元。家美公司主張已付款為71949702.7元，其中一筆款少計(jì)算9000元，實(shí)為71958702.7元。雙方對(duì)已付款的爭(zhēng)議在于一筆2422284元是沖抵工程款利息還是本金。2422284元產(chǎn)生于海天公司欠案外人中億建材公司的商砼款。2017年6月15日，海天公司與中億建材公司所簽協(xié)議確認(rèn)欠商砼款本金300萬元、利息2422284元，本金及利息轉(zhuǎn)到家美公司名下。家美公司已代為實(shí)際給付，在其制作的預(yù)付賬款海天公司明細(xì)分類賬中和海天公司出具的收據(jù)中均記載“拖欠工程款利息”，但雙方對(duì)各自記載的解釋不同。該款系欠付商砼款本金產(chǎn)生的利息，欠付主體為海天公司，在海天公司與中億建材之間該款性質(zhì)為利息，但在海天公司與家美公司之間是否同樣作為工程款利息，仍應(yīng)審查雙方之間約定或合意，僅依據(jù)單方記載不能確定。雙方對(duì)此款性質(zhì)并無特別約定，家美公司在付款過程中，除此款外，支付款項(xiàng)均計(jì)入工程款本金，海天公司主張?jiān)摽顩_抵利息與雙方用已付款沖抵本金的慣例不符，故海天公司將2422284元計(jì)入工程款利息，理由不成立。一審法院認(rèn)定家美公司已付工程款為71958702.7元。
三、如何認(rèn)定工程進(jìn)度款與尚欠工程款的利息損失。案涉工程總價(jià)款為101257649.26元，家美公司已付工程價(jià)款為71958702.7元，尚欠工程款29298946.56元，在2017年1月12日結(jié)算后產(chǎn)生利息損失，家美公司應(yīng)予補(bǔ)償。在工程施工過程中，家美公司未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款，同樣產(chǎn)生利息損失，也應(yīng)補(bǔ)償。從所欠款項(xiàng)性質(zhì)、結(jié)算時(shí)間等作區(qū)分，可按拖欠工程進(jìn)度款與尚欠工程款、分為三個(gè)時(shí)間段計(jì)算利息損失數(shù)額，即開工至2016年5月31日、2016年6月1日至雙方確認(rèn)的結(jié)算時(shí)間2017年1月12日、2017年1月12日之后。前兩個(gè)時(shí)間段為未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款產(chǎn)生的損失，第三段為拖欠工程款產(chǎn)生的損失。利息損失的計(jì)算依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)，一審法院認(rèn)為，海天公司撤場(chǎng)后，雙方就欠付工程進(jìn)度款及利息形成多份聯(lián)系函件，2016年7月6日以確認(rèn)單的形式共同確認(rèn)工程進(jìn)度款利息，自開工至2016年5月31日（第一個(gè)時(shí)間段）為9534000元，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為月利息2%，并約定“以后發(fā)生的利息計(jì)算按合同及有關(guān)協(xié)議予以計(jì)取”。《確認(rèn)單》等函件可視為雙方對(duì)2016年5月31日前工程進(jìn)度款利息形成新的承諾，家美公司應(yīng)按已確認(rèn)數(shù)額給付利息9534000元。利息確定為9534000元，所對(duì)應(yīng)工程進(jìn)度款100%本金為87275471.60元,按85%撥付應(yīng)為74184150.86元,已撥付62912467.25元，家美公司拖欠工程進(jìn)度款本金為11271683.61元，第二個(gè)時(shí)間段的損失數(shù)額，仍以11271683.61元作為基礎(chǔ)本金計(jì)算。損失的審查重點(diǎn)在于第二、第三時(shí)間段利息標(biāo)準(zhǔn)是否仍按前期計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)月利率2%計(jì)算。案涉合同雖然無效，但雙方在實(shí)際結(jié)算過程中計(jì)算工程進(jìn)度款利息均按月利率2%計(jì)算，且雙方退場(chǎng)協(xié)議中再次約定“如未在約定時(shí)間內(nèi)支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付違約金”。依據(jù)《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同解釋》第17條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算”的規(guī)定，雙方退場(chǎng)時(shí)的新約定及此后雙方低于2.5%，按2%對(duì)工程進(jìn)度款利息的確認(rèn)，應(yīng)視為雙方對(duì)工程款利息標(biāo)準(zhǔn)形成一致意見。故海天公司2016年6月1日之后至2017年1月11日工程進(jìn)度款損失及2017年1月12日之后尚欠工程款損失，家美公司應(yīng)按月利息2%計(jì)算原則補(bǔ)償給海天公司。因家美公司在上述期間陸續(xù)給付工程款，海天公司起訴時(shí)已按本金進(jìn)行沖抵，故一審法院亦按付款時(shí)間、數(shù)額在本金中依次扣減。計(jì)算工程進(jìn)度款利息時(shí)，工程進(jìn)度款本金數(shù)額按以下時(shí)間分別為：2016年6月1日本金11271683.61元、2016年6月7日本金11211683.61元、6月24日本金11151683.61元、7月13日本金11071683.61元、7月27日本金11058683.61元、8月4日本金11038683.61元、8月11日本金10978683.61元、9月7日本金10968683.61元、9月26日本金10898683.61元、9月29日本金10848683.61元、11月11日本金10828683.61元、12月16日本金10012515.01元、12月22日本金9992515.01元、2017年1月9日本金9972515.01元。2017年1月12日雙方結(jié)算之后，本金性質(zhì)由工程進(jìn)度款變?yōu)樯星饭こ炭?。因家美公司在起訴前仍陸續(xù)付款，工程款本金數(shù)額相應(yīng)減少。2017年1月12日之后至起訴前工程款本金分別為：2017年1月12日已付工程款為65007976.7元（71958702.7元-4528442元-2422284元），尚欠工程款本金36249672.56元，2017年1月16日本金36246672.56元、1月22日本金36232672.56元、3月26日本金36152672.56元、4月6日本金35907216.56元、4月7日本金35887216.56元、4月28日本金35095964.96元、5月27日本金35085964.96元、6月15日本金29663680.96元、6月20日本金29643680.96元、7月1日本金29426946.56元、7月5日本金29308946.56元、7月20日至起訴前本金29298946.56元。
四、如何認(rèn)定退場(chǎng)費(fèi)及利息損失。雙方于2015年7月13日簽訂《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》，約定了遺留設(shè)施、材料等退場(chǎng)事宜的處理意見，應(yīng)為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，一審法院認(rèn)定為有效。雙方對(duì)臨時(shí)設(shè)施、材料等約定給付海天公司3340773元，此外，塔吊租賃從2015年7月1日起由家美公司負(fù)責(zé)支付租賃費(fèi)用。海天公司主張已付20萬元，家美公司主張已付363633元，爭(zhēng)議在于家美公司已支付的113633元和2016年9月29日5萬元性質(zhì)的認(rèn)定。2016年7月18日雙方加蓋公章的確認(rèn)單，確認(rèn)此款為“停工轉(zhuǎn)讓的材料款及塔吊租賃費(fèi)合計(jì)113633元，不計(jì)入工程款”。因上述內(nèi)容明確說明系停工產(chǎn)生的租賃費(fèi)用和材料款，不屬于施工產(chǎn)生的工程款，也不包含在退場(chǎng)協(xié)議約定的轉(zhuǎn)讓臨時(shí)設(shè)施、退場(chǎng)損失、造價(jià)補(bǔ)償?shù)鹊谝豁?xiàng)至第五項(xiàng)3340773元之內(nèi)，屬停工后另行產(chǎn)生的費(fèi)用，由家美公司承擔(dān)并無不當(dāng)。2016年9月29日5萬元，海天公司計(jì)算已付工程款中包含此款，不能重復(fù)計(jì)算。故海天公司舉示的證據(jù)可證實(shí)，家美公司已付退場(chǎng)費(fèi)20萬元，尚欠退場(chǎng)費(fèi)3140775元。因家美公司未及時(shí)給付退場(chǎng)費(fèi)，給海天公司造成相應(yīng)的利息損失。該協(xié)議僅約定未按期支付工程尾款按月利息2.5%支付違約金，而退場(chǎng)費(fèi)用不包含在工程結(jié)算價(jià)款中，與上述約定的“工程尾款”性質(zhì)不符，應(yīng)視為雙方對(duì)退場(chǎng)費(fèi)用利息標(biāo)準(zhǔn)無約定，可按法定孳息標(biāo)準(zhǔn)給付利息損失?！稌汩T第工程退場(chǎng)協(xié)議》約定的付款截止日為簽約日后三個(gè)月內(nèi)，即2015年10月14日起應(yīng)給付尚欠退場(chǎng)費(fèi)3340773元的利息。家美公司陸續(xù)付退場(chǎng)費(fèi)20萬元，每一筆付款后本金相應(yīng)扣減，即2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元，2016年9月7日至9月29日本金3300773元，2016年9月30日至10月20日本金3280773元，2016年10月21日至11月30日本金3270773元，2016年12月1日至12月30日本金3250773元，2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元，2017年4月7日至4月18日本金3190773元，2017年4月19日至實(shí)際給付之日止本金3140773元。
五、海天公司是否具有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)或拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！苯ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是賦予承包人的法定權(quán)利。海天公司在撤場(chǎng)后始終向家美公司主張權(quán)利，因雙方原因未能確定結(jié)算數(shù)額，2017年1月12日為雙方最終結(jié)算日期，至海天公司起訴時(shí)未超過法律保護(hù)優(yōu)先受償權(quán)的期限。故海天公司在工程欠款29298946.56元范圍內(nèi)享有對(duì)其施工工程的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)予支持。退場(chǎng)費(fèi)用、利息損失等不屬于優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)范圍，一審法院不予支持。
綜上，一審法院判決：（一）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司損失9534000元；（二）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司2016年6月1日至2017年1月11日工程進(jìn)度款利息損失（按月利率2%計(jì)算利息，自2016年6月1日至2016年6月6日本金11271683.61元、自2016年6月7日至2016年6月23日本金11211683.61元、自2016年6月24日至2016年7月12日本金11151683.61元、自2016年7月13日至2016年7月27日本金11071683.61元、自2016年7月27日至2016年8月3日本金11058683.61元、自2016年8月4日至2016年8月10日本金11038683.61元、自2016年8月11日至2016年9月6日本金10978683.61元、自2016年9月7日至2016年9月25日本金10968683.61元、自2016年9月26日至2016年9月28日本金10898683.61元、自2016年9月29日至2016年11月10日本金10848683.61元、自2016年11月11日至2016年12月15日本金10828683.61元、自2016年12月16日至2016年12月21日本金10012515.01元、自2016年12月22日至2017年1月8日本金9992515.01元、自2017年1月9日至2017年1月11日本金9972515.01元）；（三）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司尚欠工程款29298946.56元及利息（按月利率2%計(jì)算利息，自2017年1月12日至2017年1月15日本金36249672.56元、自2017年1月16日至2017年1月21日本金36246672.56元、自2017年1月22日至2017年3月25日本金36232672.56元、自2017年3月26日至2017年4月5日本金36152672.56元、2017年4月6日本金35907216.56元、自2017年4月7日至2017年4月27日本金35887216.56元、自2017年4月28日至2017年5月26日本金35095964.96元、自2017年5月27日至2017年6月14日本金35085964.96元、自2017年6月15日至2017年6月19日本金29663680.96元、自2017年6月20日至2017年6月30日本金29643680.96元、自2017年7月1日至2017年7月4日本金29426946.56元、自2017年7月5日至2017年7月19日本金29308946.56元、自2017年7月20日至實(shí)際履行之日止本金29298946.56元）；（四）家美公司于判決生效后十日內(nèi)給付海天公司尚欠退場(chǎng)費(fèi)3140775元及利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算利息，自2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元、自2016年9月7日至2016年9月29日本金3300773元、自2016年9月30日至2016年10月20日本金3280773元、自2016年10月21日至2016年11月30日本金3270773元、自2016年12月1日至2016年12月30日本金3250773元、自2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元、自2017年4月7日至2017年4月18日本金3190773元、自2017年4月19日至實(shí)際給付之日止本金3140773元）；（五）海天公司在家美公司欠付工程款29298946.56元范圍內(nèi)、對(duì)其施工工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；（六）駁回海天公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)521362.07元,由家美公司負(fù)擔(dān)227313.86元，海天公司負(fù)擔(dān)294048.21元。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人未提交新證據(jù)，但家美公司認(rèn)為一審判決書后列舉的證據(jù)目錄里缺少一份2017年11月21日齊齊哈爾市仁達(dá)建設(shè)監(jiān)理有限公司出具的情況說明，能夠說明案涉工程進(jìn)行維修的問題，且對(duì)一審判決結(jié)果有影響。該證據(jù)證明雙方在簽訂完退場(chǎng)協(xié)議后，海天公司有一名工作人員仍然留在現(xiàn)場(chǎng)組織協(xié)調(diào)相關(guān)事宜，在此期間海天公司施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，家美公司已經(jīng)口頭及通過監(jiān)理公司向海天公司告知，海天公司相關(guān)人員在場(chǎng)且明知。
海天公司的質(zhì)證意見為：對(duì)該情況說明在一審中是否經(jīng)過質(zhì)證記不清楚，以一審?fù)徆P錄為準(zhǔn)，一審判決第16頁對(duì)維修費(fèi)用已經(jīng)進(jìn)行論述。家美公司主張海天公司留有工作人員在工地，且家美公司及監(jiān)理公司口頭通知海天公司負(fù)有維修費(fèi)用。即使海天公司留有工作人員，也不免除家美公司的通知義務(wù)，海天公司未收到通知，家美公司應(yīng)該舉示相應(yīng)的證據(jù)證明。
本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院另查明：一審法院在庭審中詢問海天公司：“如果本院認(rèn)定兩份協(xié)議無效，原告是否變更主張違約金的訴訟請(qǐng)求，將變更成什么？”海天公司回答：“主張的其實(shí)都是利息?！币粚徶?，家美公司自認(rèn)案涉工程基本已投入使用。
一審卷宗顯示：海天公司向一審法院提交的起訴狀落款日期為2017年7月3日；一審法院立案登記表中同意立案的最早日期為2017年7月11日。
本院認(rèn)為，根據(jù)一審判決、家美公司的上訴請(qǐng)求及海天公司的答辯意見，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.本案工程進(jìn)度款的利息損失是否應(yīng)予認(rèn)定及具體數(shù)額；2.家美公司尚欠工程款數(shù)額及利息起算時(shí)間；3.海天公司對(duì)案涉工程主張優(yōu)先受償權(quán)是否已超過除斥期間。
一、關(guān)于本案工程進(jìn)度款的利息損失是否應(yīng)予認(rèn)定及具體數(shù)額的問題。本案一審確定的工程進(jìn)度款利息損失分為兩部分，即一部分為2016年5月31日前的固定損失數(shù)額9534000元，另一部分為2016年6月1日后至2017年1月12日前以尚欠工程進(jìn)度款11271683.61元（隨歷次還款數(shù)額逐減）為本金，以月利率2%為利率計(jì)算的利息損失。家美公司關(guān)于該兩部分款項(xiàng)的上訴理由主要有三點(diǎn)，即：1.《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定無效，關(guān)于利息或違約金的約定均無效?！稌汩T第工程退場(chǎng)協(xié)議》是《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》的重復(fù)約定和補(bǔ)充條款，并非獨(dú)立合同，故仍然無效，且僅約定計(jì)算方式而非利息數(shù)額，雙方對(duì)于違約金或利息沒有約定。2.《確認(rèn)單》屬計(jì)算錯(cuò)誤，家美公司不存在少付、遲付工程進(jìn)度款情況。海天公司認(rèn)為家美公司少付、遲付，是按照工程造價(jià)1.36億元甚至5億元計(jì)算的，按工程造價(jià)101257649.26元計(jì)算，家美公司撥款已超80%的工程進(jìn)度。3.一審海天公司訴訟請(qǐng)求為違約金，應(yīng)按違約金審理，一審法院釋明了家美公司是否調(diào)整違約金。海天公司未在一審辯論終結(jié)前變更訴訟請(qǐng)求，一審法院無權(quán)自行變更海天公司訴訟請(qǐng)求。
關(guān)于工程進(jìn)度款利息損失的認(rèn)定依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！薄吨腥A人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！备鶕?jù)以上規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同無效情況下，承包人可參照合同約定數(shù)額主張工程款，法律亦未排除發(fā)包人與承包人對(duì)于遲延給付工程款造成損失，在雙方自愿認(rèn)可的情況下進(jìn)行另行約定的權(quán)利。本案中，《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》以及2016年7月6日的《確認(rèn)單》是海天公司與家美公司雙方真實(shí)意思表示，對(duì)于家美公司尚欠款項(xiàng)以及利息損失作出的單獨(dú)約定，具有獨(dú)立性，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，具有法律效力，不受案涉施工合同無效的影響。家美公司主張?jiān)摃r(shí)點(diǎn)雙方是按遠(yuǎn)超過一審認(rèn)定的工程造價(jià)101257649.26元計(jì)算，乃至出現(xiàn)工程進(jìn)度款不符合約定比例的錯(cuò)誤，但海天公司一審已經(jīng)提供了按實(shí)際工程完成進(jìn)度計(jì)算的利息損失表，該表作為海天公司多次發(fā)送的《聯(lián)系函》附件已向家美公司出示，家美公司最終以《確認(rèn)單》的方式予以認(rèn)可。在雙方確認(rèn)工程進(jìn)度款利息數(shù)額為9534000元及其后利息損失計(jì)算方式的情況下，現(xiàn)家美公司提出計(jì)算錯(cuò)誤的主張，并未提交證據(jù)予以證實(shí)，本院不予支持。因此，一審判決認(rèn)定2016年5月31日前的損失數(shù)額9534000元，以及2016年6月1日后至2017年1月12日前的利息損失計(jì)算方式，并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于海天公司訴訟請(qǐng)求的主張方式。一審中，海天公司原始訴訟請(qǐng)求包括請(qǐng)求家美公司給付延期支付工程款違約金及遲延退場(chǎng)費(fèi)違約金，該兩項(xiàng)訴請(qǐng)是建立在《建設(shè)工程施工合同》有效的前提下。一審法院在審理過程中，基于對(duì)效力審查職責(zé)，向海天公司釋明《建設(shè)工程施工合同》存在無效的可能性，海天公司對(duì)合同無效可能性作出了將主張違約金變更為主張損失的預(yù)備性訴訟請(qǐng)求，且計(jì)算方法與數(shù)額均不變。因此，一審法院最終確定利息損失的判項(xiàng)，符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條關(guān)于“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”的規(guī)定，并無不當(dāng)。家美公司關(guān)于一審法院違反法定程序自行變更海天公司訴訟請(qǐng)求的主張，不能成立。
二、關(guān)于家美公司尚欠工程款數(shù)額及利息起算時(shí)間的問題。家美公司關(guān)于該問題的上訴理由主要有三點(diǎn)，即：1.尚欠工程款應(yīng)扣除質(zhì)保金及已經(jīng)發(fā)生的維修費(fèi)用5158746.65元。其一，監(jiān)理單位已經(jīng)證明，海天公司工作人員在公司退場(chǎng)后一直在現(xiàn)場(chǎng)，一審認(rèn)定家美公司沒有通知海天公司維修存在質(zhì)量問題的工程，明顯錯(cuò)誤；其二，海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程無法竣工，保修期起始時(shí)間及期限一審認(rèn)定錯(cuò)誤。2.家美公司已經(jīng)支付絕大部分工程款，海天公司僅開具2000萬元發(fā)票，剩余發(fā)票未開具，家美公司有權(quán)拒絕給付工程款。3.雙方直至2016年年底仍在核對(duì)決算，2017年1月12日家美公司及時(shí)將決算發(fā)送海天公司，海天公司未予認(rèn)可，并在一審主張工程款為1.36億元，故并非家美公司惡意拖欠，利息起算時(shí)間應(yīng)從一審判決之日起。
關(guān)于尚欠工程款應(yīng)否扣除質(zhì)保金及家美公司主張的維修費(fèi)5158746.65元。首先，關(guān)于維修費(fèi)。家美公司主張工程存在質(zhì)量問題，海天公司未予維修，應(yīng)承擔(dān)家美公司后期維修費(fèi)用5158746.65元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”家美公司一審中自認(rèn)案涉工程在海天公司退場(chǎng)時(shí)尚未竣工驗(yàn)收，亦自認(rèn)工程其后已實(shí)際投入使用，故家美公司現(xiàn)以部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，一審未予支持，并無不當(dāng)。家美公司主張海天公司退場(chǎng)后，家美公司已通知海天公司案涉工程存在質(zhì)量問題并要求維修，但是其提供的主要證據(jù)即監(jiān)理公司出具的《情況說明》，僅陳述海天公司工作人員留在工地，以及家美公司維修至2016年底，并未說明問題產(chǎn)生的原因及維修責(zé)任方，亦未證明家美公司曾向海天公司主張權(quán)利，海天公司明確予以拒絕。相反，在2017年1月12日，家美公司仍發(fā)函認(rèn)可一審認(rèn)定的本案工程款101257649.26元。因此，一審未予支持家美公司關(guān)于扣除維修費(fèi)的主張，并無不當(dāng)。其次，關(guān)于質(zhì)保金。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請(qǐng)求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收之日起滿二年。（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)?！彪p方合同并未約定返還質(zhì)保金的日期，一審認(rèn)定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤場(chǎng)后已滿二年，參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條關(guān)于缺陷責(zé)任期最長不超過2年的規(guī)定，質(zhì)保金可返還海天公司，但不免除海天公司按約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。該認(rèn)定雖因一審期間《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》尚未施行，但一審參照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》相關(guān)規(guī)定，其基本精神與該司法解釋一致。雖家美公司主張，因海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程無法竣工。但是，本案工程遲延，未能在海天公司退場(chǎng)時(shí)竣工，是因家美公司長期遲延支付工程款所致。并且，雙方《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》簽訂后，海天公司撤場(chǎng)，發(fā)包人家美公司作為竣工驗(yàn)收的義務(wù)方，未能提交其已書面通知海天公司，海天公司拒絕提供竣工材料，導(dǎo)致不能竣工的證據(jù)材料，其關(guān)于因海天公司原因造成不能竣工驗(yàn)收的主張不能成立。自2015年7月《書香門第工程退場(chǎng)協(xié)議》簽訂、海天公司退場(chǎng)至本院審理期間已超過兩年，因此，家美公司關(guān)于尚欠工程款中應(yīng)扣除質(zhì)保金的主張，本院不予支持。
關(guān)于發(fā)票事宜。家美公司主張海天公司未提供尚欠工程款發(fā)票，但承包人未開具發(fā)票并非拒絕支付工程款的法定抗辯理由，亦非雙方約定的支付工程款的前提條件，故家美公司以發(fā)票未開具作為拒付工程款的理由不能成立，其該項(xiàng)主張，本院不予支持。
關(guān)于尚欠工程款確定的時(shí)間點(diǎn)。家美公司主張，雙方始終在核對(duì)決算，因此尚欠工程款確定的時(shí)間點(diǎn)即利息起算點(diǎn)，應(yīng)以一審判決作出之日起而非2017年1月12日。經(jīng)審查，雙方在2017年1月12日以電子郵件確認(rèn)的方式，確認(rèn)了工程款的數(shù)額為101257649.26元，自該時(shí)點(diǎn)始，家美公司即負(fù)有支付尚欠工程款的義務(wù)。雖然本案一審海天公司主張工程款數(shù)額為136184043.77元，但該數(shù)額明顯遠(yuǎn)高于2017年1月12日確定的數(shù)額，前者涵蓋后者。海天公司在本案中自愿減少所主張的工程款數(shù)額，不違反法律規(guī)定，亦不能因此免除家美公司以101257649.26元為基礎(chǔ)支付尚欠工程款的義務(wù)。家美公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。
三、海天公司對(duì)案涉工程主張優(yōu)先受償權(quán)是否已超過除斥期間。家美公司關(guān)于該問題的上訴理由主要為：海天公司2015年已經(jīng)退場(chǎng)，開始計(jì)算優(yōu)先受償權(quán)期限，至一審起訴已經(jīng)超過《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的六個(gè)月除斥期間。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！北景钢校?017年1月12日為雙方確定工程款數(shù)額的日期，從該日起家美公司應(yīng)當(dāng)給付工程款。因此，一審判決認(rèn)定至海天公司向一審法院起訴之日并未超過承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的期限，海天公司有權(quán)在尚欠的工程款29298946.56元范圍內(nèi)對(duì)其施工工程行使優(yōu)先受償權(quán)，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上，泰來家美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判決。
二審案件受理費(fèi)235964.73元，由泰來家美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 張代恩
審判員 余曉漢
審判員 季偉明
二〇一九年六月二十七日
法官助理興成鵬
書記員張丹
成為第一個(gè)評(píng)論者