上訴人河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱河南城建公司）因與上訴人貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱美盈公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月9日立案后，依法組成合議庭，于2019年5月30日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人河南城建公司的委托訴訟代理人胡冬梅、楊玉珊，上訴人美盈公司的法定代表人王東及委托訴訟代理人張可、陳波到庭參加訴訟。本案經(jīng)批準(zhǔn)延長審限3個月，現(xiàn)已審理終結(jié)。
河南城建公司上訴請求：1.撤銷一審判決第七項(xiàng)，改判由美盈公司向河南城建公司支付代墊費(fèi)用1061682元；2.本案一、二審訴訟費(fèi)由美盈公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：河南城建公司向一審法院提出由美盈公司支付代墊費(fèi)用2304200元的訴訟請求。對河南城建公司向貴州省貴陽市云巖區(qū)建管站勞動保險(xiǎn)辦公室繳納的勞保費(fèi)697700元、向貴州省貴陽市住建局繳納的新型墻體材料專項(xiàng)基金337020元、向貴州省貴陽市住建局繳納的散裝水泥專項(xiàng)基金26962元，共計(jì)1061682元，一審法院認(rèn)為應(yīng)由美盈公司負(fù)擔(dān)，但卻未對此作出判決。
美盈公司辯稱，河南城建公司主張的代墊費(fèi)用不應(yīng)由美盈公司承擔(dān)，該費(fèi)用最終會由收取部門予以退還，美盈公司愿意協(xié)助辦理退還手續(xù)。一審法院不存在漏判河南城建公司的代墊費(fèi)請求，如果屬于漏判，應(yīng)將本案發(fā)回重審。
美盈公司上訴請求：1.撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審，或在查清事實(shí)后改判由河南城建公司向美盈公司賠償損失1000萬元，美盈公司向河南城建公司支付工程款700萬元。2.由河南城建公司負(fù)擔(dān)本案一、二審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)及鑒定費(fèi)。事實(shí)和理由：（一）一審法院采信《司法鑒定意見書》，違反證據(jù)規(guī)則，認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯誤。1.《司法鑒定意見書》的結(jié)論與事實(shí)不符，違反法定程序，一審法院據(jù)此認(rèn)定案涉工程造價(jià)錯誤。鑒定機(jī)構(gòu)錯誤計(jì)算并被一審法院采信的內(nèi)容共有18項(xiàng)：（1）垂直運(yùn)輸費(fèi)多計(jì)479096.97元；（2）腳手架費(fèi)用多計(jì)40余萬元；（3）停車場入口處的量和鋼筋混凝土多計(jì)工程量；（4）±0.00層2軸線板與施工圖多計(jì)工程量，多計(jì)面積16.56平方米，多計(jì)金額2萬余元；（5）±0.00層2軸線外、±0.00層2軸線上多計(jì)工程量，與現(xiàn)場施工情況不符；（6）地下室2軸線剪力墻外面未做找平層和卷材防水；（7）磚胎模多計(jì)工程量，存在重復(fù)計(jì)算；（8）挖掘機(jī)翻轉(zhuǎn)土石方多計(jì)算；（9）2012年2月1日之前發(fā)生的抽水臺班與合同中基坑土石方包干價(jià)重復(fù)計(jì)算；（10）停工損失屬于違約責(zé)任范疇，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見是工程造價(jià)鑒定，無權(quán)對停工損失提出鑒定意見，停工損失不應(yīng)計(jì)算；（11）人防工程預(yù)埋件工程量多計(jì)，主材單價(jià)過高；（12）水電線管預(yù)埋多計(jì)工程量，多計(jì)預(yù)埋管；（13）安全文明措施費(fèi)532684.24元沒有依據(jù)；（14）11層以上的商品混凝土材料費(fèi)用，多計(jì)253926.73元；（15）鋼材材料費(fèi)用，應(yīng)隨市場變化浮動計(jì)價(jià)，但鑒定機(jī)構(gòu)卻以其中的一個高價(jià)計(jì)算所有鋼材材料，多計(jì)算1495333元；（16）商品混凝土增加費(fèi)用，與11層以上的商品混凝土材料費(fèi)用存在重合，多計(jì)約25萬元；（17）基礎(chǔ)梁、水磨鉆、電梯井筏板、塔吊、風(fēng)鎬破石等項(xiàng)目，鑒定機(jī)構(gòu)錯誤地以2012年3月28日154號簽證單載明的價(jià)格最高的水磨鉆的計(jì)價(jià)方式，計(jì)取價(jià)格最低的人工鑿石，一審直接采信沒有事實(shí)依據(jù)；（18）鑒定意見第24頁第19行，水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目強(qiáng)風(fēng)化部分參照2012年3月28日154號簽證單計(jì)價(jià)錯誤。2.一審法院審查并采信《司法鑒定意見書》的程序嚴(yán)重違法。（1）一審法院未充分組織進(jìn)行庭審質(zhì)證。一審法院未組織鑒定人員對美盈公司質(zhì)疑《司法鑒定意見書》征求意見稿所提交證據(jù)材料中的現(xiàn)場照片和圖紙進(jìn)行充分答復(fù)，也未告知鑒定人員根據(jù)鑒定材料和證據(jù)內(nèi)容向美盈公司進(jìn)行充分說明，嚴(yán)重違反了法定程序。（2）《司法鑒定意見書》反映的事實(shí)與施工現(xiàn)場情況嚴(yán)重不符，一審法院在2018年9月7日的質(zhì)證中曾要求鑒定人員到施工現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)，但事后并未組織進(jìn)行現(xiàn)場查勘，導(dǎo)致鑒定沒有事實(shí)依據(jù)，特別是施工現(xiàn)場與原設(shè)計(jì)發(fā)生了重大變更時，鑒定機(jī)構(gòu)仍按原設(shè)計(jì)進(jìn)行鑒定，脫離事實(shí)，計(jì)價(jià)錯誤。（3）2018年9月19日對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證時，鑒定機(jī)構(gòu)安排的出庭人員并非《司法鑒定意見書》載明的兩位鑒定人員，一審法院對不具有鑒定資格的人員出庭作證未進(jìn)行審查，程序違法。（二）美盈公司不存在違約行為。河南城建公司在應(yīng)由其施工的工程主體未經(jīng)驗(yàn)收合格情況下擅自停工，嚴(yán)重違約，給美盈公司造成重大損失。一審錯誤地認(rèn)定美盈公司違約并承擔(dān)違約責(zé)任，屬嚴(yán)重認(rèn)定事實(shí)不清。1.河南城建公司在沒有達(dá)到約定付款條件情況下，以美盈公司不按時支付工程進(jìn)度款為由擅自停工，明顯違約，美盈公司不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。河南城建公司于2011年11月11日出具的《承諾書》載明，對已完成工程量的工程款，待工程竣工驗(yàn)收合格后再按既定方式結(jié)算。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于“工程進(jìn)度付款”的約定，美盈公司支付工程進(jìn)度款的前提條件是工程主體封頂驗(yàn)收合格，河南城建公司只施工了主體工程的框架部分，未對砌體部分等進(jìn)行施工，還未達(dá)到主體封頂驗(yàn)收的條件和工程進(jìn)度款支付條件。2.分部工程依法應(yīng)由監(jiān)理單位組織驗(yàn)收，美盈公司無權(quán)就分部工程組織驗(yàn)收，河南城建公司從未向美盈公司就主體框架申請驗(yàn)收，美盈公司不可能對此進(jìn)行回復(fù)。一審判決認(rèn)定美盈公司沒有回復(fù)河南城建公司的報(bào)驗(yàn)申請，沒有組織驗(yàn)收和支付工程款構(gòu)成違約，是造成河南城建公司不能繼續(xù)施工的主要原因，認(rèn)定事實(shí)錯誤。3.美盈公司支付河南城建公司的679.30萬元中包含退還河南城建公司的300萬元保證金。一審法院將退還的300萬元保證金認(rèn)定為支付的工程款，并因此認(rèn)定美盈公司違約，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。（三）河南城建公司擅自停工屬根本違約，已經(jīng)人民法院生效判決確認(rèn)。河南城建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償美盈公司的銀行貸款利息罰息損失、其他自有資金投入損失、過渡費(fèi)損失、逾期交房違約金損失等共計(jì)1000萬元。（四）一審法院在案件審理中隨意變更合議庭成員且未告知當(dāng)事人，剝奪了美盈公司的知情權(quán)、申請回避等權(quán)利，程序違法。
河南城建公司辯稱，（一）鑒定機(jī)構(gòu)所作鑒定意見程序合法，鑒定人員具有資質(zhì)，鑒定結(jié)論正確。一審中，鑒定人員對美盈公司針對《司法鑒定意見書》征求意見稿提出的質(zhì)疑進(jìn)行了回復(fù)，一審法院也多次組織對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。根據(jù)相關(guān)規(guī)范，現(xiàn)場查勘需要當(dāng)事人申請，人民法院只是建議進(jìn)行現(xiàn)場查勘，如果證據(jù)已經(jīng)能證明案件事實(shí)則不需要進(jìn)行查勘。2018年9月19日出庭鑒定人員雖不是《司法鑒定意見書》載明的兩位鑒定人員，但其在質(zhì)證過程中回答的內(nèi)容基本上是鑒定機(jī)構(gòu)所出具的書面回復(fù)意見中載明的內(nèi)容，美盈公司也簽字確認(rèn)了質(zhì)證筆錄。（二）河南城建公司沒有違約，違約方是美盈公司。美盈公司沒有按約退還300萬元保證金構(gòu)成違約。金錢作為種類物，在美盈公司沒有備注款項(xiàng)性質(zhì)的情況下，不能說明其支付河南城建公司的679.30萬元中包含退還保證金300萬元。根據(jù)2011年4月20日《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，美盈公司要將案涉工程的4-10層作為工程款擔(dān)保，不能提前預(yù)售、出賣，但在河南城建公司將工程施工到第8層的時候，美盈公司就已經(jīng)對外銷售房屋，違反了合同約定。美盈公司未按約在工程施工到第20層時支付80%的工程進(jìn)度款構(gòu)成違約。工程施工至20層至主體框架封頂時，美盈公司應(yīng)支付尾款，但美盈公司在河南城建公司申請付款后，未按協(xié)議付款構(gòu)成違約。（三）河南城建公司沒有違約，不存在給美盈公司造成損失的問題。假設(shè)河南城建公司違約，美盈公司也需要證明有損失發(fā)生，以及損失和河南城建公司的違約行為之間有因果關(guān)系，但美盈公司沒有提供證據(jù)予以證實(shí)。（四）美盈公司對一審合議庭成員變更是知情的，一審程序并未違法。
河南城建公司向一審法院起訴請求：1.判令美盈公司向河南城建公司支付已完工美盈大廈建筑工程的價(jià)款33545780.86元，并按照中國人民銀行公布的同期貸款利率支付利息（自2011年4月20日起計(jì)算至判決履行期屆滿時止）；2.判令美盈公司返還河南城建公司保證金300萬元，并按照中國人民銀行公布同期貸款利率返還自受領(lǐng)時起的利息（自2011年4月20日起計(jì)算至判決履行期屆滿時止）；3.判令美盈公司向河南城建公司賠償損失2614610元；4.河南城建公司代墊付的費(fèi)用2304200元；5.判決確認(rèn)河南城建公司對上述已完工美盈大廈建筑工程價(jià)款33545780.86元享有優(yōu)先受償權(quán)；6.本案訴訟費(fèi)用由美盈公司承擔(dān)。
美盈公司向一審法院反訴請求：1.判令河南城建公司立即支付美盈公司銀行貸款利息罰息損失、其它自有資金投入損失、過渡費(fèi)損失、逾期交房違約金損失等共計(jì)1000萬元；2.本訴與反訴的訴訟費(fèi)用由河南城建公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年4月26日，美盈公司（甲方）與河南城建公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，主要約定：一、工程概況：工程名稱貴陽市美盈大廈，建設(shè)規(guī)模34000平方米。結(jié)構(gòu)類型框架結(jié)構(gòu)工程總造價(jià)3000萬元人民幣（以工程結(jié)算價(jià)為準(zhǔn)），群體工程應(yīng)附承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表。二、承包范圍：基礎(chǔ)、主體、樓地面、屋頂、內(nèi)外裝飾、給排水、消防、人防、暖通和有關(guān)的預(yù)留預(yù)埋和配合。土建工程至室外散水、給排水第1個檢查井、電氣至室外2米。三、合同工期：25個月（不含土石方及邊坡工程）自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起算，竣工日期以相關(guān)政府部門的竣工驗(yàn)收合格證日期為準(zhǔn)。四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：驗(yàn)收達(dá)到國家現(xiàn)行驗(yàn)收規(guī)范合格標(biāo)準(zhǔn)。五、合同形式：本合同采用按實(shí)決算合同形式……十、承包人承諾按合同約定進(jìn)行施工竣工并在缺陷責(zé)任期內(nèi)對工程缺陷承擔(dān)維修責(zé)任。十一、發(fā)包方承諾按合同約定的條件、期限和方式向承包人支付合同價(jià)款。雙方還在主合同中約定了合同組成等其他事項(xiàng)。在該合同的專用條款中，主要約定：……3.承包人的一般義務(wù)……3.1.3.承包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)：承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人提供的相關(guān)資料代為辦理施工許可證手續(xù)，承擔(dān)承包人應(yīng)繳納的費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)該繳納的費(fèi)用由承包人代為繳納。代繳費(fèi)用在工程±0.0以上8層施工完成驗(yàn)收合格后一并返還……10.2發(fā)包人工期延誤：因發(fā)包人原因不能按照監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期開工。除發(fā)包人原因延期開工外，發(fā)包人造成工期延誤的應(yīng)向承包人支付經(jīng)濟(jì)損失，包括機(jī)械租賃費(fèi)，誤工費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。10.4承包人工期延誤：承包人原因造成不能按期竣工的，承包方每延誤一天須向發(fā)包方繳納200元人民幣罰款，但最高不超過2%……逾期完工違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：每天歷天200元人民幣。逾期完工違約金最高限額：合同價(jià)的2%。14.價(jià)格調(diào)整：物價(jià)波動引起的價(jià)格調(diào)整方法：采用市場價(jià)調(diào)整價(jià)格差額……12.工程質(zhì)量：12.3.承包人向監(jiān)理人報(bào)送工程質(zhì)量報(bào)表的期限：完工后14天，承包人向監(jiān)理報(bào)送工程質(zhì)量報(bào)送的要求：滿足備案要求，監(jiān)理人審查工程質(zhì)量報(bào)表的期限：收到文件后7天內(nèi)容……15、計(jì)價(jià)與支付：本合同執(zhí)行按實(shí)結(jié)算制、套用《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）并根據(jù)貴州省建設(shè)行業(yè)行政主管部門調(diào)整文件為依據(jù)計(jì)價(jià)。若涉及工程變更、以及專用條款15.1條所提及的變更、或根據(jù)承包方實(shí)際需要新增加工程量、設(shè)計(jì)圖紙所提及但工程量清單未列出的項(xiàng)目、以及工程變更所增加的工程量，以雙方現(xiàn)場簽證為準(zhǔn)。套用《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）并根據(jù)貴州省建設(shè)行業(yè)行政主管部門調(diào)整文件為依據(jù)，據(jù)實(shí)調(diào)整工程價(jià)格，竣工結(jié)算時并入工程總價(jià)計(jì)算。安全文明措施費(fèi)，按實(shí)核算，竣工結(jié)算時并入工程總價(jià)計(jì)算。15.1計(jì)量：工程量計(jì)算規(guī)則執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）中相應(yīng)項(xiàng)目，并根據(jù)貴州省建設(shè)行業(yè)行政主管部門調(diào)整文件。承包人實(shí)際完成的工程量按約定的工程量計(jì)算規(guī)則和有合同約束力的圖紙進(jìn)行計(jì)量。15.2.1工程保證金：本工程的保證金金額為300萬元。15.2.2工程進(jìn)度付款：（1）本工程±0.0以上8層施工完成驗(yàn)收合格后由發(fā)包人退還承包人所交的工程保證金300萬元?！?以上20層施工完成驗(yàn)收合格后發(fā)包人支付承包人所完成工程量總價(jià)90%的工程款；20層到主體封頂驗(yàn)收合格后甲方支付乙方所完成工程量總價(jià)85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款須支付到承包人指定賬戶。（2）乙方在墊資施工階段因造成停工15天以上，甲方有權(quán)單方面終止合同，乙方須在甲方通知后15日內(nèi)無條件退場，乙方所有損失由乙方自行承包，已施工部分的工程款將在別的施工隊(duì)伍整體施工完成，總體竣工驗(yàn)收完成、決算審核定后10天內(nèi)支付到結(jié)算金額的97%，剩余3%為工程質(zhì)保金。（3）若甲方不能按以上約定支付給乙方工程款項(xiàng)時，甲方將該工程±0.0以上四至十層按6000元每平方米（建筑面積）擔(dān)保相應(yīng)工程款項(xiàng)（具體辦法另行補(bǔ)充協(xié)議解決）。合同簽訂后15日內(nèi)完善補(bǔ)充協(xié)議。15.3.1質(zhì)量保證金由監(jiān)理人從第一個付款周期開始按進(jìn)度付款，證明確認(rèn)的已施工工程的價(jià)款，根據(jù)合同條款第15條增加和扣減的變更金額、根據(jù)合同條款第23條增加和扣減的索賠金額以及根據(jù)合同應(yīng)增加和扣減的其他金額的總額的3%扣留，直至質(zhì)量報(bào)結(jié)累計(jì)扣留金額達(dá)到簽約合同價(jià)的3%為止。補(bǔ)充條款：本工程的基坑土石方包干價(jià)為63元/立方米，工程內(nèi)容包括：（挖、外運(yùn)、爆破、清渣及所有的土方、石方、淤泥、抽水工作和相關(guān)的安全文明措施等）。本工程的基坑土石方工程計(jì)量方式：工程量現(xiàn)場按實(shí)收方為準(zhǔn)。本工程計(jì)價(jià)已含稅。該工程款在±0.0以上8層施工驗(yàn)收完成后全部支付完。雙方還約定了工程保修、工程保險(xiǎn)等事項(xiàng)。
該建設(shè)工程施工合同成立前，2011年4月20日，雙方簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“甲方和乙方根據(jù)美盈大廈的建筑工程施工合同，第三部分專用合同條款，就15.2.2工程進(jìn)度付款條件中所涉及的工程進(jìn)度款支付一事達(dá)成以下協(xié)議：1.乙方在±0.00以上20層施工主體工程框架工程完成驗(yàn)收合格后，如果甲方不能按合同條款支付工程進(jìn)度款時，支付乙方違約金200萬元，且甲方不能將該工程±0.00以上4層至10層進(jìn)行預(yù)售；2.乙方在工程竣工驗(yàn)收合格完成后，三個月內(nèi)決算審定完成后，如果甲方不能按合同條款支付工程款時，甲方將該工程±0.00以上4層至10層按建筑面積每平方米6000元擔(dān)保給乙方。為了確保工程款支付，甲方同意雙方到房屋銷售主管部門辦理4層至10層在乙方未同意的情況下不能預(yù)售及銷售的備案手續(xù)。如果甲方按時支付款給乙方，甲、乙雙方立即到房屋主管部門辦理拆出（撤除）備案手續(xù)。以上條款如甲方已支付工程進(jìn)度款后，本協(xié)議自行失效?！?/div>
2011年4月26日，美盈公司向河南城建公司出具收據(jù)，載明收到工程保證金300萬元。2011年4月20日，河南城建公司開展基坑開挖工作。2011年11月29日，河南城建公司向貴陽市住建局繳納新型墻體材料專項(xiàng)基金337020元及散裝水泥專項(xiàng)基金26962元。2011年11月30日，河南城建公司向云巖區(qū)建管站勞動保險(xiǎn)辦公室繳納勞動保險(xiǎn)費(fèi)69.77萬元，向云巖區(qū)人事勞動和社會保障局繳納美盈大廈項(xiàng)目務(wù)工人員保證金45.90萬元。2011年12月20日，貴陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向美盈公司頒發(fā)建設(shè)工程施工許可證。2012年2月28日，美盈公司向河南城建公司發(fā)出《進(jìn)場通知書》，通知其進(jìn)場施工。2012年4月，監(jiān)理單位、美盈公司、河南城建公司三方形成《工程開工報(bào)告》，載明了開工準(zhǔn)備工作情況。2013年3月1日，美盈公司出具《情況說明》，載明：唐聯(lián)兵系貴陽市美盈大廈建設(shè)工程的實(shí)際施工方，該項(xiàng)目唐聯(lián)兵于2011年4月20日進(jìn)場施工，現(xiàn)已經(jīng)地下兩層，地面三層，共計(jì)完成五層主體結(jié)構(gòu)建筑，唐聯(lián)兵已墊付工程款。迄今為止，美盈公司尚未支付工程進(jìn)度款。2013年12月25日，在建設(shè)單位、監(jiān)理單位、勘察設(shè)計(jì)單位共同參與下，各方對地基和基礎(chǔ)分部工程進(jìn)行了質(zhì)量驗(yàn)收，結(jié)論為合格。
2014年1月16日，河南城建公司（甲方）與美盈公司（乙方）又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“甲、乙雙方就乙方承建甲方開發(fā)的貴陽市黔靈西路與合群路交叉口的‘美盈大廈（名門國際）’建設(shè)工程，現(xiàn)就履行《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)事宜，特達(dá)成如下補(bǔ)充協(xié)議條款，共同遵照執(zhí)行。一、乙方保證于2014年春節(jié)前對‘美盈大廈（名門國際）’工程施工至正負(fù)零以上第十五層，于2014年3月31日前施工至正負(fù)零以上第二十層框架混凝土，于2014年7月31日前保證美盈大廈（名門國際）主體框架結(jié)構(gòu)封頂。二、乙方施工完美盈大廈（名門國際）±0以上第二十層頂板混凝土?xí)r，甲方于三日內(nèi)一次性支付乙方工程進(jìn)度款人民幣壹仟捌佰萬元（18000000.00元）；在乙方施工至主體框架封頂時，雙方按原《建設(shè)工程施工合同》約定支付相應(yīng)的工程款項(xiàng)。三、乙方按時施工至正負(fù)零以上框架二十層時，如甲方不能及時支付壹仟捌佰萬元工程進(jìn)度款，甲方按每日貳萬元向乙方支付逾期付款違約金。四、乙方按本協(xié)議約定提前主體框架封頂，甲方每天支付乙方壹萬元獎勵金，乙方延期主體框架封頂乙方每天向甲方支付貳萬元違約金。五、以上工期的時間節(jié)點(diǎn)，因當(dāng)?shù)卣脑蛟斐墒┕さ缆凡煌安豢煽沽σ蛩囟９ぃて陧樠?。六、本協(xié)議自雙方代表簽字并蓋章后甲方立即付給乙方壹佰萬元整……”。
2014年4月2日，河南城建公司向美盈公司提交《工程進(jìn)度款支付申請表》，以已完成二十層頂板框架結(jié)構(gòu)混凝土澆筑分項(xiàng)工作為由，要求支付工程款1800萬元，監(jiān)理單位意見為：主體框架結(jié)構(gòu)第二十層頂板混凝土澆筑已完成。2014年8月25日，各方對隱蔽部位為A軸交Y軸、1軸交40軸的主體柱、墻鋼筋<標(biāo)高96.40-99.30m>、柱、墻鋼筋<標(biāo)高96.40-99.30m>、柱、墻鋼筋制作與安裝<標(biāo)高96.40-99.30m>進(jìn)行了隱蔽工程檢查驗(yàn)收，形成三份隱蔽工程檢查驗(yàn)收記錄。監(jiān)理單位簽名為“高邦?！薄?014年9月4日，河南城建公司將完成美盈大廈的柱、模板、混凝土澆筑、混凝土工程進(jìn)行報(bào)驗(yàn)，報(bào)驗(yàn)表簽收人為“高邦?！?，美盈公司未做答復(fù)。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程進(jìn)度款支付申請表》，以已完成美盈大廈基礎(chǔ)工程--屋面層框架結(jié)構(gòu)鋼筋混凝土澆筑分項(xiàng)工程工作，要求支付工程進(jìn)度款7524922.52元。監(jiān)理單位簽署意見為：主體框架8層完工屬實(shí)，請建設(shè)單位依據(jù)施工合同審核。2014年9月13日，河南城建公司向美盈公司提交《工程進(jìn)度款支付申請表》，以已完成美盈大廈基礎(chǔ)工程--屋面層框架結(jié)構(gòu)鋼筋混凝土澆筑分項(xiàng)工程工作，要求支付工程進(jìn)度款42980493.81元。監(jiān)理單位簽署意見為：主體框架完工，請建設(shè)單位和審計(jì)部門依據(jù)施工合同約定予以審核。2014年9月27日，河南城建公司以美盈公司未按約定支付工程價(jià)款為由暫停本案工程施工。
2014年11月13日，美盈公司以河南城建公司違約為由向貴陽市云巖區(qū)人民法院提起民事訴訟。2015年3月18日，貴陽市云巖區(qū)人民法院作出（2015）云民商初字第228號民事判決，以河南城建公司停工行為構(gòu)成違約并致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由，判決：1.解除美盈公司與河南城建公司于2011年4月26日、2011年11月25日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及2011年1月20日、2014年1月16日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》；2.河南城建公司在貴陽市合群與黔靈西路交叉路口貴陽市美盈大廈工地于判決生效之日起10日內(nèi)退場；3.河南城建公司于判決生效之日起支付美盈公司違約金31萬元。4.駁回美盈公司的其他訴訟請求。河南城建公司不服該判決，向貴陽市中級人民法院上訴。2015年5月14日，貴陽市中級人民法院作出（2015）筑民一終字第909號民事判決書，判決駁回上訴，維持原判。該案訴訟過程中，2015年3月2日，貴陽市云巖區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站出具《情況說明》，載明：位于貴陽市云巖區(qū)合群路與黔靈西路交叉口“美盈大廈”（名門國際廣場）項(xiàng)目工程屬于框支剪力墻結(jié)構(gòu)，主體工程應(yīng)包含主體框支剪力墻鋼筋混凝土澆筑，內(nèi)、外填充墻砌筑。目前“美盈大廈”（名門國際廣場）項(xiàng)目主體工程只完成主體框支剪力墻鋼筋混凝土澆筑，未砌筑內(nèi)、外填充墻，該項(xiàng)目至今未達(dá)到主體工程驗(yàn)收條件，故不能進(jìn)行主體工程驗(yàn)收。特此說明。情況屬實(shí)。
一審法院另查明，美盈公司支付河南城建公司工程款情況為：截至2014年1月17日，陸續(xù)支付（含借支）工程款679.30萬元，2014年4月3日，支付工程款1800萬元，2015年1月28日，支付100萬元。本案訴訟中，美盈公司替河南城建公司支付案外人楊紹科58萬元。以上款項(xiàng)合計(jì)2637.30萬元。
貴陽市中級人民法院（2015）筑民一終字第909號民事判決書的生效時間為2015年5月19日。2015年7月16日，云巖區(qū)人民法院在執(zhí)行（2015）云民商初字第228號民事判決書過程中，將河南城建公司強(qiáng)制清場。后本案案涉工程美盈公司已另行發(fā)包給天津宇昊建設(shè)工程集團(tuán)有限公司建設(shè)，目前尚未建設(shè)完畢。
訴訟中，河南城建公司的全名由河南城建建設(shè)集團(tuán)有限公司變更為河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司。
本案審理過程中，因各方未就已完成工程進(jìn)行結(jié)算，經(jīng)河南城建公司申請，一審法院于2017年4月12日依法委托貴州百勝工程建設(shè)咨詢司法鑒定所對本案已完成工程部分進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，2018年6月8日，貴州百勝工程建設(shè)咨詢司法鑒定所出具《司法鑒定意見書》（征求意見稿），一審法院將該征求意見稿交各方征求意見，河南城建公司在指定期限內(nèi)未提出意見，美盈公司在指定期限內(nèi)提出異議，一審法院于2018年6月13日將美盈公司反饋意見交鑒定機(jī)構(gòu)復(fù)核并組織美盈公司、河南城建公司、鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行詢問，后鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了回復(fù)，美盈公司再次于2018年7月20日發(fā)出工作聯(lián)系函，對鑒定報(bào)告內(nèi)容提出了部分質(zhì)疑，一審法院再次組織美盈公司、河南城建公司、鑒定機(jī)構(gòu)對美盈公司所提出的異議進(jìn)行詢問。在此基礎(chǔ)上，2018年8月20日，貴州百勝工程建設(shè)咨詢司法鑒定所出具《司法鑒定意見書》，一審法院在2018年9月7日組織《司法鑒定意見書》進(jìn)行質(zhì)證，美盈公司對該意見提出了異議，鑒定機(jī)構(gòu)逐一進(jìn)行了回復(fù)，在質(zhì)證結(jié)束后，美盈公司又對鑒定意見中的其他事項(xiàng)另行提出了異議，為充分保證各方權(quán)益，一審法院再于2018年9月19日組織各方對美盈公司新提出的問題進(jìn)行了質(zhì)證和說明。
貴州百勝工程建設(shè)咨詢司法鑒定所出具《司法鑒定意見書》內(nèi)容分為兩部分：
第一部分，河南城建公司已完工工程中可確定部分為35728769.07元。
第二部分待法院確定含：1.11層及以上商品混凝土費(fèi)用1888243.43元，原因?yàn)?1層及以上的商品混凝土材料價(jià)未進(jìn)行簽認(rèn)，因此鑒定按施工期間同期《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》貴陽地區(qū)的商品混凝土平均價(jià)格計(jì)算，列為待定。2.未簽認(rèn)單價(jià)的現(xiàn)場簽證單費(fèi)用1671413.76元，原因：美盈公司簽署意見為單價(jià)待定，鑒定按照美盈公司在工程簽證單第二冊中編號221號簽證單簽認(rèn)的人工單價(jià)、《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》計(jì)算，列為待定。3.窩工費(fèi)用待定金額413544.6元，待定原因：依據(jù)直接損失清單（三）、（六）、（七）、（八）、（十），美盈公司批復(fù)“按審批的施工組織設(shè)計(jì)人員計(jì)數(shù)，停工天數(shù)屬實(shí)”，因鑒定資料無施工組織設(shè)計(jì)，工程量按河南城建公司申報(bào)工程量計(jì)算，人工單價(jià)按《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）定額及黔建建通（2011）564號文件計(jì)算；管理人員工資按河南城建公司申報(bào)單價(jià)計(jì)算，列為待定。4.鋼筋材料價(jià)格簽證單待定金額-6800.91元，原因：在第一次質(zhì)證中，美盈公司對編號010材料價(jià)格簽證單2012年12月25日進(jìn)場的鋼材數(shù)量及單價(jià)有異議，鑒定按編號010號價(jià)格簽證單計(jì)算，列為待定。5.安全文明措施費(fèi)待定金額532684.24元，主要原因：合同專用條款約定了安全文明措施費(fèi)計(jì)入工程造價(jià)。本案工程未提供安全文明措施費(fèi)相關(guān)資料，故本工程安全文明措施費(fèi)按照《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）規(guī)定的費(fèi)率計(jì)算，列為待定。6.商品混凝土增加費(fèi)用待定金額分別為397340元和605653.33元。待定原因：編號262工程簽證單與編號2012-H-1至2012-H-9商品混凝土價(jià)格簽證單批復(fù)內(nèi)容不一致。鑒定分別按照編號262工程簽證單與編號2012-H-1至2012-H-9商品混凝土價(jià)格簽證單計(jì)算，列為待定。按照編號262工程簽證單計(jì)算，待定金額為397340元，按編號2012-H-1至2012-H-9商品混凝土價(jià)格簽證單計(jì)算，待定金額為605653.33元。
河南城建公司對鑒定意見的確定部分無異議。對于待定部分認(rèn)為，應(yīng)計(jì)取金額為5104738.45元。
美盈公司對鑒定意見的確定部分認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)取的金額為28338305.99元。并認(rèn)為下列費(fèi)用計(jì)取有誤：
1.垂直運(yùn)輸費(fèi)，因河南城建公司只施工了基礎(chǔ)部分，垂直運(yùn)輸費(fèi)是包含整個項(xiàng)目的施工，剩下部分是其他主體施工，應(yīng)當(dāng)扣除，河南城建公司只能享有50%。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：僅計(jì)算了結(jié)構(gòu)、地下室部分的垂直運(yùn)輸費(fèi)，裝修部分的垂直運(yùn)輸費(fèi)未計(jì)取。
2.腳手架，認(rèn)為多計(jì)50%，理由同垂直運(yùn)輸費(fèi)。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：鑒定所列的都是按定額規(guī)定，50%計(jì)算沒有依據(jù)，腳手架的費(fèi)用按定額規(guī)定和結(jié)合實(shí)際施工部分的工程來計(jì)算，有兩個大類，第一是鑒定報(bào)告53頁第三項(xiàng)，是在施工范圍，應(yīng)當(dāng)計(jì)取，第二是外架，計(jì)算依據(jù)是定額規(guī)定，根據(jù)圖紙作為工程量計(jì)算依據(jù)，按平方計(jì)算。此處經(jīng)一審法院詢問，美盈公司認(rèn)可外部腳手架是河南城建公司搭建。
3.停車場入口處的量和鋼筋混凝土多計(jì)工程量，圖紙與所計(jì)算的量不符。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：未多計(jì)工程量。（1）梁板已修改。征求意見稿中-1層A4-55100以外有梁板工程量為390.67?，圓鋼筋Φ10以外工程量為46.293t，螺紋鋼Φ16以內(nèi)工程量為1647.265t；終稿中A4-55100以外有梁板工程量為374.10?，圓鋼筋Φ10以外工程量為46.247t，螺紋鋼Φ16以內(nèi)工程量為1644.877t；（2）該剪力墻為地下室外墻，根據(jù)基礎(chǔ)平面布置圖（結(jié)施4）確定該墻為DQ-1,基礎(chǔ)大樣圖（結(jié)施5）中DQ-1大樣標(biāo)高為-6.3m~-0.05m厚度為450mm及工程驗(yàn)收記錄第三冊109也確定剪力墻及暗梁標(biāo)高為-2.6m厚度為450mm，鑒定結(jié)果按上述范圍計(jì)算。（3）該停車場出口無柱。
4.±0.00層2軸線板與施工圖多計(jì)工程量，多計(jì)金額2萬余元，多計(jì)工程量面積16.56㎡，依據(jù)為根據(jù)隱蔽工程檢查驗(yàn)收記錄中的-2.0，-1.700標(biāo)高圖中顯示的相關(guān)數(shù)據(jù)計(jì)算得出。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：未多計(jì)工程量。征求意見稿中-1層A4-55100以外有梁板工程量為390.67?，圓鋼筋Φ10以外工程量為46.293t，螺紋鋼Φ16以內(nèi)工程量為1647.265t；終稿中A4-55100以外有梁板工程量為374.10?，圓鋼筋Φ10以外工程量為46.247t，螺紋鋼Φ16以內(nèi)工程量為1644.877t。
5.±0.00層多計(jì)工程量，與施工圖不符，柱的高度計(jì)算有誤，±0.00層2軸線與現(xiàn)場不符。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：經(jīng)復(fù)查工程量未多計(jì)，柱工程量根據(jù)結(jié)修02及設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單SJBG-13-03-1，圖中顯示2軸交A～N軸柱為KZZb、KZZa,柱標(biāo)高為基礎(chǔ)頂14.85m。
6.地下室2軸線剪力墻外面未做找平層和卷材防水。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程量未多計(jì)。工程驗(yàn)收記錄第三冊第152頁地下室外墻防水做法構(gòu)造，施工部位為2～19軸交A-2～Y軸；第154頁地下室外墻做法構(gòu)造，施工部位為19—40軸交A-2～Y軸。
7.磚胎膜多計(jì)工程量，存在重復(fù)計(jì)算。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程量未多計(jì)。磚胎膜在鑒定報(bào)告48頁中沒有進(jìn)行計(jì)算，是按照工程隱蔽記錄表示，計(jì)算磚胎膜部分就不計(jì)模板費(fèi)用，沒有顯示磚胎膜的就按照其他模板進(jìn)行計(jì)算。
8.挖掘機(jī)翻轉(zhuǎn)土石方重復(fù)計(jì)算。依據(jù)為現(xiàn)場簽證單編號168、177號，翻轉(zhuǎn)土石方只有這兩部分。應(yīng)扣減金額為14.8萬元。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程量未重復(fù)計(jì)算，計(jì)算依據(jù)是工程檢查驗(yàn)收記錄第一冊，隱蔽記錄中明確記錄了翻轉(zhuǎn)的次數(shù)，并按照合同約定及定額計(jì)價(jià)。
9.2012年2月1日之前發(fā)生的抽水臺班與合同中基坑土石方包干價(jià)重復(fù)計(jì)算，應(yīng)扣減金額1103869.28元。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程量未重復(fù)計(jì)算，合同中確實(shí)寫了包干價(jià)，但簽證單中有相關(guān)記錄，2012年2月1日前簽訂單編號117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑類（如孔樁）的抽水臺班。
10.關(guān)于停工損失，應(yīng)不予計(jì)算。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程聯(lián)系單2012-10-1中有施工單位及監(jiān)理單位簽證，是根據(jù)該簽證來計(jì)算。
11.人防工程預(yù)埋件工程量多計(jì)，主材單價(jià)過高，多計(jì)4萬余元。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：工程量按照施工圖紙計(jì)算，鋼材材料價(jià)格根據(jù)材料價(jià)格現(xiàn)場簽證單采用加權(quán)平均方法計(jì)算，有簽訂材料價(jià)格的按簽訂材料價(jià)格計(jì)算，未簽訂材料價(jià)格且無定額基價(jià)的材料采用施工期間同期《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》貴陽地區(qū)平均價(jià)格計(jì)算，信息價(jià)沒有的施工期間市場價(jià)參考計(jì)算。
12.水電線管預(yù)埋多計(jì)工程量，根據(jù)圖紙應(yīng)計(jì)算金額為147497.22元，預(yù)埋管計(jì)多了。河南城建公司對該部分鑒定結(jié)論無異議。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：根據(jù)圖紙計(jì)算，未多計(jì)工程量。
針對待定部分：13.11層以上的商品混凝土材料費(fèi)用，僅認(rèn)可1634316.70元，鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：11層以上的商品混凝土材料費(fèi)用按照2013年10月至2014年8月的《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》算術(shù)平均價(jià)計(jì)算。因涉及專業(yè)問題，一審法院就此部分待定事項(xiàng)征求鑒定機(jī)構(gòu)處理參考意見，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，建議計(jì)入工程造價(jià)，理由：該費(fèi)用現(xiàn)場已實(shí)際發(fā)生，待定原因?yàn)槭┕み^程中被告未簽認(rèn)，鑒定按施工同期《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》算術(shù)平均價(jià)計(jì)算。
14.鋼材材料價(jià)差費(fèi)用，不予認(rèn)可，河南城建公司應(yīng)返還1495333.50元，原因是單價(jià)計(jì)算過高，2014年1月至8月的工程造價(jià)信息的價(jià)格，鑒定所做的鋼筋價(jià)格偏高。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：鋼筋材料價(jià)格根據(jù)材料價(jià)格現(xiàn)場簽證單采用加權(quán)平均方法計(jì)算。因涉及專業(yè)問題，一審法院就此部分待定事項(xiàng)征求鑒定機(jī)構(gòu)處理參考意見，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，建議法院進(jìn)一步核實(shí)簽證單的真實(shí)性后確定，在第一次質(zhì)證中，美盈公司對編號010號簽證單2012年12月25日進(jìn)場的鋼材數(shù)量及單價(jià)有異議。鑒定按照編號010材料價(jià)格簽證單計(jì)算。
15.商品混凝土增加費(fèi)用。應(yīng)返還1653020.50元，理由是工程質(zhì)量有問題，需要扣除后續(xù)花費(fèi)的費(fèi)用。鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見為：按價(jià)格簽證單進(jìn)行計(jì)算。因涉及專業(yè)問題，一審法院就此部分待定事項(xiàng)征求鑒定機(jī)構(gòu)處理參考意見，鑒定機(jī)構(gòu)建議按照397340元計(jì)入工程造價(jià)，理由：該費(fèi)用涉及簽證單與美盈公司簽署意見相互矛盾，建議按照造價(jià)信息計(jì)算。
在一審法院組織對鑒定報(bào)告正式稿質(zhì)證后，美盈公司仍然提出異議，認(rèn)為：
1.基礎(chǔ)梁、水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目，該部分鑒定費(fèi)用有意見，理由是2012年３月28日154號簽證單，蓋章簽證單只針對孔樁，基礎(chǔ)梁部分不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。河南城建公司意見為：（1）該補(bǔ)充是在鑒定機(jī)構(gòu)征求意見稿出來之后，未在規(guī)定的期限提交的補(bǔ)充。（2）該補(bǔ)充是美盈公司單方制作的意見，河南城建公司不予認(rèn)可，且該補(bǔ)充意見并未得到鑒定機(jī)構(gòu)最后的認(rèn)可，不是鑒定機(jī)構(gòu)做出的最終的鑒定結(jié)論，請法院不予采信。鑒定機(jī)構(gòu)意見：基礎(chǔ)梁、水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目是根據(jù)隱蔽工程驗(yàn)收記錄第三冊第一到第四頁中的記載，該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，地梁采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)。2.底板水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目，該部分鑒定費(fèi)用有意見，理由是2012年３月28日154號簽證單，蓋章簽證單只針對孔樁，底板部分不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。鑒定機(jī)構(gòu)意見：底板水磨鉆、風(fēng)鎬破石，隱蔽工程驗(yàn)收記錄第三冊第5-6頁中記載的是該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，底板開挖采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)。河南城建公司同意鑒定機(jī)構(gòu)意見。3.電梯井筏板26-32交Ｊ－Ｒ水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目，該部分鑒定費(fèi)用有意見，理由是2012年３月28日154號簽證單，蓋章簽證單只針對孔樁，電梯井筏板部分不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。鑒定機(jī)構(gòu)意見為：電梯井筏板隱蔽工程驗(yàn)收記錄第一冊第76頁中記載的是該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，基坑開挖采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)，特別說明，該隱蔽工程記錄就是電梯進(jìn)筏板基礎(chǔ)平面布置圖。河南城建公司同意鑒定機(jī)構(gòu)意見。4.５號電梯井筏板水磨鉆、風(fēng)鎬破石，該部分鑒定費(fèi)用有意見，理由是2012年３月28日154號簽證單，蓋章簽證單只針對孔樁，電梯井筏板部分不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。鑒定機(jī)構(gòu)意見：該部分根據(jù)隱蔽工程驗(yàn)收記錄第一冊第78頁的記載，該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，基坑開挖采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)，特別說明，該隱蔽工程記錄就是５號電梯井筏板基礎(chǔ)平面布置圖。河南城建公司同意鑒定機(jī)構(gòu)意見。5.塔吊基礎(chǔ)水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目該部分鑒定費(fèi)用有意見，理由是塔吊基礎(chǔ)不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目，不適用2012年３月28日154號簽證單，蓋章簽證單只針對孔樁，塔吊基礎(chǔ)部分不適用水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。鑒定機(jī)構(gòu)意見：該部分根據(jù)隱蔽工程驗(yàn)收記錄第一冊第83頁中記載的是該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)，特別說明，該隱蔽工程記錄就是塔吊基礎(chǔ)隱蔽工程平面布置圖。河南城建公司同意鑒定機(jī)構(gòu)意見。6.鑒定意見第24頁第19行，水磨鉆、風(fēng)鎬破石項(xiàng)目強(qiáng)風(fēng)化部分不能參照簽證單154號。鑒定機(jī)構(gòu)意見：根據(jù)工程驗(yàn)收記錄第一冊第37頁－60頁，該工程地處市中心，石方嚴(yán)禁爆破，采用水磨鉆、風(fēng)鎬破石，單價(jià)參照154號簽證單的單價(jià)。該部分第37頁－60頁是人工挖孔樁。
結(jié)合本案河南城建公司、美盈公司、鑒定機(jī)構(gòu)的意見，一審法院對鑒定報(bào)告意見的認(rèn)定為：
對于美盈公司針對鑒定報(bào)告提出的意見，一審法院認(rèn)為：1.垂直運(yùn)輸費(fèi)多計(jì)問題。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的回復(fù)，裝修部分未計(jì)取垂直運(yùn)輸費(fèi)，對美盈公司的該項(xiàng)異議，不予采信。2.腳手架多計(jì)費(fèi)用問題。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見并結(jié)合美盈公司認(rèn)可外部腳手架是河南城建公司搭建的事實(shí)，此部分美盈公司的異議無依據(jù)，不予采信。3.停車場入口處的量和鋼筋混凝土多計(jì)工程量問題。此部分鑒定機(jī)構(gòu)已明確工程造價(jià)的計(jì)算依據(jù)，并明確對美盈公司在征求意見稿中的意見進(jìn)行了調(diào)整，美盈公司未提供充分證據(jù)予以否定，故不應(yīng)予以采信。4.±0.00層2軸線板與施工圖多計(jì)工程量問題。此部分鑒定機(jī)構(gòu)已明確工程造價(jià)的計(jì)算依據(jù)，并明確對美盈公司在征求意見稿中的意見進(jìn)行了調(diào)整，美盈公司未提供充分證據(jù)予以否定，故不應(yīng)予以采信。5.±0.00層多計(jì)工程量，與施工圖不符，柱的高度計(jì)算有誤，±0.00層2軸線與現(xiàn)場不符的問題。此部分鑒定機(jī)構(gòu)已明確工程造價(jià)的計(jì)算依據(jù)，美盈公司未提供充分證據(jù)予以否定，故不予采信。6.地下室2軸線剪力墻外面未做找平層和卷材防水的問題。工程驗(yàn)收記錄明確了地下室外墻防水做法構(gòu)造，地下室外墻做法構(gòu)造包含美盈公司異議的內(nèi)容，對美盈公司的此項(xiàng)異議，不予采信。7.磚胎膜多計(jì)工程量重復(fù)計(jì)算的問題。結(jié)合鑒定機(jī)構(gòu)回復(fù)意見，該部分的計(jì)算涉及專業(yè)知識，作為一審法院依法委托的有資質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)，其對專業(yè)問題的判斷，無充分證據(jù)予以推翻，應(yīng)以其意見為準(zhǔn)。美盈公司自身也不能充分向法庭闡述、說明并證實(shí)磚胎膜有多計(jì)工程量，故對其異議，不予采信。8.挖掘機(jī)翻轉(zhuǎn)土石方重復(fù)計(jì)算的問題。美盈公司舉示的現(xiàn)場簽證單編號168、177與工程檢查驗(yàn)收記錄第一冊中隱蔽記錄明確記錄的翻轉(zhuǎn)次數(shù)不相同，雙方已明確了翻轉(zhuǎn)的次數(shù)，故應(yīng)以隱蔽驗(yàn)收記錄中記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。9.2012年2月1日之前發(fā)生的抽水臺班與合同中基坑土石方包干價(jià)重復(fù)計(jì)算的問題。2012年2月1日前簽訂單編號117、110（地下室降排水工程）包含有非基坑類（如孔樁）的抽水臺班已表明，在非基坑開挖類的工作中也涉及了抽水臺班，鑒定機(jī)構(gòu)的計(jì)取準(zhǔn)確，美盈公司的主張與其簽證相互矛盾，不予支持。10.關(guān)于停工損失396086.28元問題。此部分涉及合同解除的責(zé)任及違約行為判斷，故在審理認(rèn)為部分予以判斷。11.人防工程預(yù)埋件工程量多計(jì)，主材單價(jià)過高，多計(jì)4萬余元的問題。因涉及預(yù)埋工程，只能通過施工圖紙計(jì)算，鑒定機(jī)構(gòu)對量和價(jià)的計(jì)算符合實(shí)際情況，美盈公司的主張無法律和事實(shí)依據(jù)，不予支持。12.水電線管預(yù)埋多計(jì)工程量，根據(jù)圖紙應(yīng)計(jì)算金額為147497.22元的問題。因涉及預(yù)埋工程，只能通過施工圖紙計(jì)算，鑒定機(jī)構(gòu)對量和價(jià)的計(jì)算符合實(shí)際情況，美盈公司的主張無法律和事實(shí)依據(jù)，不予支持。
針對待定部分，一審法院認(rèn)為：
13.11層及以上商品混凝土費(fèi)用1888243.43元。該費(fèi)用現(xiàn)場已實(shí)際發(fā)生，待定原因?yàn)槭┕み^程中被告未簽認(rèn)價(jià)格，鑒定機(jī)構(gòu)按施工同期《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》算術(shù)平均價(jià)計(jì)算并無不妥，予以認(rèn)定。14.未簽認(rèn)單價(jià)的現(xiàn)場簽證單費(fèi)用1671413.76元。此部分待定原因?yàn)槊烙竞炇鹨庖姙閱蝺r(jià)待定，故屬于價(jià)格無法確定的原因。故鑒定機(jī)構(gòu)按照美盈公司在工程簽證單第二冊中編號221號簽證單簽認(rèn)的人工單價(jià)、《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》計(jì)算為1671413.76元，符合合同約定及有關(guān)行業(yè)規(guī)范，應(yīng)予采信。15.停工費(fèi)用待定金額413544.6元。此部分涉及對合同解除的原因和過錯判斷，將在判決書說理部分予以判斷。16.鋼筋材料價(jià)格簽證單待定金額-6800.91元。此部分待定原因?yàn)椋涸诘谝淮钨|(zhì)證中，美盈公司對編號010材料價(jià)格簽證單2012年12月25日進(jìn)場的鋼材數(shù)量及單價(jià)有異議，鑒定按編號010號價(jià)格簽證單計(jì)算，列為待定。美盈公司雖就進(jìn)場的鋼材數(shù)量及單價(jià)提出異議，經(jīng)核對該簽證單原件，該簽證單是美盈公司現(xiàn)場負(fù)責(zé)人員簽署，應(yīng)當(dāng)對各方具有約束力，且美盈公司亦未提出充分的證據(jù)予以否定，故對其異議不予采信。17.安全文明措施費(fèi)待定金額532684.24元。合同專用條款約定了安全文明措施費(fèi)計(jì)入工程造價(jià)，本案雖無安全文明措施費(fèi)相關(guān)資料，但美盈公司并未就鑒定機(jī)構(gòu)的計(jì)取提出明確異議，也是施工過程中的必須費(fèi)用，鑒定機(jī)構(gòu)按照《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省裝飾裝修計(jì)價(jià)定額》（2004版）、《貴州省安裝工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）規(guī)定的費(fèi)率計(jì)算正確，應(yīng)予采用。18.商品混凝土增加費(fèi)用待定金額分別為397340元和605653.33元。該部分待定原因是工程簽證單與價(jià)格批復(fù)簽證單不一致，故無法明確雙方意思表示，鑒定機(jī)構(gòu)按照262工程簽證單計(jì)算的金額為397340元符合本案實(shí)際，對該數(shù)據(jù)予以采信。
對于美盈公司在鑒定報(bào)告正式稿質(zhì)證完成之后的異議，一審法院認(rèn)為，該部分涉及水磨鉆和風(fēng)鎬破石項(xiàng)目的項(xiàng)，鑒定機(jī)構(gòu)已作出充分回復(fù)，該回復(fù)有雙方的工程驗(yàn)收記錄為據(jù)，應(yīng)予采信，故對于美盈公司關(guān)于對此部分的異議，不予采信。同時，美盈公司在鑒定報(bào)告正式稿質(zhì)證過程中及質(zhì)證完成后以鑒定機(jī)構(gòu)不客觀不中立為由要求重新鑒定，美盈公司的要求無事實(shí)依據(jù)，不予支持。
綜上，一審法院對鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報(bào)告的采信意見為：確定部分工程造價(jià)為35728769.07元-396086.28元=35332682.79元，待定部分的意見采納為5104738.45元-413544.60元-605653.33元+397340元=4482880.52元。
一審法院認(rèn)為，結(jié)合雙方訴辯主張，本案爭議焦點(diǎn)為：一、本案所涉工程款的數(shù)額及利息（本金、起算點(diǎn)、利率）及工程款能否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題；二、案涉工程停工原因及過錯責(zé)任問題即本案合同解除的過錯責(zé)任問題；三、案涉工程款是否已經(jīng)達(dá)到支付條件；四、美盈公司是否應(yīng)賠償河南城建公司停工損失、代墊費(fèi)用及相關(guān)數(shù)額問題；五、河南城建公司是否應(yīng)支付美盈公司損失及數(shù)額問題。
一、關(guān)于本案所涉工程款的數(shù)額及利息（本金、起算點(diǎn)、利率）及工程款能否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題
首先，如前述，案涉工程造價(jià)經(jīng)法院委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，結(jié)合各方意見，一審法院已確定為35332682.79元+4482880.52元=39815563.31元，另根據(jù)查明的事實(shí)可知，案涉施工合同已于2015年5月14日經(jīng)貴陽市中級人民法院生效判決解除且已強(qiáng)制執(zhí)行，案涉工程至今亦未完成整體竣工驗(yàn)收，本案的已完工工程各方認(rèn)可是2015年7月在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行中已移交美盈公司并由其另行發(fā)包建設(shè)，故依照《中華人民共和國合同法》第九十七條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”之規(guī)定，對案涉的已完工工程由于客觀情況已不能返還，故應(yīng)當(dāng)折價(jià)后返還，美盈公司主張尚未達(dá)到合同約定的支付條件，因雙方合同已經(jīng)解除，從解除之日起即應(yīng)支付工程完工部分價(jià)款。從貴陽中院生效判決審理查明的事實(shí)可知，美盈公司支付的工程價(jià)款為2637.30萬元，尚欠金額為35332682.79元+4482880.52元-2637.30萬元=13442563.31元。
其次，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”之規(guī)定，本案中，因美盈公司對案涉工程并未完全支付工程價(jià)款，從合同解除之日，即貴陽市中級人民法院（2015）筑民一終字第909號民事判決生效時間2015年5月19日起，美盈公司應(yīng)當(dāng)依照同期銀行貸款利率承擔(dān)欠付款項(xiàng)的利息。
第三，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題。依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：……（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”之規(guī)定，本案中，雙方建設(shè)工程施工合同已經(jīng)生效判決解除，本案的起訴時間為2015年3月3日，此時雙方合同尚未經(jīng)生效判決解除，案涉的工程至今亦未完成整體竣工驗(yàn)收，本案的已完工工程各方認(rèn)可是2015年7月16日在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行中已移交美盈公司并由其另行發(fā)包。故河南城建公司主張的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。
二、關(guān)于本案工程停工原因及過錯責(zé)任問題
從審理查明的事實(shí)來看，雙方建設(shè)工程施工合同中關(guān)于進(jìn)度款支付的約定為：“（1）本工程±0.0以上8層施工完成驗(yàn)收合格后由發(fā)包人退還承包人所交的工程保證金300萬元?！?以上20層施工完成驗(yàn)收合格后發(fā)包人支付承包人所完成工程量總價(jià)90%的工程款；20層到主體封頂驗(yàn)收合格后甲方支付乙方所完成工程量總價(jià)85%以后每月按照所完工程量85%支付，工程款須支付到承包人指定賬戶”，2011年4月20日雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定“1、乙方在±0.00以上20層施工主體工程框架工程完成驗(yàn)收合格后，如果甲方不能按合同條款支付工程進(jìn)度款時，支付乙方違約金200萬元，且甲方不能將該工程±0.00以上4層至10層進(jìn)行預(yù)售……”2014年1月16日，雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“甲、乙雙方就乙方承建甲方開發(fā)的貴陽市黔靈西路與合群路交叉口的‘美盈大廈（名門國際）’建設(shè)工程，現(xiàn)就履行《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)事宜，特達(dá)成如下補(bǔ)充協(xié)議條款，共同遵照執(zhí)行。一、乙方保證于2014年春節(jié)前對‘美盈大廈（名門國際）’工程施工至正負(fù)零以上第十五層，于2014年3月31日前施工至正負(fù)零以上第二十層框架混凝土，于2014年7月31日前保證美盈大廈（名門國際）主體框架結(jié)構(gòu)封頂。二、乙方施工完美盈大廈（名門國際）±0以上第二十層頂板混凝土?xí)r，甲方于三日內(nèi)一次性支付乙方工程進(jìn)度款人民幣壹仟捌佰萬元（18000000.00元）；在乙方施工至主體框架封頂時，雙方按原《建設(shè)工程施工合同》約定支付相應(yīng)的工程款項(xiàng)。三、乙方按時施工至正負(fù)零以上框架二十層時，如甲方不能及時支付壹仟捌佰萬元工程進(jìn)度款，甲方按每日貳萬元向乙方支付逾期付款違約金?！?、以上工期的時間節(jié)點(diǎn)，因當(dāng)?shù)卣脑蛟斐墒┕さ缆凡煌安豢煽沽σ蛩囟９ぃて陧樠?。六、本協(xié)議自雙方代表簽字并蓋章后甲方立即付給乙方壹佰萬元整?！睆纳鲜黾s定可知，雙方約定款項(xiàng)支付條件包括：1.8層施工完畢應(yīng)退還保證金300萬元。2.20層施工主體工程框架工程完成驗(yàn)收合格后支付1800萬元。3.20層到主體封頂驗(yàn)收合格后甲方支付乙方所完成工程量總價(jià)85%以后每月按照所完工程量85%支付。一審審理查明，美盈公司支付1800萬元的時間為2014年4月3日，之后僅在2015年1月28日支付了100萬元，并未退還施工保證金300萬元，同時根據(jù)審理查明的事實(shí)，主體框架封頂后，監(jiān)理機(jī)構(gòu)收到了河南城建公司的報(bào)驗(yàn)申請，但美盈公司沒有回復(fù)，也沒有組織驗(yàn)收，也沒有支付相關(guān)工程價(jià)款，其行為構(gòu)成了對合同和補(bǔ)充協(xié)議的違反，是造成不能繼續(xù)施工的主要原因。
三、關(guān)于案涉工程款是否達(dá)到支付條件的問題
一審法院認(rèn)為，前已論述案涉合同已經(jīng)生效判決解除，故依法應(yīng)當(dāng)從解除之日起相互返還，美盈公司主張尚未達(dá)到承諾書中約定的支付條件，一審在對該承諾書的認(rèn)證意見中已經(jīng)明確意見，不予支持該主張，故不再贅述。
四、關(guān)于美盈公司是否應(yīng)賠償河南城建公司停工損失、代墊費(fèi)用及相關(guān)數(shù)額問題
首先，停工損失問題。本案中，如前所述，美盈公司未及時按合同約定驗(yàn)收及支付工程款，系本案的違約責(zé)任方，因此對于工程造價(jià)鑒定中確定的停工損失396086.28元及413544.60元合計(jì)為809630.88元，應(yīng)由美盈公司賠償河南城建公司。
其次，關(guān)于代墊費(fèi)用問題。從河南城建公司的舉證來看，主張的代墊費(fèi)用包含：（1）河南城建公司向云巖區(qū)建管站勞動保險(xiǎn)辦公室繳納的勞保費(fèi)69.77萬元。參照貴州省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳黔建施通（2005）424號《貴州省建筑安裝工程勞動保險(xiǎn)費(fèi)用管理辦法》（2015年12月22日貴州省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳下發(fā)通知從2016年1月1日起新開工工程不再收取）第二條“建安工程勞保費(fèi)是指根據(jù)建筑業(yè)的實(shí)際，按建安工程造價(jià)管理規(guī)定，從工程造價(jià)中按一定比例統(tǒng)一向建設(shè)單位收取具有社會保障行政的費(fèi)用”之規(guī)定，該筆費(fèi)用由河南城建公司繳納，但根據(jù)規(guī)定應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，故本案中此筆費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)單位即美盈公司負(fù)擔(dān)。（2）2011年11月29日河南城建公司向貴陽市住建局繳納的新型墻體材料專項(xiàng)基金337020元。參照中華人民共和國財(cái)政部、國家發(fā)改委財(cái)綜（2007）77號《新型墻體材料專項(xiàng)基金征收使用管理辦法》（廢止時間2017年4月1日）第五條“凡新建、擴(kuò)建、改建建筑工程未使用<新墻體材料目錄>規(guī)定的新型墻體材料的建設(shè)單位，應(yīng)按照本辦法規(guī)定繳納新型墻體材料專項(xiàng)基金”之規(guī)定，該筆費(fèi)用由河南城建公司繳納，但根據(jù)規(guī)定應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，應(yīng)由建設(shè)單位即美盈公司負(fù)擔(dān)。（3）散裝水泥專項(xiàng)基金26962元，依據(jù)為中華人民共和國財(cái)政部、國家經(jīng)貿(mào)委財(cái)綜（2002）23號《散裝水泥專項(xiàng)基金征收和使用管理辦法》（廢止時間2016年2月1日）第六條“工程建設(shè)使用袋裝水泥，由建設(shè)單位在工程開工前，按照工程建設(shè)概算，預(yù)計(jì)袋裝水泥使用量預(yù)繳散裝水泥專項(xiàng)基金”，應(yīng)由建設(shè)單位即美盈公司負(fù)擔(dān)。（4）河南城建公司繳納給云巖區(qū)人事勞動和社會保障局的美盈大廈項(xiàng)目務(wù)工人員保證金45.90萬元。參照《貴州省建設(shè)工程務(wù)工人員工資支付保障金實(shí)施辦法》第二條“本省行政區(qū)域內(nèi)的建筑、交通運(yùn)輸、水利、電力、市政、礦山等建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施單位（施工單位）務(wù)工人員工資支付保障金的存儲和管理施工本辦法”第八條“施工單位應(yīng)當(dāng)按照工程造價(jià)的2%向工資保障金專戶存儲工資保障金……”之規(guī)定，支付民工工資是施工方的法定義務(wù)，該款項(xiàng)屬施工方應(yīng)向主管機(jī)關(guān)繳交的款項(xiàng)，如具備退還條件可由其自行依法退回，如已由行政主管機(jī)關(guān)代為支付民工，涉及施工方與下屬施工人員結(jié)算，不在本案審理范圍，故對河南城建公司的此項(xiàng)訴訟請求，不予支持。
關(guān)于工程保證金問題。根據(jù)審理查明的事實(shí)可知，美盈公司尚未退還河南城建公司保證金300萬元，該款項(xiàng)依照雙方合同約定應(yīng)在8層施工完畢應(yīng)退還，但美盈公司未退還該保證金，從目前現(xiàn)有情況來看，河南城建公司施工完畢8層的證據(jù)不足，但根據(jù)審理查明的事實(shí)可知，至遲在2014年4月2日，河南城建公司已施工完畢至20層，美盈公司也依約支付了1800萬元的款項(xiàng)，故該款項(xiàng)應(yīng)從2014年4月3日起由美盈公司退還河南城建公司300萬元保證金并依照中國人民銀行同期貸款利率支付資金占用利息。
五、關(guān)于本案河南城建公司是否應(yīng)支付美盈公司損失及數(shù)額問題
本案生效判決解除合同的時間是2015年5月19日，同時停工原因是美盈公司未能按照合同約定支付后續(xù)工程價(jià)款，故在2015年5月19日之前的停工行為，是由美盈公司原因所致，其要求由施工方承擔(dān)停工損失，于法無據(jù)，不予支持。另，根據(jù)審理查明的事實(shí)，（2015）筑民一終字第909號民事判決的生效時間是2015年5月19日，從該判決書確認(rèn)的河南城建公司應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)離場的判決內(nèi)容來看，從2015年5月20日起河南城建公司應(yīng)在10日內(nèi)履行清場義務(wù)，最后的履行期限為2015年5月30日，而直至2015年7月16日，河南城建公司方經(jīng)云巖區(qū)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行清場，在合同解除后占用施工現(xiàn)場47天，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)項(xiàng)目停工的損失。從美盈公司主張的損失內(nèi)容來看，其主張均為其對項(xiàng)目的投入或商品房預(yù)售后的違約金主張，該部分證據(jù)不能證實(shí)河南城建公司推遲清場造成的直接損失，但考慮河南城建公司在判決生效后仍然占有施工現(xiàn)場必然會對美盈公司繼續(xù)開發(fā)造成影響，故依照本案實(shí)際情況、雙方關(guān)于逾期完工的違約責(zé)任約定及雙方《補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于逾期完成主體工程竣工的違約責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，綜合確定為逾期清場的場地占用損失為1萬元/天，計(jì)算此部分損失為47天×1萬元/天=47萬元。
綜上，河南城建公司的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持；美盈公司的反訴請求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定，判決：一、美盈公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付河南城建公司工程款13442563.31元；二、美盈公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付河南城建公司工程款利息（利息以13442563.31元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期銀行貸款利率從2015年5月20日起支付至付清之日止）；三、河南城建公司在判決第一項(xiàng)欠付工程款范圍內(nèi)對美盈公司開發(fā)的美盈大廈項(xiàng)目享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；四、美盈公司于判決生效之日起十五日內(nèi)退還河南城建公司工程保證金300萬元并支付資金占用利息（利息按照中國人民銀行同期銀行貸款利率從2014年4月3日起支付至付清之日止）；五、美盈公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償河南城建公司停工損失809630.88元；六、河南城建公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償美盈公司逾期退場損失47萬元；七、駁回河南城建公司的其他訴訟請求；八、駁回美盈公司的其他反訴請求。本訴案件受理費(fèi)249122.95元，由河南城建公司負(fù)擔(dān)146071.05元，由美盈公司負(fù)擔(dān)103051.91元；反訴案件受理費(fèi)41400元，由河南城建公司負(fù)擔(dān)1945.80元，由美盈公司負(fù)擔(dān)39454.20元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由美盈公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)40萬元，由河南城建公司負(fù)擔(dān)20萬元，由美盈公司負(fù)擔(dān)20萬元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
河南城建公司在二審中提交如下證據(jù)：1.名門國際廣場銷售情況圖例1份；2.《施工日志》三頁。擬證明案涉工程施工至第8層時，美盈公司違反《補(bǔ)充協(xié)議》約定，已開始對外銷售名門國際廣場4-10層。
美盈公司質(zhì)證認(rèn)為，對該2份證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，名門國際廣場銷售情況圖例沒有蓋章，來源不清。《施工日志》的筆跡、字體相同，不排除是河南城建公司單方制作。
美盈公司提交如下證據(jù)：1.貴州省高級人民法院2012年2月2日《審判筆錄》1份，貴陽市人大網(wǎng)站截圖1份，2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月11日、2017年4月10日貴州省高級人民法院《質(zhì)證筆錄》各1份，擬證明一審法院更換合議庭成員未告知當(dāng)事人，程序違法。2.貴州省百勝工程建設(shè)咨詢司法鑒定所2018年8月20日作出的BSJD[2017]007號《司法鑒定意見書》第12頁、第272-273頁，2018年9月19日貴州省高級人民法院《質(zhì)證筆錄》1份，擬證明2018年9月19日對《司法鑒定意見書》進(jìn)行質(zhì)證時，出庭接受質(zhì)詢的人員并非作出《司法鑒定意見書》的鑒定人員，一審違反鑒定人員出庭的法定程序。3.中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》1份、2018年9月7日貴州省高級人民法院《質(zhì)證筆錄》1份，擬證明美盈公司在一審中對《司法鑒定意見書》提出異議，鑒定機(jī)構(gòu)未按一審法院要求進(jìn)行現(xiàn)場查勘，違反了《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》，導(dǎo)致錯算工程造價(jià)，鑒定結(jié)論錯誤。4.中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2013年11月1日聯(lián)合發(fā)布的《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》附錄B，貴州省高級人民法院（2015）黔高民申字第1373號民事裁定書1份，擬證明案涉工程主體未經(jīng)驗(yàn)收合格，河南城建公司就擅自停工，嚴(yán)重違約，給美盈公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。5.外墻防水工程現(xiàn)場照片1張，基礎(chǔ)梁、筏板、電梯井、塔吊基礎(chǔ)水磨鉆和風(fēng)鎬破石工程現(xiàn)場照片2張，扶手、欄桿、欄板裝飾工程現(xiàn)場照片2張，預(yù)埋穿墻套管工程現(xiàn)場照片1張，人防預(yù)埋門框工程現(xiàn)場照片1張，擬證明《司法鑒定意見書》多計(jì)了外墻防水工程量，以孔樁施工單價(jià)計(jì)取基坑施工單價(jià)，錯誤計(jì)取工程現(xiàn)場未安裝的扶手、欄桿、欄板裝飾費(fèi)用，預(yù)埋穿墻套管定額單價(jià)的材料消耗量多計(jì)，人防預(yù)埋鋼門框多計(jì)費(fèi)用。6.貴州省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳黔建建通[2012]271號《關(guān)于調(diào)整貴州省建筑安裝工程稅率的通知》1份，擬證明《司法鑒定意見書》重復(fù)計(jì)取基坑土石方開挖（獨(dú)基、集水坑）部分的稅費(fèi)并納入工程總造價(jià)，導(dǎo)致多計(jì)費(fèi)用。7.混凝土、鋼筋工程現(xiàn)場照片4張，《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）“A.4混凝土及鋼筋混凝土工程”內(nèi)容，計(jì)算工程量的軟件模塊圖2頁，“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”（編號SJBG-13-04-1）及附圖、“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”（編號SJBG-13-03-1），擬證明《司法鑒定意見書》重復(fù)計(jì)取現(xiàn)場攪拌混凝土費(fèi)用，多計(jì)混凝土工程量，將地下室集水坑定額錯誤套用為小型池槽定額，導(dǎo)致費(fèi)用多計(jì)。8.鑒定機(jī)構(gòu)集水鋼筋的軟件模塊圖2頁，“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”（編號SJBG-13-04-1）及附圖、“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”（編號SJBG-13-03-1），擬證明《司法鑒定意見書》多計(jì)鋼筋費(fèi)用。9.《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）“滿堂基礎(chǔ)部分”內(nèi)容及第72頁、第218頁“墊層”內(nèi)容，擬證明《司法鑒定意見書》多計(jì)模板費(fèi)、外墻裝飾工程腳手架工程量、垂直運(yùn)輸費(fèi)，將“挖孔樁混凝土填芯”費(fèi)用錯誤套用定額“挖孔樁現(xiàn)拌混凝土填芯”的費(fèi)用。10.貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決書1份，唐聯(lián)兵于2011年4月26日出具并簽名蓋章的《承諾書》1份，擬證明《司法鑒定意見書》計(jì)取的修建及裝修工地圍墻費(fèi)用應(yīng)由河南城建公司實(shí)施，唐聯(lián)兵承擔(dān)費(fèi)用，不應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。11.2017年1月11日貴州省高級人民法院《質(zhì)證筆錄》1份，擬證明《司法鑒定意見書》將河南城建公司未做的砌筑工程計(jì)入工程價(jià)款。12.PVC穿線管工程現(xiàn)場照片1張，2013年第11期《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》，擬證明《司法鑒定意見書》錯誤將工地暗埋PVC電線管按撓金屬套管計(jì)取主材費(fèi)，導(dǎo)致主材費(fèi)單價(jià)計(jì)取錯誤，暗埋穿線管費(fèi)用多計(jì)。13.《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》2013年第十期至2014年第九期商品混凝土同期市場價(jià)，擬證明《司法鑒定意見書》按高于同期市場價(jià)的價(jià)格對11層及以上商品混凝土材料費(fèi)進(jìn)行調(diào)差，費(fèi)用多計(jì)。14.2013年9月-2014年9月《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》中“貴陽市區(qū)建筑安裝材料市場綜合參考價(jià)”，擬證明鑒定機(jī)構(gòu)未按《隱蔽工程驗(yàn)收記錄》載明的部位及期間所對應(yīng)的《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》鋼材信息價(jià)平均價(jià)進(jìn)行調(diào)差，導(dǎo)致多計(jì)鋼筋材料調(diào)差價(jià)。
二審?fù)徍?，美盈公司又提交了貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院（2018）黔0103民初6990號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院（2019）黔01民終2751號民事判決書各1份，美盈公司償還銀行貸款利息憑證52份，擬證明河南城建公司沒有按期完工給美盈公司造成巨額銀行貸款利息、罰息損失。
河南城建公司質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)1的真實(shí)性無異議，但河南城建公司收到了一審合議庭成員變更通知，且美盈公司在《質(zhì)證筆錄》上簽字確認(rèn)，該證據(jù)不能證明一審程序違法。對證據(jù)2的真實(shí)性無異議，對證明目的不予認(rèn)可，因2018年9月19日出庭鑒定人員接受質(zhì)詢所說內(nèi)容都是鑒定機(jī)構(gòu)書面回復(fù)意見內(nèi)容，沒有新的意見。對于證據(jù)3，《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》是規(guī)范性文件，不屬于證據(jù)范疇；對《質(zhì)證筆錄》的真實(shí)性無異議，但對證明目的不予認(rèn)可，鑒定機(jī)構(gòu)曾到現(xiàn)場進(jìn)行查勘。對于證據(jù)4，《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》不屬于證據(jù)范疇；民事裁定書不屬于新證據(jù)，一審已經(jīng)提交過。對證據(jù)5的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，因無法確認(rèn)照片的拍攝地點(diǎn)、時間，不能確定與案涉工程有聯(lián)系。證據(jù)6不屬于證據(jù)范疇。對證據(jù)7中除“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”及附圖以外的其他三項(xiàng)證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”及附圖不屬于二審中的新證據(jù)。對證據(jù)8中鑒定機(jī)構(gòu)集水鋼筋的軟件模塊圖的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，“設(shè)計(jì)變更修改聯(lián)系單”及附圖不屬于二審新證據(jù)。證據(jù)9不屬于證據(jù)范疇。證據(jù)10不屬于二審新證據(jù)。對證據(jù)11的真實(shí)性無異議，但不能達(dá)到美盈公司的證明目的。對證據(jù)12的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可，因無法確定照片拍攝地點(diǎn)和時間，不能確定與案涉工程有聯(lián)系。證據(jù)13、證據(jù)14不屬于證據(jù)范疇。對于二審?fù)徑Y(jié)束后美盈公司提交的證據(jù)材料，河南城建公司質(zhì)證認(rèn)為，兩份判決書屬于美盈公司與其他施工主體的糾紛，與本案無關(guān)。利息損失憑證有8份無印章，案涉工程總造價(jià)約3000萬，利息償還憑證不能證明6500萬元貸款與本案有關(guān)聯(lián)性。
本院認(rèn)為，河南城建公司二審提交的名門國際廣場銷售情況圖例來源不明，而《施工日志》系河南城建公司單方制作，該2份證據(jù)材料的真實(shí)性均不能確認(rèn)，故不予采信。對美盈公司二審提交證據(jù)材料，河南城建公司對證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性無異議，本院對其真實(shí)性予以確認(rèn)，對其關(guān)聯(lián)性，將在下文結(jié)合對相關(guān)焦點(diǎn)問題的闡述時進(jìn)行分析認(rèn)定。證據(jù)3、證據(jù)4系國家標(biāo)準(zhǔn)，并非證據(jù)范疇，是否參照考慮將根據(jù)下文對相關(guān)焦點(diǎn)問題的分析情況而定。對于證據(jù)5，因無法確定照片的拍攝時間、地點(diǎn)，河南城建公司亦不認(rèn)可，故不予采信。證據(jù)6系地方規(guī)范性文件，并非證據(jù)范疇，是否參照考慮將根據(jù)下文對相關(guān)焦點(diǎn)問題的分析情況而定。證據(jù)7中的照片因無法確定拍攝時間、地點(diǎn)，河南城建公司亦不認(rèn)可，故不予采信；《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》系地方標(biāo)準(zhǔn)，并非證據(jù)范疇，是否參照考慮將根據(jù)下文對相關(guān)焦點(diǎn)問題的分析情況而定；對于“涉及變更修改聯(lián)系單”及附圖，河南城建公司對真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性不持異議，本院予以采信。證據(jù)8在原審中已經(jīng)存在，并非二審新的證據(jù)，是否因與基本事實(shí)有關(guān)而應(yīng)采信，將根據(jù)下文對相關(guān)焦點(diǎn)問題的分析情況而定。證據(jù)9系地方標(biāo)準(zhǔn)，并非證據(jù)范疇，是否參照考慮將根據(jù)下文對相關(guān)焦點(diǎn)問題的分析情況而定。對于證據(jù)10，河南城建公司對真實(shí)性、合法性無異議，本院予以確認(rèn)。對于證據(jù)11，河南城建公司對真實(shí)性、合法性無異議，本院予以確認(rèn)。證據(jù)12中的照片因無法確定拍攝時間、地點(diǎn)，河南城建公司亦不認(rèn)可，故不予采信；對于《貴州省建設(shè)工程造價(jià)信息》的真實(shí)性、合法性，河南城建公司無異議，本院予以確認(rèn)。對于證據(jù)13、證據(jù)14，河南城建公司對真實(shí)性、合法性無異議，本院予以確認(rèn)。美盈公司庭審后提交的兩份民事判決書，處理的是美盈公司與案外人之間的法律關(guān)系，不能作為確定美盈公司與河南城建公司之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，故不予采信。利息償還憑證不能證實(shí)美盈公司所支付利息與本案具有關(guān)聯(lián)性，故不予采信。
本院二審審理中，美盈公司申請專家輔助人出庭，并出具《鑒定意見書復(fù)核意見》，認(rèn)為鑒定意見多計(jì)工程款7696642.50元。
河南城建公司認(rèn)為，專家輔助人系美盈公司單方聘請，所出具意見缺乏公正性。
本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十二條第二款規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。”本院將在下文結(jié)合工程款數(shù)額問題對專家輔助人陳述和《鑒定意見書復(fù)核意見》進(jìn)行認(rèn)證。
本院對一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請求、答辯意見及有關(guān)證據(jù)，并經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭確認(rèn)，本案二審爭議的焦點(diǎn)問題是：一、一審程序是否存在違法情形；二、美盈公司應(yīng)付河南城建公司工程款的金額；三、美盈公司應(yīng)否賠償支付河南城建公司代墊付費(fèi)用1061682元；四、美盈公司應(yīng)否賠償河南城建公司停工損失以及相應(yīng)金額；五、美盈公司應(yīng)否退還河南城建公司300萬元保證金；六、河南城建公司應(yīng)否賠償美盈公司1000萬元損失。
一、關(guān)于一審程序是否存在違法情形的問題
針對美盈公司上訴主張的一審審查采信鑒定意見程序違法的理由，具體分析如下：
首先，從一審在卷材料反映的鑒定意見的作出及質(zhì)證過程看，鑒定意見征求意見稿作出后，美盈公司多次提出異議，認(rèn)為存在多計(jì)工程量、單價(jià)計(jì)取有誤、費(fèi)用多計(jì)等情形，一審法院兩次組織雙方當(dāng)事人和鑒定人員對美盈公司所提異議進(jìn)行詢問和逐一回復(fù)，鑒定機(jī)構(gòu)在此基礎(chǔ)上對征求意見稿進(jìn)行修改后作出最終鑒定意見。鑒定意見是依據(jù)經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證固定的鑒定材料作出，鑒定意見作出時，案涉工程已停工近4年，美盈公司如對鑒定材料有異議，應(yīng)在對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證時提出。美盈公司關(guān)于一審剝奪其在鑒定中享有權(quán)利的上訴理由不能成立。
其次，鑒定機(jī)構(gòu)接受委托后，一審法院已組織鑒定人員和雙方當(dāng)事人代表共同對施工現(xiàn)場進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗(yàn)。再次勘驗(yàn)應(yīng)視鑒定需要而定，并非是必經(jīng)程序，故一審法院未再次組織現(xiàn)場勘驗(yàn)，并不構(gòu)成程序違法。
再次，根據(jù)法律規(guī)定，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭時，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。本案中，一審法院曾于2018年9月7日、9月19日兩次組織當(dāng)事人和鑒定人員進(jìn)行詢問質(zhì)證。雖然9月19日鑒定機(jī)構(gòu)安排的出庭人員不是鑒定意見中署名的鑒定人，但美盈公司在當(dāng)時并未提出異議。且從9月19日鑒定機(jī)構(gòu)出庭人員回復(fù)內(nèi)容看，其是根據(jù)鑒定意見記載內(nèi)容，結(jié)合鑒定依據(jù)進(jìn)行解釋回復(fù)，并未提出新的意見。而且，一審法院對鑒定意見的采信認(rèn)定，并非僅以2018年9月19日的質(zhì)證情況為依據(jù)作出。因此，一審法院在2018年9月19日組織質(zhì)證時，未對鑒定機(jī)構(gòu)出庭人員身份進(jìn)行審查雖有不當(dāng)，但尚不足以構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序而應(yīng)發(fā)回重審的情形。
綜上，美盈公司關(guān)于一審法院審查采信鑒定意見的程序違法的上訴理由不成立。
此外，美盈公司還提出，一審變更合議庭成員未告知當(dāng)事人，程序違法。本院查閱了一審卷宗，2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月11日、2017年4月10日四次質(zhì)證筆錄記錄的合議庭成員之一，與2016年2月2日庭審時告知當(dāng)事人的合議庭成員不一致。經(jīng)向一審法院核實(shí)，前述四次質(zhì)證均是由本案一審承辦法官一人組織完成，其他兩名合議庭成員并未參與。而一審卷宗所展示的庭審、案件合議等審判行為均是由已告知當(dāng)事人的合議庭成員完成，一審判決落款處的合議庭成員也與告知當(dāng)事人的合議庭成員完全一致。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)合議庭職責(zé)的若干規(guī)定》第一條的規(guī)定，合議庭成員參與案件的審理、評議和裁判，依法履行審判職責(zé)。雖然前述質(zhì)證筆錄記錄的合議庭成員之一與庭審時告知當(dāng)事人的不一致，但該人員并未實(shí)際參與本案一審審判活動，本案一審審理、評議等裁判活動均是由已告知當(dāng)事人的合議庭成員完成。因此，前述質(zhì)證筆錄應(yīng)屬對合議庭成員記錄錯誤，而非變更合議庭成員。美盈公司關(guān)于一審變更合議庭成員而未告知當(dāng)事人，程序違法的上訴理由不成立。
二、關(guān)于美盈公司應(yīng)付工程款金額的確定問題
美盈公司上訴請求改判由其向河南城建公司支付工程款700萬元，并在本院二審期間提交《鑒定意見書復(fù)核意見》，提出鑒定意見多計(jì)費(fèi)用7696642.50元，一審法院采信鑒定意見錯誤。
鑒定人員二審出庭接受質(zhì)詢并對鑒定意見進(jìn)行復(fù)查后書面回復(fù)確認(rèn)，除停工損失外，鑒定意見中有以下7項(xiàng)多計(jì)費(fèi)用：（1）垂直運(yùn)輸費(fèi)，因未扣除未施工分部的垂直運(yùn)輸攤銷費(fèi)。未做分部的垂直運(yùn)輸攤銷費(fèi)應(yīng)按未做工程造價(jià)占總造價(jià)比例攤銷，該項(xiàng)多計(jì)138816.74元；（2）鑒定意見第53頁“A10-7單項(xiàng)外腳手架鋼管外架（高度）30m以內(nèi)”高度多計(jì)，應(yīng)按24m以內(nèi)計(jì)算，工程量中地下室部分（1665.85㎡）腳手架應(yīng)扣除，此處多計(jì)金額19044.46元。鑒定意見中未扣除未施工分部的外架攤銷費(fèi)，該項(xiàng)多計(jì)289717.80元；（3）11層以上商品砼材料價(jià)（待定部分），因多計(jì)柴油泵費(fèi)，該項(xiàng)多計(jì)83111.20元；（4）土建工程中，采用商品混凝土計(jì)價(jià)的墊層、孔樁填芯混凝土應(yīng)扣減相應(yīng)攪拌費(fèi)，鑒定意見未扣除，因此多計(jì)54550.04元；（5）現(xiàn)澆混凝土樓梯項(xiàng)中，因鑒定意見未考慮《貴州省建筑工程計(jì)價(jià)定額》（2004版）勘誤表對面積調(diào)整系數(shù)的修正（從1.75修正1.50），按系數(shù)1.75計(jì)算工程量，導(dǎo)致多計(jì)48157.04元；（6）措施項(xiàng)目中，采用磚胎模部分基礎(chǔ)不應(yīng)計(jì)取模板費(fèi)，鑒定意見多計(jì)模板費(fèi)6825.30元；（7）簽證工程中，采用商品混凝土計(jì)價(jià)部分應(yīng)扣除相應(yīng)攪拌費(fèi)，鑒定意見未扣除，因此多計(jì)9548.77元。前述項(xiàng)目中屬于鑒定意見中確定部分的金額為566660.15元，待定部分金額為83111.20元。對于美盈公司針對鑒定意見提出的其他異議項(xiàng)目，鑒定人員復(fù)查認(rèn)為均不成立。
本院認(rèn)為，對經(jīng)鑒定人員復(fù)查，鑒定意見多計(jì)的前述項(xiàng)目和金額，本院予以確認(rèn)；對美盈公司提出的其他異議項(xiàng)目和金額，本院不予認(rèn)可。理由在于：首先，鑒定意見是以經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證確認(rèn)的施工合同、施工圖紙、設(shè)計(jì)變更單、工程簽證單等鑒定材料為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)場勘驗(yàn)情況，依合同約定的計(jì)價(jià)規(guī)則作出，整體上能客觀反映案涉工程造價(jià)情況。其次，美盈公司上訴對鑒定意見所提異議具有不確定性。美盈公司在上訴狀和《鑒定意見書復(fù)核意見》中提出的部分異議項(xiàng)目相同，但金額卻不一致。二審中，美盈公司先后兩次提交《鑒定意見書復(fù)核意見》，關(guān)于鑒定意見多計(jì)工程款金額的主張兩次復(fù)核意見相差170余萬元。美盈公司在一、二審中雖反復(fù)對鑒定意見提出異議，但卻未能明晰地對其異議的合理性予以充分解釋說明，其所申請專家輔助人及出具的《鑒定意見書復(fù)核意見》不足以推翻鑒定意見內(nèi)容。再次，鑒定人員于本院二審中已出庭針對美盈公司所提異議，圍繞款項(xiàng)計(jì)取依據(jù)、計(jì)取原因、計(jì)算方法等逐項(xiàng)進(jìn)行了解釋說明并作出書面回復(fù)。鑒定意見并不存在鑒定程序違法、鑒定依據(jù)明顯不足的情況。最后，雖然經(jīng)鑒定人員二審復(fù)查，鑒定意見多計(jì)費(fèi)共669935.10元，但從多計(jì)費(fèi)原因看，大多系因?qū)Σ糠謶?yīng)扣減費(fèi)用未作扣減導(dǎo)致，鑒定人員亦作了合理解釋，屬于可補(bǔ)救缺陷，且金額占比不大，并不影響鑒定意見整體的真實(shí)性、客觀性。
基于以上理由，本院以鑒定意見為依據(jù)，結(jié)合鑒定人員二審中對鑒定意見的修正結(jié)果，確認(rèn)案涉工程造價(jià)（不含停工損失）為39165791.96元。其中包括，鑒定意見中的確定部分金額（不含停工損失）35332682.79元，減去二審復(fù)查該部分多計(jì)金額566660.15元（不含停工損失），確定部分金額為34766022.64元；一審所認(rèn)定鑒定意見中的待定部分金額（不含停工損失）4482880.52元，減去二審復(fù)查該部分多計(jì)金額83111.20元，確認(rèn)待定部分金額為4399769.32元。
對于已付工程款金額，一審法院認(rèn)定2637.30萬元，河南城建公司無異議，美盈公司提出其支付案涉工程勞務(wù)分包人劉德九的10萬元屬于已付工程款，已付工程款應(yīng)為2647.30萬元。本院認(rèn)為，美盈公司一審中提供借款人為劉德九的借條一份證明所述10萬元的付款事實(shí)，該借條內(nèi)容為“今借到美盈公司人民幣現(xiàn)金壹拾萬元正（100000元）用于民工生活費(fèi)用”。該借條在形式和內(nèi)容上，均不能證實(shí)記載的10萬元屬于美盈公司向河南城建公司支付的工程款。因此，美盈公司關(guān)于已付工程款2647.30萬元的理由不能成立，一審法院認(rèn)定已付工程款2637.30萬元正確。
綜上，美盈公司應(yīng)支付河南城建公司的工程款金額（不含停工損失）為12792791.96元（39165791.96元-26373000元）。
三、關(guān)于美盈公司應(yīng)否支付河南城建公司代墊付費(fèi)用1061682元的問題
河南城建公司上訴主張的代墊費(fèi)用包括勞保費(fèi)69.77萬元、新型墻體材料專項(xiàng)基金337020元、散裝水泥專項(xiàng)基金26962元，共計(jì)1061682元。雙方當(dāng)事人在施工合同中并未對該三項(xiàng)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)進(jìn)行約定。根據(jù)《貴州省建筑安裝工程勞動保險(xiǎn)費(fèi)用管理辦法》（黔建施通〔2005〕424號）第二條的規(guī)定，建安工程勞保費(fèi)是指根據(jù)建筑業(yè)的實(shí)際，按建安工程造價(jià)管理規(guī)定，從工程造價(jià)中按一定比例統(tǒng)一向建設(shè)單位收取具有社會保障行政的費(fèi)用?！缎滦蛪w材料專項(xiàng)基金征收使用管理辦法》（財(cái)綜〔2007〕77號）第五條規(guī)定：“凡新建、擴(kuò)建、改建建筑工程未使用<新墻體材料目錄>規(guī)定的新型墻體材料的建設(shè)單位，應(yīng)按照本辦法規(guī)定繳納新型墻體材料專項(xiàng)基金?！薄渡⒀b水泥專項(xiàng)基金征收和使用管理辦法》（財(cái)綜〔2002〕23號）第六條規(guī)定：“……工程建設(shè)使用袋裝水泥，由建設(shè)單位在工程開工前，按照工程建設(shè)概算，預(yù)計(jì)袋裝水泥使用量預(yù)繳散裝水泥專項(xiàng)基金?！备鶕?jù)前述規(guī)定，該三項(xiàng)費(fèi)用均應(yīng)由工程建設(shè)單位繳納。美盈公司關(guān)于河南城建公司所主張代墊費(fèi)用不應(yīng)由美盈公司負(fù)擔(dān)，以及收取部門會予以返還的抗辯理由，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不能成立。一審法院認(rèn)定前述三項(xiàng)費(fèi)用屬于河南城建公司代美盈公司繳納，應(yīng)由美盈公司負(fù)擔(dān)正確，但一審未予判決不當(dāng)，本院予以糾正。
四、關(guān)于美盈公司應(yīng)否賠償河南城建公司停工損失以及相應(yīng)金額的問題
首先，河南城建公司所主張停工損失系其在施工過程中依美盈公司通知停工造成的機(jī)械停滯費(fèi)、窩工費(fèi)、材料租賃費(fèi)等損失，并非美盈公司上訴所稱的屬違約應(yīng)承擔(dān)的損失。從222號《工程量現(xiàn)場簽證單》記載內(nèi)容看，美盈公司認(rèn)可曾通知河南城建公司第一施工段于2012年9月3日至10月16日停工42天，第二施工段于2012年9月5日至10月9日停工35天。河南城建公司依美盈公司通知停工所產(chǎn)生損失，應(yīng)由美盈公司予以賠償。河南城建公司申請鑒定事項(xiàng)包括案涉工程由其完工部分的工程造價(jià)鑒定和2012年9月3日至2012年10月16日停工期間損失鑒定。鑒定意見載明一審法院委托鑒定事項(xiàng)第2項(xiàng)為：“2.對河南城建公司在2012年9月3日至2012年10月16日期間的停工損失數(shù)額進(jìn)行鑒定?！币虼耍９p失鑒定屬于河南城建公司申請和一審法院委托鑒定的事項(xiàng)范圍，美盈公司關(guān)于本案司法鑒定系工程造價(jià)鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)無權(quán)對停工損失提出鑒定意見的上訴理由不能成立，鑒定意見可作為判斷停工損失的依據(jù)。
其次，對于鑒定意見中停工損失的可確定部分396086.28元的認(rèn)定。美盈公司在《鑒定意見書復(fù)核意見》中提出，鑒定意見中的可確定部分損失因工程量和單位工程費(fèi)多計(jì)，導(dǎo)致多計(jì)費(fèi)249945.67元。經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)復(fù)查，該部分因“現(xiàn)澆混凝土模板矩形柱”工程量多計(jì)74.04立方米，導(dǎo)致矩形柱模板費(fèi)用多計(jì)20163.75元。結(jié)合該修正意見，本院認(rèn)定可確定部分停工損失為375922.53元（396086.28元-20163.75元）。對美盈公司所提異議金額，本院不予認(rèn)可，理由在前述關(guān)于美盈公司應(yīng)付工程款金額的確定問題中已作論述，不再贅述。
再次，對于鑒定意見列為待定的停工損失413544.60元的認(rèn)定。222號《工程量現(xiàn)場簽證單》中明確第一施工段停工42天，第二施工段停工35天，美盈公司方簽署意見為“停工天數(shù)屬實(shí)”。美盈公司雖提出鑒定意見將還有作業(yè)面的工作天數(shù)費(fèi)用計(jì)入停工損失，以及第一、二施工段為交叉搭接關(guān)系，但未能提供證據(jù)證實(shí)，其關(guān)于鑒定意見多計(jì)停工天數(shù)的上訴理由不能成立。美盈公司認(rèn)為鑒定意見列為待定的管理服務(wù)人員工資186900元不應(yīng)計(jì)入停工損失。本院認(rèn)為，河南城建公司在《直接經(jīng)濟(jì)損失清單》（七）、（八）中報(bào)送了管理服務(wù)人員人數(shù)及工資，美盈公司的意見是“按審批的施工組織設(shè)計(jì)人員計(jì)數(shù)，停工天數(shù)屬實(shí)。”從美盈公司簽署意見看，其并未對管理服務(wù)人員工資計(jì)入停工損失提出異議，僅對人數(shù)計(jì)算提出意見，該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)屬于停工損失的一部分。一審法院對鑒定材料的質(zhì)證記錄顯示，河南城建公司提交了施工組織設(shè)計(jì)，但美盈公司提出其要提交存放于監(jiān)理方的施工組織設(shè)計(jì)與河南城建公司提交的進(jìn)行對比。一審法院向美盈公司兩次指定提交期限，美盈公司均未能提交。二審中，美盈公司向本院提交了施工組織設(shè)計(jì)，但河南城建公司對其真實(shí)性不認(rèn)可，并指出該施工組織設(shè)計(jì)多處被篡改。二審中，美盈公司又陳述監(jiān)理方處并未留存施工組織設(shè)計(jì)，與其一審陳述相矛盾。基于此，本院認(rèn)為，美盈公司雖提出鑒定意見所列管理服務(wù)人員工資186900元不應(yīng)計(jì)入停工損失，但其未能提供證據(jù)證實(shí)，故該上訴理由不能成立。本院對鑒定意見列為待定的停工損失413544.60元予以確認(rèn)。
綜上，美盈公司應(yīng)向河南城建公司支付的停工損失共計(jì)789467.13元（375922.53元+413544.60元）。
五、關(guān)于美盈公司應(yīng)否退還河南城建公司300萬元保證金的問題
雙方當(dāng)事人在《建設(shè)工程施工合同》中約定“本工程±0.0以上8層施工完成驗(yàn)收合格后由發(fā)包人退還承包人所交的工程保證金300萬元。”美盈公司上訴主張，一審認(rèn)定的截至2014年1月17日，美盈公司陸續(xù)支付河南城建公司的679.30萬元中含退還的保證金300萬元。河南城建公司并不認(rèn)可美盈公司的該項(xiàng)主張。美盈公司對支付款項(xiàng)中含退還300萬元保證金的事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任。從美盈公司所提供證據(jù)看，其用于證明支付679.30萬元的主要證據(jù)有河南城建公司向其出具的收款收據(jù)、100萬元收條及銀行轉(zhuǎn)賬憑證。收款收據(jù)均顯示河南城建公司收到的是工程款或工程進(jìn)度款，收條并未明確所收款項(xiàng)為退還保證金，轉(zhuǎn)賬憑證載明款項(xiàng)用途為工程借款。因此，美盈公司提供的證據(jù)并不能證明其向河南城建公司所付款項(xiàng)含退還保證金300萬元。此外，從美盈公司提供679.30萬元的付款證據(jù)看，款項(xiàng)支付時間在2012年9月至2014年1月期間，而案涉工程主體框架8層完工時間在2014年1月以后，款項(xiàng)支付時尚未達(dá)到雙方合同約定的保證金退還時間。綜上，本院對美盈公司關(guān)于其支付河南城建公司的679.30萬元中含退還保證金300萬元的上訴主張不予支持。
六、關(guān)于河南城建公司應(yīng)否賠償美盈公司1000萬元損失的問題
美盈公司上訴稱，河南城建公司自2015年2月2日起至2015年7月15日撤離施工場地，占用場地164天，給其造成經(jīng)濟(jì)損失，并主張銀行貸款利息損失、拆遷費(fèi)等投入資金按銀行貸款利息計(jì)算的資金占用損失和超期過渡費(fèi)損失、逾期交房違約金損失，共計(jì)1000萬元。
對此，本院認(rèn)為，2014年9月13日，河南城建公司以已完成美盈大廈基礎(chǔ)工程——屋面層框架結(jié)構(gòu)鋼筋混凝土澆筑分項(xiàng)工程及部分零星工程工作為由，向美盈公司申請支付完成總產(chǎn)值85%的工程進(jìn)度款。監(jiān)理單位簽署意見為：主體框架完工，請建設(shè)單位和審計(jì)部門依據(jù)施工合同約定予以審核。案涉施工合同約定美盈公司支付完成工程量總價(jià)85%工程款的條件為“20層到主體封頂驗(yàn)收合格”。從監(jiān)理單位簽署意見看，河南城建公司申請支付該筆工程進(jìn)度款時，案涉工程只是主體框架完工，尚未達(dá)到支付完成工程量總價(jià)85%工程款的條件。河南城建公司在不具備合同約定付款條件下以美盈公司未支付工程進(jìn)度款為由停工數(shù)月，違反了合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。但同時，河南城建公司申請支付工程進(jìn)度款，美盈公司未進(jìn)行回復(fù)，且在河南城建公司停工后，美盈公司亦未就停工事宜與河南城建公司進(jìn)行協(xié)商處理，導(dǎo)致工程停工數(shù)月，美盈公司對損失的擴(kuò)大亦有一定過錯，應(yīng)當(dāng)因此減輕河南城建公司應(yīng)承擔(dān)的損失賠償責(zé)任。
而對于美盈公司主張的各項(xiàng)損失，銀行貸款6500萬元的利息產(chǎn)生于美盈公司與發(fā)放貸款銀行之間借款合同的約定，屬于美盈公司向銀行支付的合同對價(jià)，不屬于因河南城建公司停工和延期撤場行為造成的損失，且不能確定美盈公司將該筆貸款均已投入案涉工程，故以此計(jì)算的損失，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。拆遷費(fèi)屬于美盈公司為開發(fā)案涉項(xiàng)目所投入的成本，河南城建公司并未實(shí)際占有該費(fèi)用，美盈公司要求河南城建公司按照銀行貸款利息計(jì)算賠償拆遷費(fèi)損失，沒有法律依據(jù)。對于超期過渡費(fèi)和逾期交房違約金，美盈公司所提供證據(jù)并不能證明損失已實(shí)際產(chǎn)生。綜上，美盈公司所提供證據(jù)不能證明因河南城建公司停工和延期撤場給其造成1000萬元損失的事實(shí)。在美盈公司未能證明其損失的情況下，一審法院考慮到河南城建公司延期撤場必然會對工程繼續(xù)開發(fā)造成影響，參照2014年1月16日《補(bǔ)充協(xié)議》關(guān)于河南城建公司未按期完成主體框架封頂應(yīng)承擔(dān)的違約金標(biāo)準(zhǔn)，酌定河南城建公司向美盈公司賠償損失47萬元，符合本案實(shí)際。
綜上所述，河南城建公司的上訴請求成立，予以支持；美盈公司的上訴請求部分成立，予以部分支持。一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，本院予以改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第六十五條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決第四項(xiàng)、第六項(xiàng)、第八項(xiàng)；
二、撤銷貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決第七項(xiàng)；
三、變更貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)為：貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司支付工程欠款12792791.96元并支付利息（自2015年5月20日起至2019年8月19日止，以12792791.96元為基數(shù)，按照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算；自2019年8月20日起至款項(xiàng)付清之日止，以12792791.96元為基數(shù)，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)算）；
四、變更貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決第三項(xiàng)為：河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司在12792791.96元工程款范圍內(nèi)對貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的美盈大廈項(xiàng)目中河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司施工部分享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；
五、變更貴州省高級人民法院（2015）黔高民初字第26號民事判決第五項(xiàng)為：貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)賠償河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司停工損失789467.13元；
六、貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司代墊費(fèi)用1061682元；
七、駁回河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
一審本訴案件受理費(fèi)249122.95元，由河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)142221.24元，由貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)106901.71元；一審反訴案件受理費(fèi)41400元，由河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)1945.80元，由貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)39454.20元；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)40萬元，由河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)20萬元，由貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)20萬元。二審案件受理費(fèi)142488.20元，由河南城建建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)4369.39元，由貴州美盈房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)138118.81元。
本判決為終審判決。
審判長 司 偉
審判員 馬成波
審判員 葉 歡
二〇一九年九月十七日
法官助理周梅芳
書記員羅映秋
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