中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

委托訴訟代理人：高飛，安徽赭麓律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：古立平，安徽緯綸律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：浙江湖州市建工集團(tuán)有限公司，住所地浙江省湖州市紅豐路1789號(hào)。

法定代表人：徐吉，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李晨，男，該公司工作人員。

委托訴訟代理人：嚴(yán)曉黎，浙江京衡（湖州）律師事務(wù)所律師。

原審第三人：中煤浙江生態(tài)環(huán)境發(fā)展有限公司，住所地浙江省湖州市三天門。

法定代表人：夏明強(qiáng)，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：應(yīng)朝陽(yáng)，浙江六和（湖州）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：沈儀賓，浙江六和（湖州）律師事務(wù)所律師。

中防投資公司上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求依法撤銷原審判決并發(fā)回重審或依法查明事實(shí)，予以改判：1.原審判決第一項(xiàng)改判為：“雙方2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2012年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年4月17日解除”；2.對(duì)原審判決金錢給付的判項(xiàng)應(yīng)改判為：“確認(rèn)上訴人欠付被上訴人或第三人具體金額”，且原審判決支付的工程款金額將鑒定意見(jiàn)書爭(zhēng)議項(xiàng)判決給付湖州建工集團(tuán)屬于錯(cuò)誤應(yīng)予以糾正[爭(zhēng)議造價(jià)糾正金額為：2643990元（商品砼管理費(fèi)）+299844元（泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)）=2943834元]，未扣留案涉工程質(zhì)量保證金應(yīng)予以糾正[保證金金額應(yīng)為：219817955元（造價(jià)確定金額）×5%=10990897元]；3.原審判決第四項(xiàng)不應(yīng)得到支持，依法予以駁回；4.原審判決第六項(xiàng)、第七項(xiàng)改判為：“被上訴人和第三人不享有案涉‘蕪湖赭山印象工程’建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”。一二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由湖州建工集團(tuán)、中煤公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由:（一）一審判決認(rèn)定中防投資公司與湖州建工集團(tuán)于2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2012年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除，是錯(cuò)誤的。一審判決對(duì)中防投資公司的答辯理由及中防投資公司提交的2015年4月17日《解除合同通知書》、湖州建工集團(tuán)2015年4月21日出具的《回復(fù)函》、中煤公司提交的湖州建工集團(tuán)2016年12月23日出具的《蕪湖赭山印象項(xiàng)目工程款支付情況說(shuō)明》未作出說(shuō)明和認(rèn)定，錯(cuò)誤地認(rèn)定了案涉合同的解除時(shí)間。中防投資公司一直抗辯案涉合同解除時(shí)間是2015年4月17日，即中防投資公司送達(dá)《解除合同通知書》時(shí)。一審判決認(rèn)定中防投資公司答辯合同解除時(shí)間為2018年4月28日，是錯(cuò)誤的。雙方當(dāng)事人往來(lái)書面材料以及中防投資公司、湖州建工集團(tuán)、中煤公司都認(rèn)可案涉工程已于2014年6月份全面停工。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十六條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，中防投資公司2015年4月17日發(fā)出《解除合同通知書》，湖州建工集團(tuán)未在三個(gè)月內(nèi)提起訴訟，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》已經(jīng)于2015年4月17日解除。一審法院錯(cuò)誤地將雙方2015年6月17日簽訂《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》認(rèn)定為解除協(xié)議。實(shí)際上，該份協(xié)議從內(nèi)容和形式上都是對(duì)之前合同解除行為形式上的完善。2015年4月28日的《協(xié)議書》是對(duì)合同解除后雙方權(quán)利義務(wù)的確定。（二）安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院于2017年5月12日作出（2017）皖0202破1號(hào)之一民事裁定書，宣告中防投資公司破產(chǎn)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》法律規(guī)定及立法精神，對(duì)湖州建工集團(tuán)、中煤公司訴請(qǐng)的金錢給付義務(wù)，人民法院在判決時(shí)，只能確認(rèn)雙方的欠債數(shù)額，而不應(yīng)直接判決中防投資公司承擔(dān)給付義務(wù)。對(duì)判決確認(rèn)的債權(quán)金額，湖州建工集團(tuán)、中煤公司可以依據(jù)該份判決書向中防投資公司破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，通過(guò)中防投資公司的債權(quán)人會(huì)議參與分配并得到清償。（三）一審法院將鑒定報(bào)告爭(zhēng)議項(xiàng)目中不應(yīng)支持的商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)認(rèn)定為應(yīng)支付給湖州建工集團(tuán)、中煤公司的工程款，是錯(cuò)誤的。一審判決未扣留案涉工程質(zhì)量保證金，亦是錯(cuò)誤的。1.《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.1.1條與第4.3.2條的約定存在矛盾。但是該協(xié)議第4.4.6條第4項(xiàng)明確約定，如采用商品砼，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?？梢?jiàn)雙方當(dāng)事人對(duì)管理費(fèi)明確約定不予計(jì)取。一審判決認(rèn)定計(jì)取該項(xiàng)管理費(fèi)的理由不成立。另外，一審判決對(duì)案涉鑒定意見(jiàn)中爭(zhēng)議項(xiàng)目商品砼泵送費(fèi)未支持，卻支持泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)，存在矛盾。湖州建工集團(tuán)按照送審價(jià)2.61億元訴請(qǐng)的造價(jià)清單中也未計(jì)算相應(yīng)的管理費(fèi)，原審判決支持該項(xiàng)管理費(fèi)超出湖州建工集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)依法予以糾正。2.《建設(shè)工程施工合同》專用條款部分第26條、《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第5.3.2條第1項(xiàng)都明確約定：竣工驗(yàn)收合格，并經(jīng)發(fā)包人指定審計(jì)部門審計(jì)確認(rèn)后，付至結(jié)算價(jià)的95%。一審法院無(wú)視雙方合同約定，未扣除工程質(zhì)量保證金，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。即便中防投資公司現(xiàn)已進(jìn)入破產(chǎn)程序，未到期債權(quán)視為到期，但是工程質(zhì)量保證金不屬于附期限債權(quán)范疇，應(yīng)屬于附條件債權(quán)或者在破產(chǎn)債權(quán)中屬于可預(yù)留項(xiàng)，一審法院在毫無(wú)區(qū)分的情況下直接判決支付該筆款項(xiàng)，屬于適用法律錯(cuò)誤。（四）一審法院判決中防投資公司承擔(dān)延期付款違約金共計(jì)16640170.69元，是錯(cuò)誤的。1.中防投資公司與湖州建工集團(tuán)均認(rèn)可客觀原因、雙方的原因等多方面原因?qū)е掳干婀こ掏９ぃ蔀闋€尾工程，直至現(xiàn)在中防投資公司進(jìn)入破產(chǎn)程序。案涉工程停工是不可歸咎雙方的原因?qū)е?，因此雙方應(yīng)互不承擔(dān)違約責(zé)任。2.2015年4月28日《協(xié)議書》是合同解除后中防投資公司為了湖州建工集團(tuán)盡快撤場(chǎng)而被迫簽訂的，其中關(guān)于未按約定時(shí)間點(diǎn)付款的違約金的約定應(yīng)歸于無(wú)效，且協(xié)議中的質(zhì)保條款免除了湖州建工集團(tuán)的法定義務(wù)，也無(wú)效?！秴f(xié)議書》約定的付款金額都是暫定數(shù)，不具有履行意義，湖州建工集團(tuán)拖延、拒絕履行《協(xié)議書》約定的工程審計(jì)的義務(wù)，違約在先。初審報(bào)告確定的工程造價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于協(xié)議約定的暫定數(shù)，中防投資公司未付工程款系正當(dāng)?shù)目罐q，不屬于違約。3.由于案涉工程嚴(yán)重資不抵債，一審判決中防投資公司承擔(dān)巨額的違約金，損害了中防投資公司債權(quán)人的利益，湖州建工集團(tuán)對(duì)相應(yīng)損失也存在不可推卸和損失擴(kuò)大的責(zé)任。（五）一審判決湖州建工集團(tuán)和中煤公司就案涉工程建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，是錯(cuò)誤的。1.案涉《建設(shè)工程施工合同》及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》已于2015年4月17日解除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，湖州建工集團(tuán)和中煤公司主張優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)超過(guò)六個(gè)月期間，不應(yīng)支持。2.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的起算時(shí)間點(diǎn)為：建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日。本案應(yīng)根據(jù)該批復(fù)規(guī)定的建設(shè)工程合同約定竣工之日起計(jì)算承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限。《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期為2014年1月30日，《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定的竣工日期為2014年3月26日。無(wú)論以哪個(gè)時(shí)間計(jì)算，湖州建工集團(tuán)、中煤公司行使優(yōu)先受償權(quán)時(shí)也已經(jīng)超過(guò)六個(gè)月的期限。3.由于湖州建工集團(tuán)未經(jīng)中防投資公司同意進(jìn)行專業(yè)分包，屬于根本違約，故《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)歸于無(wú)效。根據(jù)最高人民法院司法解釋精神、《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第17條和全國(guó)司法實(shí)踐，施工合同歸于無(wú)效，實(shí)際施工人主張優(yōu)先權(quán)不予支持，且《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第17條也是在工程需驗(yàn)收合格的條件下認(rèn)可優(yōu)先權(quán)，但案涉工程已爛尾，不適用該條規(guī)定。4.《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，優(yōu)先權(quán)六個(gè)月的行使期間系除斥期間，不因當(dāng)事人約定或者協(xié)議予以延長(zhǎng)。（六）本案鑒定費(fèi)用應(yīng)由湖州建工集團(tuán)承擔(dān)。中防投資公司與湖州建工集團(tuán)于2012年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.4.9.4條明確約定，“審減價(jià)款在總價(jià)款5%以內(nèi)（含5%）時(shí)，由發(fā)包人支付審核費(fèi)，超過(guò)5%時(shí)的審核費(fèi)則由承包人承擔(dān)”。一審中，湖州建工集團(tuán)按送審價(jià)2.61億元起訴，最終鑒定工程價(jià)款為2.2億元，直接核減金額超過(guò)18%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)合同約定的核減比例，因此依據(jù)上述約定鑒定費(fèi)用應(yīng)全部由湖州建工集團(tuán)承擔(dān)。（七）對(duì)造價(jià)鑒定報(bào)告的幾點(diǎn)補(bǔ)充意見(jiàn)：1.關(guān)于可確認(rèn)造價(jià)，安徽眾望工程技術(shù)咨詢有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱眾望咨詢公司）出具的《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》存在重大錯(cuò)誤，一審法院依據(jù)該《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》判決涉案工程造價(jià)，不當(dāng)。具體理由如下：（1）地下室土建工程（可確認(rèn)造價(jià)）的建筑工程取費(fèi)表中第5項(xiàng)定額直接費(fèi)計(jì)算公式為“A1+A2+A3”，根據(jù)表中三項(xiàng)數(shù)據(jù)計(jì)算正確結(jié)果應(yīng)為81774260.87元，與表格中計(jì)算結(jié)果88938768.43元不一致，差額約700萬(wàn)元，該錯(cuò)誤不可能是軟件不顯示造成。（2）基坑支護(hù)及樁基工程（可確認(rèn)造價(jià)）的建筑工程取費(fèi)表中第5項(xiàng)定額直接費(fèi)計(jì)算公式為“A1+A2+A3”，根據(jù)表中三項(xiàng)數(shù)據(jù)計(jì)算錯(cuò)誤，差額約2300萬(wàn)元，理由同上。2.關(guān)于爭(zhēng)議造價(jià)判決的異議：（1）商品砼差價(jià)計(jì)取綜合管理費(fèi)爭(zhēng)議造價(jià)項(xiàng)目約294萬(wàn)元，湖州建工集團(tuán)在其訴訟請(qǐng)求中第二條中明確送審價(jià)為2.61億元，其送審價(jià)預(yù)算中計(jì)取綜合管理費(fèi)的公式為：人材機(jī)價(jià)差-商品砼價(jià)差合計(jì)+建筑主要材料價(jià)差合計(jì)。該公式說(shuō)明，綜合管理費(fèi)計(jì)費(fèi)基數(shù)不含商品砼差價(jià)。因此，湖州建工集團(tuán)并未在訴請(qǐng)中主張過(guò)該費(fèi)用。因?yàn)橹蟹劳顿Y公司質(zhì)疑該費(fèi)用后，鑒定單位才在鑒定意見(jiàn)中把該費(fèi)用列為爭(zhēng)議項(xiàng)。（2）《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.4.6條第4項(xiàng)約定，“如采用商品砼，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。鑒定意見(jiàn)中也反映安徽省造價(jià)信息網(wǎng)回復(fù)認(rèn)定“商品混凝土只計(jì)取材差及稅金（不計(jì)取綜合管理費(fèi)）”。因此，案涉工程不應(yīng)計(jì)算商品砼差價(jià)綜合管理費(fèi)。3.關(guān)于安裝工程，現(xiàn)場(chǎng)除了負(fù)三層按施工圖紙進(jìn)行了消防報(bào)警和照明管路預(yù)埋外，負(fù)一層、負(fù)二層均未預(yù)埋消防報(bào)警和照明管路，僅樓梯間進(jìn)行了預(yù)埋。鑒定工程量（僅按圖紙計(jì)算）與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際并不符合，應(yīng)核減工料造價(jià)約60萬(wàn)元。根據(jù)2018年10月19日一審法院開(kāi)庭意見(jiàn)，眾望咨詢公司于2018年10月22日赴工地現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)屬實(shí)，但一審判決未核減該部分費(fèi)用。

湖州建工集團(tuán)辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確。（一）關(guān)于湖州建工集團(tuán)與中防投資公司之間的合同解除時(shí)間問(wèn)題。2015年6月17日，中防投資公司、湖州建工集團(tuán)簽訂了《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，明確約定解除雙方于2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，所以雙方之間的解除方式是協(xié)議解除。而且2016年8月12日中防投資公司的訴訟代理人在庭審中也對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求予以確認(rèn)。2015年4月28日的《協(xié)議書》中也寫明了在解除《建設(shè)工程施工合同》前達(dá)成如下協(xié)議，說(shuō)明雙方一致認(rèn)可在2015年6月17日之前雙方之間的合同尚未解除。所以，中防投資公司關(guān)于案涉合同在2015年4月17日解除的觀點(diǎn)不成立。（二）關(guān)于案涉鑒定意見(jiàn)爭(zhēng)議事項(xiàng)中的商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)以及涉案工程質(zhì)量保證金問(wèn)題。1.關(guān)于商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)綜合管理費(fèi)，一審法院已經(jīng)明確了《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.1.1條和第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式系合同解釋范疇。第4.1.1條約定適用安徽省定額，是對(duì)案涉工程造價(jià)的概括性、原則性約定。第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式，是對(duì)具體工程造價(jià)的細(xì)化，在確定本案工程造價(jià)時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用。同時(shí)第4.4.5條約定主材差價(jià)、合同附件三約定主材清單，目的就是明確計(jì)取管理費(fèi)的主材清單，故商品砼管理費(fèi)2643990元和泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)應(yīng)該計(jì)入工程造價(jià)。中防投資公司所稱第4.4.6條第4項(xiàng)的約定所針對(duì)的是不同商品混凝土構(gòu)件的單價(jià)的調(diào)整，與管理費(fèi)的計(jì)取無(wú)關(guān)。所以眾望咨詢公司在審價(jià)的時(shí)候已經(jīng)確定了應(yīng)該按照第4.3.2條約定的結(jié)算公式計(jì)算，本項(xiàng)不應(yīng)列入爭(zhēng)議事項(xiàng)。2.關(guān)于質(zhì)量保證金問(wèn)題，案涉合同系雙方協(xié)議解除，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條的規(guī)定，合同解除的效力是使基于合同而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)消滅。本案審判過(guò)程中，中防投資公司進(jìn)入了破產(chǎn)程序，未到期的債權(quán)債務(wù)提前到期。而且中防投資公司在一審中從未主張預(yù)留質(zhì)量保證金，其主張一審法院未扣留案涉工程質(zhì)量保證金錯(cuò)誤，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)2015年4月28日雙方簽訂的《協(xié)議書》的約定，第六期定于2016年9月底前付清余款。雙方還約定扣100萬(wàn)質(zhì)量保證金，湖州建工集團(tuán)不再承擔(dān)工程的保修責(zé)任。（三）關(guān)于一審判決金錢給付的判項(xiàng)是否應(yīng)改判為“確認(rèn)中防投資公司欠付湖州建工集團(tuán)和中煤公司具體金額”的問(wèn)題，《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》并未明確規(guī)定在人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，對(duì)之前提起的尚未審結(jié)的給付之訴應(yīng)當(dāng)變更為確認(rèn)之訴。而且在一審?fù)徶校蟹劳顿Y公司破產(chǎn)管理人的訴訟代理人也從未向一審法院提出過(guò)變更訴訟請(qǐng)求。事實(shí)上債權(quán)確認(rèn)是管理人的職責(zé)，管理人根據(jù)一審判決的結(jié)果來(lái)確認(rèn)債權(quán)金額與一審判決并不沖突，一審判決結(jié)果并無(wú)不妥。（四）關(guān)于延期付款違約金的問(wèn)題，2015年4月28日雙方簽訂的《協(xié)議書》對(duì)付款金額、付款時(shí)間和逾期付款的違約責(zé)任都有明確約定，同時(shí)該《協(xié)議書》第一條還約定了審計(jì)結(jié)論不影響付款時(shí)間和金額。該《協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，因此一審法院判決支付湖州建工集團(tuán)違約金16640170.69元于法有據(jù)。（五）關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題，一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條判決湖州建工集團(tuán)對(duì)承建的“蕪湖赭山印象工程”折價(jià)或拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。雙方于2015年6月17日解除合同，湖州建工集團(tuán)在2015年11月提起訴訟主張優(yōu)先受償權(quán)，沒(méi)有超過(guò)行使期限。（六）關(guān)于司法鑒定費(fèi)用，本案工程造價(jià)系司法鑒定，根據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》第六條和第二十九條的規(guī)定，司法鑒定費(fèi)用是訴訟費(fèi)性質(zhì)，不適用雙方合同的約定，一審判決對(duì)于司法鑒定費(fèi)用的分配符合法律規(guī)定。（七）關(guān)于中防投資公司對(duì)案涉鑒定意見(jiàn)的異議。1.關(guān)于對(duì)鑒定意見(jiàn)中可確認(rèn)造價(jià)的異議，中防投資公司在一審?fù)徶幸呀?jīng)提出，眾望咨詢公司出具的（2017）皖高法委鑒字15號(hào)工程造價(jià)反饋意見(jiàn)書第14頁(yè)中已經(jīng)答復(fù)了中防投資公司，眾望咨詢公司已復(fù)核無(wú)誤。2.關(guān)于商品砼差價(jià)計(jì)取綜合管理費(fèi)問(wèn)題，《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.4.1條和第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式存在沖突，一審法院按照合同解釋的原則處理，以第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式為準(zhǔn)，符合法律規(guī)定，同時(shí)第4.4.5條主材差價(jià)及合同附件三主材清單目的就是明確計(jì)取管理費(fèi)的主材清單而約定的。據(jù)此，商品砼差價(jià)管理費(fèi)2643990元和定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)299844元應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。中防投資公司所稱的第4.4.6條第4項(xiàng)針對(duì)的是不同商品混凝土構(gòu)件的單價(jià)的調(diào)整，與管理費(fèi)的計(jì)取無(wú)關(guān)。中防投資公司稱湖州建工集團(tuán)送審價(jià)2.61億元不包含管理費(fèi)因此法院不應(yīng)該支持，這是不正確的。湖州建工集團(tuán)上報(bào)的工程量中商品砼管理費(fèi)包含在總造價(jià)2.61億元中，可能由于造價(jià)軟件生成錯(cuò)誤，沒(méi)有直接反映在具體子項(xiàng)中，且湖州建工集團(tuán)平時(shí)按照進(jìn)度預(yù)算申報(bào)時(shí)都是計(jì)算的。此外，建設(shè)工程司法造價(jià)鑒定是鑒定機(jī)構(gòu)按照雙方簽訂的合同約定的計(jì)價(jià)方式來(lái)進(jìn)行，即使湖州建工集團(tuán)在提交的結(jié)算報(bào)告中有漏項(xiàng)或者錯(cuò)項(xiàng)，也不意味著湖州建工集團(tuán)就放棄了該項(xiàng)目。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程造價(jià)鑒定針對(duì)的是整個(gè)工程的造價(jià)鑒定，具體項(xiàng)目的增減與訴請(qǐng)沒(méi)有關(guān)系，除非湖州建工集團(tuán)明確表示放棄。3.關(guān)于安裝工程，中防投資公司對(duì)負(fù)一層、負(fù)二層預(yù)埋消防報(bào)警和照明管路提出異議，湖州建工集團(tuán)按圖施工，鑒定機(jī)構(gòu)赴工地現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)查證均已按圖施工，在一審最后一次開(kāi)庭中，鑒定機(jī)構(gòu)當(dāng)庭答復(fù)是預(yù)埋的，中防投資公司的陳述沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決合法合理，請(qǐng)求二審法院依法駁回中防投資公司的上訴，維持原判。

中煤公司述稱，（一）一審法院判決“確認(rèn)中防投資公司與湖州建工集團(tuán)于2015年6月17日解除《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》”正確，且符合本案的事實(shí)和法律規(guī)定。2015年6月17日，湖州建工集團(tuán)與中防投資公司簽訂了《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，協(xié)議明確約定：一、甲乙雙方于2012年4月10日簽訂的gf-99-0201《建設(shè)工程施工合同》2012-167號(hào)，雙方一致同意解除。二、該協(xié)議雙方蓋章后生效。顯然該份協(xié)議不僅僅標(biāo)題為“建設(shè)工程合同解除協(xié)議”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容也是雙方對(duì)解除施工合同的意思表示的確認(rèn)，雙方一致確認(rèn)合同解除發(fā)生法律效力的時(shí)間是在雙方蓋章后即2015年6月17日。因此一審法院確認(rèn)湖州建工集團(tuán)與中防投資公司解除合同的時(shí)間為2015年6月17日，并無(wú)不當(dāng)。湖州建工集團(tuán)與中防投資公司之間就解除施工合同問(wèn)題實(shí)際上進(jìn)行了多次溝通，是以協(xié)商的方式解除合同，而不是由中防投資公司以行使單方解除權(quán)的方式解除。因此本案并不適用《中華人民共和國(guó)合同法》第九十六條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定。（二）一審判決確認(rèn)中煤公司對(duì)蕪湖赭山印象工程建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或拍賣的價(jià)款在中防投資公司欠付的23914074.65元工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，是正確的，符合本案的事實(shí)和法律規(guī)定。1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條、第二十六條規(guī)定，湖州建工集團(tuán)行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自中防投資公司應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。湖州建工集團(tuán)與中防投資公司已協(xié)商解除合同，并就合同解除后的價(jià)款支付達(dá)成合意，即2015年4月28日的《協(xié)議書》第三條的約定。因此，湖州建工集團(tuán)在2015年11月底向法院提起訴訟，并沒(méi)有超過(guò)六個(gè)月的優(yōu)先權(quán)行使期限。2.中煤公司是案涉樁基、基坑支護(hù)工程的實(shí)際施工人，且得到中防投資公司對(duì)實(shí)際施工人身份的明確認(rèn)可。湖州建工集團(tuán)與中煤公司簽訂協(xié)議，同意將有關(guān)基坑支護(hù)和樁基工程款及該款項(xiàng)相對(duì)應(yīng)的優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給中煤公司，該轉(zhuǎn)讓行為符合我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，是雙方真實(shí)意思表示，且不損害其他第三方的合法權(quán)益，是合法有效的。所以一審法院判決確認(rèn)中煤公司享有優(yōu)先受償權(quán)有法可依。3.中煤公司就樁基、基坑支護(hù)工程應(yīng)得的工程款是23914074.65元。根據(jù)（2017）皖高法委鑒字15號(hào)《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》，蕪湖赭山印象基坑支護(hù)及樁基工程可確認(rèn)造價(jià)為66098518元。中煤公司已收到工程款3570萬(wàn)元，尚余30398517.68元。在中煤公司與湖州建工集團(tuán)簽訂的協(xié)議中，中煤公司同意將管理費(fèi)6484443.03元直接支付給湖州建工集團(tuán)，余款23914074.65元為中煤公司最終應(yīng)得的工程款，因此一審法院在中煤公司應(yīng)得的工程款范圍內(nèi)，也是中防投資公司欠付的工程款范圍內(nèi)，確認(rèn)中煤公司享有優(yōu)先權(quán)有事實(shí)和法律依據(jù)。對(duì)于中防投資公司上訴提及的對(duì)中煤公司與中防投資公司之間就欠付工程款的爭(zhēng)議，中煤公司認(rèn)同湖州建工集團(tuán)的答辯意見(jiàn)。綜上，一審法院的判決有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回中防投資公司的上訴請(qǐng)求，維持原判。二審法院如果認(rèn)為爭(zhēng)議造價(jià)數(shù)額不準(zhǔn)確，建議直接改判，盡快處理。

湖州建工集團(tuán)向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)雙方2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2012年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除；2.判令中防投資公司支付湖州建工集團(tuán)工程款1.13億元；3.判令中防投資公司支付延期付款的違約金1114.8萬(wàn)元（暫計(jì)算至2015年11月30日，2015年4月28日前按月息1.5%，2015年4月28日后按月息2%計(jì)算至實(shí)際履行之日止）；4.判令中防投資公司支付延期返還保證金利息損失151萬(wàn)元；5.判令中防投資公司賠償湖州建工集團(tuán)非工期因素?fù)p失27341468.8元；6.確認(rèn)湖州建工集團(tuán)對(duì)其承建的“蕪湖赭山印象工程”建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或拍賣享有法定的優(yōu)先受償權(quán)；7.由中防投資公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

一審中，中煤公司申請(qǐng)參加訴訟，訴訟請(qǐng)求為：1.依法判令湖州建工集團(tuán)、中防投資公司向中煤公司支付2950萬(wàn)元工程款并承擔(dān)自2015年4月28日起至付清之日止的逾期付款違約金（按合同約定的月息1.5%計(jì)算，自2015年4月28日起暫計(jì)算至2017年3月12日為99206750元）；2.依法判令中煤公司對(duì)其承建的“蕪湖赭山印象工程”建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或拍賣價(jià)款享有法定的優(yōu)先受償權(quán)；3.本案訴訟費(fèi)用由湖州建工集團(tuán)、中防投資公司負(fù)擔(dān)。

一審審理期間，中防投資公司向一審法院申請(qǐng)對(duì)湖州建工集團(tuán)施工的工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。一審法院依法委托眾望咨詢公司對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。2018年3月8日，眾望咨詢公司出具皖眾望基審字【2018】第060號(hào)鑒定意見(jiàn)書，鑒定意見(jiàn)為蕪湖赭山印象工程已完部分工程造價(jià)為223507245元，其中可確認(rèn)造價(jià)為219817955元，爭(zhēng)議造價(jià)為3689291元。當(dāng)事人對(duì)該鑒定提出異議后，眾望咨詢公司于2018年9月29日出具《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》，修改鑒定意見(jiàn)為：蕪湖赭山印象工程已完部分工程造價(jià)合計(jì)225396127元，其中可確認(rèn)造價(jià)為221638769元，爭(zhēng)議造價(jià)為3757358元。

一審法院查明：2012年4月10日，中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，合同協(xié)議書約定：由湖州建工集團(tuán)承建位于蕪湖市銀湖路以東，長(zhǎng)寧路東南側(cè)的蕪湖赭山印象工程，工程內(nèi)容為總建筑面積約為118741平方米（地下三層）的建筑、安裝工程；承包范圍為工程設(shè)計(jì)施工圖范圍內(nèi)的全部?jī)?nèi)容，包括建筑、結(jié)構(gòu)（含土石方、基坑支護(hù)和樁基工程）及水電安裝（如給排水、電氣、智能化預(yù)埋等）、消防等工程，不包括高壓配電、智能化及主要設(shè)備（如電梯設(shè)備、消防防火設(shè)備、空調(diào)設(shè)備及發(fā)電機(jī)組設(shè)備等）；承包方式為雙包（包工包料）。開(kāi)工日期為2012年4月20日（具體以開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn)），竣工日期為2014年1月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)650天。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為一次性驗(yàn)收合格工程，爭(zhēng)創(chuàng)“黃山杯”。合同金額為中標(biāo)價(jià)258464036元（以工程最終結(jié)算審計(jì)價(jià)款為準(zhǔn)）。合同專用條款約定：合同文件組成及解釋順序：為履行本合同簽訂的補(bǔ)充協(xié)議書、本合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、本合同專用條款、本合同通用條款、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、施工標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、施工圖紙。23.1（2）本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款的調(diào)整方式：按施工期間蕪湖市相關(guān)計(jì)價(jià)文件執(zhí)行。26、雙方約定的工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間：累計(jì)完成工程量至7000萬(wàn)元時(shí)，開(kāi)始支付已完工程量?jī)r(jià)款的70%（經(jīng)甲方審核），如在2013年春節(jié)前（即2013年1月），完成的工程量未達(dá)到7000萬(wàn)元時(shí)，按實(shí)際已完成工程量的70%（經(jīng)甲方審核）支付工程款。以后按每月完成的工程量?jī)r(jià)款（經(jīng)甲方審核）的70%支付工程進(jìn)度款。41（2）、承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，本工程雙方約定擔(dān)保事項(xiàng)如下：合同簽訂后，且工程施工許可的相關(guān)手續(xù)齊全后七日內(nèi)，承包人向發(fā)包人繳納4000萬(wàn)元工程履約保證金。履約保證金退還時(shí)間如下：基坑支護(hù)及挖土方工程量全部完成時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)三層頂板砼全部完成時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)二層頂板砼全部完成時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)一層頂板砼全部完成時(shí)且后澆帶全部封閉后返還1000萬(wàn)元。

2012年8月20日，中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定：工程造價(jià)暫定三億九千萬(wàn)元。工程設(shè)計(jì)施工圖范圍內(nèi)的全部?jī)?nèi)容：包括建筑、結(jié)構(gòu)（含土石方、基坑支護(hù)和樁基工程）及水電安裝（含給排水、電氣、智能化預(yù)埋等）。4.1.1條約定：建筑工程執(zhí)行2000年《全國(guó)統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價(jià)表》、2003《安徽省建設(shè)工程補(bǔ)充定額估價(jià)表》及其配套費(fèi)用定額，外墻保溫工程執(zhí)行2008《安徽省建筑節(jié)能定額綜合單價(jià)表》；4.1.4約定：上述定額缺項(xiàng)者，可參照《1998年全國(guó)統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價(jià)表》及其相應(yīng)定額子目，所有定額費(fèi)用均按調(diào)整后的57元/工日計(jì)算（人工費(fèi)調(diào)整），人工費(fèi)差價(jià)只計(jì)稅金不計(jì)綜合費(fèi)率。4.3.2條約定：土建工程結(jié)算公式“【定額直接費(fèi)+主材價(jià)差（含甲定乙購(gòu)保管費(fèi)）】×（1+21.5%）+【人工費(fèi)調(diào)整（即定額工日數(shù)×單位人工費(fèi)調(diào)整額）×（1+稅金）】+總包配合費(fèi)+(-)經(jīng)濟(jì)簽證-罰款+(-)違約金”。

2015年4月28日，中防投資公司（甲方）與湖州建工集團(tuán)（乙方）簽訂《協(xié)議書》，載明：甲方投資開(kāi)發(fā)建設(shè)的蕪湖赭山印象工程由乙方承包施工，自2014年6月起因多方原因造成本工程處于停工狀態(tài)，鑒于目前現(xiàn)狀并為了工程的進(jìn)一步推進(jìn)，應(yīng)甲方要求與乙方解除施工合同，經(jīng)甲乙雙方多次協(xié)商，在解除本工程施工合同前達(dá)成如下協(xié)議：一、本工程已完成工程量結(jié)算范圍包括但不限于基坑支護(hù)、樁基工程、土石方工程、地下室結(jié)構(gòu)工程等。乙方上報(bào)工程量約2.61億元（其中支護(hù)與樁基工程約為7300萬(wàn)元，其余土建安裝工程約為18800萬(wàn)元）。現(xiàn)經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，確認(rèn)已完工程最終造價(jià)以審計(jì)造價(jià)為準(zhǔn)，但目前以24400萬(wàn)元作為付款依據(jù)。甲方須在2015年7月底前完成工程審計(jì)并審定（如甲方在上述約定時(shí)間內(nèi)未能書面確認(rèn)最終審計(jì)造價(jià)，則按乙方送審造價(jià)2.61億為最終審計(jì)造價(jià)），且審計(jì)結(jié)論不影響本協(xié)議第三條的付款時(shí)間和金額。二、已完工程質(zhì)量甲方確認(rèn)為合格（在本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日之內(nèi)甲方組織本工程五方主體及當(dāng)?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)乙方已完成工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，如甲方逾期不組織，則視為認(rèn)同質(zhì)量合格）。三、本工程乙方已收到工程款約14800萬(wàn)元（含基坑支護(hù)與樁基工程）。按雙方暫定工程造價(jià)24000萬(wàn)元為基數(shù)尚欠工程款9200萬(wàn)元，該9200萬(wàn)元工程欠款甲方承諾按以下時(shí)間分期支付：第一期定于本協(xié)議簽定后7天內(nèi)，甲方支付乙方300萬(wàn)元；第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000萬(wàn)元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500萬(wàn)元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600萬(wàn)元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900萬(wàn)元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100萬(wàn)質(zhì)量保修金，乙方不再承擔(dān)所完成工程的保修責(zé)任）。審計(jì)造價(jià)超過(guò)24000萬(wàn)元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付則甲方須按月息2.0%向乙方支付違約金，同時(shí)乙方有權(quán)要求甲方立即全額支付全部款項(xiàng)。四、本工程工期延誤系雙方原因造成，故雙方確認(rèn)互不追究因工期延誤而給對(duì)方造成損失的違約責(zé)任。五、基坑安全：本協(xié)議簽訂后，乙方將不再承擔(dān)基坑支護(hù)的總包管理，則由甲方與他方另行約定，乙方將不再承擔(dān)任何責(zé)任。六、2015年4月17日送達(dá)的《相關(guān)協(xié)商賠付的項(xiàng)目》及《2014年12月前完成工程量累計(jì)進(jìn)度款預(yù)算》的編制說(shuō)明中提請(qǐng)甲方協(xié)商確認(rèn)的項(xiàng)目需雙方協(xié)定并簽證，非工期因素的索賠由甲乙雙方洽商。未完成送審資料，工程現(xiàn)場(chǎng)遺留的部分資料需雙方以尊重事實(shí)為依據(jù)補(bǔ)充完善，此項(xiàng)工作需在2015年5月10日前完成。另乙方現(xiàn)場(chǎng)的材料、機(jī)械、臨設(shè)等相關(guān)項(xiàng)目部資產(chǎn)全部移交甲方并參照市場(chǎng)給予合理定價(jià)，在后續(xù)施工方進(jìn)場(chǎng)前支付此項(xiàng)費(fèi)用。

2015年6月3日，中防投資公司（甲方）與蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象項(xiàng)目部（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定“……在2015年5月26日上午會(huì)同甲方工程部、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理對(duì)于清單中所列材料設(shè)備逐一清點(diǎn)并移交給甲方。后經(jīng)雙方友好協(xié)商，乙方所列清單中的材料、設(shè)備（不含現(xiàn)場(chǎng)使用的44塊×2米×6米鋼板/2公分厚）全部折舊作價(jià)轉(zhuǎn)讓給甲方，共計(jì)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用為六十萬(wàn)元（該項(xiàng)費(fèi)用不列入工程結(jié)算）。現(xiàn)依據(jù)甲方與我公司（浙江湖州市建工集團(tuán)有限公司）在2015年4月28日簽訂協(xié)議書的相關(guān)約定，甲方須在赭山印象工程后續(xù)施工單位前支付給乙方。現(xiàn)約定在本協(xié)議生效后3日內(nèi)由甲方將上述款項(xiàng)支付給乙方。”

2015年6月17日，湖州建工集團(tuán)與中防投資公司簽訂《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，約定雙方一致同意解除于2012年4月10日簽訂的gf-99-0201《建設(shè)工程施工合同》2012-167號(hào)。

2015年7月8日，中防投資公司向湖州建工集團(tuán)發(fā)出《關(guān)于要求提供已完成相關(guān)結(jié)算資料的函》，稱：根據(jù)貴我雙方2015年4月28日簽訂的《協(xié)議書》約定，貴司已完成的工程量雙方協(xié)商以審計(jì)核定為準(zhǔn)。協(xié)議書顯示貴司申報(bào)已完總工程量為2.61億元，截止發(fā)函，我司現(xiàn)僅收到貴司申報(bào)進(jìn)度預(yù)算為1.88億元（已送審），其余工程量結(jié)算尚未提報(bào)。此外，貴司就已完工程僅報(bào)送了預(yù)算書，結(jié)算資料不齊全，審計(jì)單位要求盡快予以提供，具體資料詳見(jiàn)附件“關(guān)于審計(jì)工作聯(lián)系函”。

2015年7月30日，中防投資公司通過(guò)順豐速運(yùn)向湖州建工集團(tuán)寄送工程造價(jià)初審報(bào)告。

后因工程款支付及索賠問(wèn)題，湖州建工集團(tuán)訴至一審法院，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。

一審法院另查明：2012年7月15日，湖州建工集團(tuán)第八分公司與中煤公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由中煤公司施工蕪湖赭山印象工程的基坑支護(hù)及樁基工程（包括鉆孔灌注樁、高壓旋噴柱、旋噴加勁樁、預(yù)應(yīng)力錨索、鋼筋混凝土冠梁、鋼制腰梁、鋼筋混凝土擋墻、噴射鋼筋砼網(wǎng)、抗拔樁等），工程造價(jià)暫定6000萬(wàn)元。2.1包工、包料、包質(zhì)量、包工期、包安全文明生產(chǎn)，包一次性驗(yàn)收通過(guò)。3.1工程工期：暫定開(kāi)工日期為2012年6月10日，以正式開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn)相應(yīng)推算竣工日期；竣工日期：暫定為2012年12月7日。總工期180日歷天。4.1.1、建筑工程執(zhí)行2000年《全國(guó)統(tǒng)一建筑安裝基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價(jià)表》、2003《安徽省建設(shè)工程補(bǔ)充定額估價(jià)表》及其配套費(fèi)用定額。4.1.2上述定額缺項(xiàng)者，可參照1998年《全國(guó)統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省估價(jià)表》及其他相應(yīng)定額子目，所有定額人工費(fèi)均按調(diào)整后的57元/工日計(jì)算，人工費(fèi)差價(jià)只計(jì)稅金不計(jì)綜合費(fèi)率。4.1.6如施工期間發(fā)生政策性調(diào)整，結(jié)算時(shí)按新規(guī)定執(zhí)行。4.2.1土建工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)：以8.5%（含稅金）綜合費(fèi)率進(jìn)行包干，取費(fèi)基數(shù)為直接費(fèi)。12.3.3若承包人無(wú)正當(dāng)理由逾期支付工程款，從延期付款在7個(gè)工作日以內(nèi)，不計(jì)取違約金，超過(guò)7個(gè)工作日，按所欠工程款總額以每月1.5%的月息向分包人支付違約金，至付完應(yīng)付款額為止。

2013年11月26日，中防投資公司（甲方）與湖州建工集團(tuán)（乙方）、中煤公司（丙方）簽訂《三方協(xié)議》約定：為保障蕪湖赭山印象工程能順利進(jìn)展，建設(shè)單位、承包單位、分包單位三方就基坑支護(hù)及樁基工程，工程進(jìn)度款的支付事宜進(jìn)行磋商，達(dá)成協(xié)議如下：一、在甲方支付乙方工程進(jìn)度款時(shí)，乙方同意甲方直接向丙方支付丙方同期應(yīng)得的工程款；二、同意基坑支護(hù)及樁基工程施工過(guò)程中單獨(dú)審核、單獨(dú)支付。甲方同期同時(shí)支付乙方總工程款減去丙方應(yīng)得的工程款后的差額款；截止2013年11月15日乙方已支付給丙方工程款2450萬(wàn)元。三、支付比例和支付條件甲方每期直接支付給丙方的工程款比例按原甲乙雙方合同執(zhí)行，并應(yīng)不大于甲方與乙方合同所規(guī)定支付的比例，每期所支付金額應(yīng)經(jīng)乙方工程師核實(shí)并經(jīng)批準(zhǔn)后提交甲方核定支付。四、乙丙方工程款的最終結(jié)算。甲方每期按比例直接支付丙方工程款，工程竣工后丙方剩余工程款應(yīng)由甲方支付乙方，等乙方完成與丙方的結(jié)算，并按結(jié)算的金額支付丙方剩余工程款。五、乙方為丙方提供總包服務(wù)內(nèi)容與丙方向乙方應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量安全責(zé)任，未明確事宜仍按甲乙雙方的施工合同和乙丙雙方的施工合同條款執(zhí)行；甲方直接支付丙方工程款后，甲丙雙方由于工程款支付所產(chǎn)生的一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任及法律責(zé)任均由甲、丙雙方承擔(dān)。

本案審理期間，湖州建工集團(tuán)書面同意將其工程款中的樁基基礎(chǔ)及基坑支護(hù)工程款23914074.65元及對(duì)應(yīng)的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓由中煤公司行使，中煤公司放棄對(duì)湖州建工集團(tuán)主張延期付款違約金。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人訴辯意見(jiàn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.湖州建工集團(tuán)請(qǐng)求確認(rèn)案涉《建設(shè)工程施工合同》及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除是否有事實(shí)和法律依據(jù)；2.案涉工程造價(jià)如何確定，中防投資公司已付工程款數(shù)額是多少，尚欠工程款數(shù)額是多少；3.中防投資公司應(yīng)否支付湖州建工集團(tuán)延期付款的違約金，如應(yīng)支付，數(shù)額如何確定；4.中防投資公司應(yīng)否賠償湖州建工集團(tuán)履約保證金延期退還損失151萬(wàn)元以及賠償其他各項(xiàng)損失27341468.8元；5.湖州建工集團(tuán)對(duì)案涉工程折價(jià)或者拍賣價(jià)款應(yīng)否享有優(yōu)先受償權(quán)；6.中煤公司主張湖州建工集團(tuán)、中防投資公司給付23914074.65元工程款以及相應(yīng)違約金并對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)是否有事實(shí)和法律依據(jù)。

（一）關(guān)于湖州建工集團(tuán)與中防投資公司之間的合同解除問(wèn)題。2015年6月17日，中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，約定解除雙方于2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，當(dāng)事人對(duì)該協(xié)議的真實(shí)性不持異議，該解除協(xié)議系當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，是當(dāng)事人對(duì)生效合同的協(xié)議解除。雖然該協(xié)議只指明了解除《建設(shè)工程施工合同》，未提及《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，但該解除協(xié)議明確解除了雙方之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，意圖使雙方之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系不再履行。此外，2016年8月12日，中防投資公司破產(chǎn)案件受理前的委托訴訟代理人對(duì)湖州建工集團(tuán)請(qǐng)求確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除的訴訟請(qǐng)求予以認(rèn)可，中防投資公司代理人的該表述對(duì)破產(chǎn)受理后的訴訟行為具有約束力。故一審法院確認(rèn)湖州建工集團(tuán)與中防投資公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除。中防投資公司辯稱案涉合同應(yīng)于2015年4月28日解除。一審法院認(rèn)為，2015年4月28日《協(xié)議書》明確載明“鑒于目前工程現(xiàn)狀并為了工程的進(jìn)一步推進(jìn)，應(yīng)甲方要求與乙方解除施工合同，經(jīng)甲乙雙方多次協(xié)商，在解除本工程施工合同前達(dá)成如下協(xié)議”。可見(jiàn)，2015年4月28日《協(xié)議書》系解除工程施工合同前的獨(dú)立協(xié)議，是對(duì)工程款結(jié)算和工程款支付等事項(xiàng)的約定，并非協(xié)議解除施工合同協(xié)議，因此，中防投資公司該辯解意見(jiàn)不能成立，一審法院不予采信。

（二）關(guān)于案涉工程造價(jià)問(wèn)題。就案涉工程造價(jià)問(wèn)題，湖州建工集團(tuán)主張按照2015年4月28日《協(xié)議書》中關(guān)于“甲方須在2015年7月底前完成工程審計(jì)并審定（如甲方在上述約定時(shí)間內(nèi)未能書面確認(rèn)最終審計(jì)造價(jià)，則按乙方送審金額2.61億為最終審計(jì)造價(jià)）”的約定，中防投資公司未能在2015年7月底完成審計(jì)、審定并書面確認(rèn)，故應(yīng)確認(rèn)送審金額2.61億元為案涉工程造價(jià)。一審法院認(rèn)為，工程施工中由于發(fā)包人、施工人對(duì)工程造價(jià)的認(rèn)識(shí)分歧往往較大，從客觀真實(shí)角度出發(fā)，人民法院依據(jù)合同約定按照施工人報(bào)送的決算價(jià)作為工程決算價(jià)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。本案中，中防投資公司于2015年7月30日通過(guò)順豐速運(yùn)向湖州建工集團(tuán)郵寄送達(dá)《赭山印象項(xiàng)目工程造價(jià)初審報(bào)告》，應(yīng)視為中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)的報(bào)審價(jià)提出了正式書面異議，湖州建工集團(tuán)主張由于中防投資公司因未完成審計(jì)并審定，應(yīng)按照送審金額確定工程造價(jià)，一審法院不予支持。

訴訟中，中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)已完工程造價(jià)提出鑒定申請(qǐng)，一審法院依法委托眾望咨詢公司對(duì)案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。2018年3月8日，眾望咨詢公司出具皖眾望基審字【2018】第060號(hào)鑒定意見(jiàn)書，鑒定意見(jiàn)為蕪湖赭山印象工程已完部分工程造價(jià)為223507245元，其中可確認(rèn)造價(jià)為219817955元，爭(zhēng)議造價(jià)為3689291元。當(dāng)事人對(duì)該鑒定意見(jiàn)提出異議后，眾望咨詢公司于2018年9月29日出具《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》，修改鑒定意見(jiàn)為：蕪湖赭山印象工程已完部分工程造價(jià)合計(jì)225396127元，其中可確認(rèn)造價(jià)為221638769元，爭(zhēng)議造價(jià)為3757358元。爭(zhēng)議部分造價(jià)包括商品泵送費(fèi)用691400元、商品砼管理費(fèi)2643990元、定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)299844元、地下室6萬(wàn)元、人防門總包服務(wù)費(fèi)及施工配合費(fèi)用62123元。眾望咨詢公司鑒定程序合法，眾望咨詢公司及鑒定人員具備相應(yīng)資質(zhì)，鑒定過(guò)程中多次征求當(dāng)事人意見(jiàn)，就當(dāng)事人各方提出的異議作出答復(fù)。庭審時(shí)，鑒定人員出庭接受當(dāng)事人各方質(zhì)詢，其依法出具的鑒定意見(jiàn)能夠作為本案工程造價(jià)定案依據(jù)。就確定部分的工程造價(jià)，當(dāng)事人雖提出異議，但均沒(méi)有提出足夠的事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予采信。據(jù)此，可確認(rèn)造價(jià)221638769元應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。對(duì)爭(zhēng)議部分的工程造價(jià)，一審法院分析如下：1.關(guān)于泵送費(fèi)問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)指出“原、被告雙方未提供現(xiàn)場(chǎng)砼澆筑實(shí)際采用的泵送機(jī)械臂長(zhǎng)證明材料，本次鑒定按同泵送費(fèi)按臂長(zhǎng)37米以下汽車泵及固定泵15元/立方米已計(jì)入可確認(rèn)部分造價(jià)。臂長(zhǎng)37米以上（含37米）汽車泵25元/立方米與臂長(zhǎng)37米以下汽車泵及固定泵15元/立方米的差價(jià)69.14萬(wàn)元（含稅金）計(jì)入爭(zhēng)議造價(jià)”。一審法院認(rèn)為，因砼泵送臂長(zhǎng)無(wú)資料確認(rèn)，中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)在鑒定之后提交的資料的真實(shí)性不予認(rèn)可，湖州建工集團(tuán)主張?jiān)摬糠譅?zhēng)議工程款計(jì)入工程造價(jià)，一審法院不予支持。2.關(guān)于商品砼管理費(fèi)和定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)指明“施工合同4.1.1條約定執(zhí)行2000年《全國(guó)統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價(jià)表》、2003《安徽省建設(shè)工程補(bǔ)充定額估價(jià)表》。根據(jù)安徽省工程造價(jià)信息網(wǎng)回復(fù)意見(jiàn)，商品混凝土只計(jì)取材差及稅金（不計(jì)取綜合管理費(fèi)）；按施工合同4.3.2條土建工程結(jié)算公式‘【定額直接費(fèi)+主材價(jià)差（含甲定乙購(gòu)保管費(fèi)）】×（1+21.5%）+【人工費(fèi)調(diào)整（即定額工日數(shù)×單位人工費(fèi)調(diào)整額）×（1+稅金）】+總包配合費(fèi)+(-)經(jīng)濟(jì)簽證-罰款+(-)違約金’，此條款商品砼需加入綜合管理費(fèi)，與施工合同4.1.1條矛盾，故將該項(xiàng)列入爭(zhēng)議項(xiàng)”。鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為合同條款之間存在沖突，即按照《建設(shè)工程施工合同》4.1.1條約定的適用安徽省定額，則不應(yīng)計(jì)取該兩部分管理費(fèi)，而按照4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式，應(yīng)予計(jì)取該兩部分管理費(fèi)。一審法院認(rèn)為，合同解釋應(yīng)當(dāng)遵循盡量使更多條款有效、更有目的性的原則進(jìn)行，盡量克服、避免條款之間的沖突。同時(shí)，在具體條款和抽象概括條款之間，應(yīng)當(dāng)是具體條款優(yōu)先，具體條款是抽象條款的細(xì)化和完善。從本案合同約定看，《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》4.1.1條約定適用安徽省定額，是對(duì)本案工程造價(jià)計(jì)算的總的概括性、原則性約定，是抽象一般性條款。而4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式顯然是對(duì)具體的工程造價(jià)計(jì)算的精確和細(xì)化，是對(duì)原則適用安徽省定額的調(diào)整。因此，在確定本案工程造價(jià)時(shí)，4.3.2條約定具體的結(jié)算公式優(yōu)先，據(jù)此，商品砼差價(jià)管理費(fèi)2643990元和定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)299844元，應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。3.關(guān)于人防門總包服務(wù)費(fèi)及配合費(fèi)問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)指出“本工程為未竣工項(xiàng)目人防門沒(méi)有全部施工僅安裝部分門框，已完成部分的合同金額無(wú)法確定……因已施工部位的人防門門框安裝已結(jié)束，人防門總包服務(wù)費(fèi)及施工配合費(fèi)計(jì)取基數(shù)按200萬(wàn)元計(jì)入，總包服務(wù)費(fèi)及施工配合費(fèi)按6.2123萬(wàn)元納入爭(zhēng)議項(xiàng)”。根據(jù)雙方之間補(bǔ)充協(xié)議約定，人防門總包服務(wù)費(fèi)及施工配合費(fèi)按合同金額的3%計(jì)取，按照合同約定應(yīng)計(jì)取總包服務(wù)費(fèi)及配合費(fèi)。因工程未全部完工，而中防投資公司提供的人防門安裝合同金額為350萬(wàn)元，鑒定機(jī)構(gòu)酌定200萬(wàn)元為基數(shù)，符合行業(yè)判斷，其依據(jù)該基數(shù)計(jì)算的總包服務(wù)費(fèi)及施工配合費(fèi)應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。4.關(guān)于地下室照明問(wèn)題。鑒定意見(jiàn)指出“因證據(jù)材料中無(wú)相關(guān)資料，經(jīng)估算拆除梁板、模板工日按4000工日費(fèi)用6萬(wàn)元納入爭(zhēng)議項(xiàng)，供法院參照”。因地下照明費(fèi)，安徽省定額無(wú)相關(guān)說(shuō)明，參照《安徽省建設(shè)工程補(bǔ)充定額估價(jià)表合肥地區(qū)補(bǔ)充價(jià)目表（2004）》定額解釋，“對(duì)地下室、爐窯、煙囪，白天施工需要增加照明等措施時(shí)，其費(fèi)用可按實(shí)簽證結(jié)算，每工日按15元計(jì)取”，因湖州建工集團(tuán)未提供有關(guān)地下照明簽證，其主張?jiān)?萬(wàn)元地下照明費(fèi)，缺乏事實(shí)依據(jù)。綜上，湖州建工集團(tuán)已完工程造價(jià)為224644726元（221638769+2643990+299844+62123）。

（三）關(guān)于中防投資公司的已付工程款和尚欠工程款數(shù)額問(wèn)題。對(duì)于已付工程款，湖州建工集團(tuán)認(rèn)可中防投資公司向其支付135262473元、中防投資公司直接向中煤公司支付1020萬(wàn)元，合計(jì)145462473元。訴訟中，中防投資公司主張除此之外，其還支付了11217739.04元，包括中防投資公司代付水電費(fèi)2227839.04元、2012年11月26日支付的209萬(wàn)元農(nóng)民工工資保證金、2014年1月24日1262900元以房抵工程款、2014年8月6日支付的120萬(wàn)元、2015年2月2日支付的37000元農(nóng)民工工資以及2015年蕪湖市鏡湖建設(shè)投資有限公司向湖州建工集團(tuán)支付的300萬(wàn)元和向中煤公司支付的100萬(wàn)元。經(jīng)雙方核對(duì)，湖州建工集團(tuán)對(duì)上述款項(xiàng)均予以認(rèn)可。對(duì)蕪湖市鏡湖建設(shè)投資有限公司向蔡友明支付的40萬(wàn)元，湖州建工集團(tuán)不認(rèn)可，其認(rèn)為該筆款項(xiàng)不屬于工程款，而是材料款。經(jīng)查，該筆銀行付款的回單上載明“代中防投資公司付款（材料款），而2015年6月3日中防投資公司與蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象項(xiàng)目部簽訂《協(xié)議書》，約定中防投資公司應(yīng)支付60萬(wàn)元的材料轉(zhuǎn)讓費(fèi)，該費(fèi)用不在工程款范圍內(nèi)”，故蕪湖市鏡湖建設(shè)投資有限公司向蔡友明支付的40萬(wàn)元應(yīng)為中防投資公司應(yīng)單獨(dú)支付的材料款，不應(yīng)計(jì)入已付工程款。綜上，中防投資公司的已付工程款總額為156280212.04元（145462473+11217739.04-40萬(wàn)），中防投資公司尚欠工程款總額為68364513.96元（224644726-156280212.04）。

本案訴訟中，因湖州建工集團(tuán)書面同意將基坑支護(hù)和樁基基礎(chǔ)部分的工程款債權(quán)23914074.65元及相應(yīng)的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓予承擔(dān)基坑支護(hù)和樁基基礎(chǔ)施工的中煤公司，因此，中防投資公司尚欠的工程款應(yīng)分別由湖州建工集團(tuán)、中煤公司享有，中煤公司應(yīng)得工程款數(shù)額為23914074.65元?？鄢忻汗緫?yīng)得工程款，湖州建工集團(tuán)應(yīng)得工程款數(shù)額為44450439.31（68364513.96-23914074.65）元。

（四）關(guān)于湖州建工集團(tuán)與中煤公司主張的延期付款的違約金問(wèn)題。2015年4月28日，中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂《協(xié)議書》，約定“第一期定于本協(xié)議簽定后7天內(nèi)，甲方支付乙方300萬(wàn)元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000萬(wàn)元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500萬(wàn)元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600萬(wàn)元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900萬(wàn)元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100萬(wàn)質(zhì)量保修金，乙方不再承擔(dān)所完成工程的保修責(zé)任）。審計(jì)造價(jià)超過(guò)24000萬(wàn)元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付則甲方須按月息2.0%向乙方支付違約金，同時(shí)乙方有權(quán)要求甲方立即全額支付全部款項(xiàng)?！蓖瑫r(shí)該協(xié)議書第一條還約定審計(jì)結(jié)論不影響付款時(shí)間和金額。因2015年4月28日《協(xié)議書》系合同解除前的結(jié)算和付款協(xié)議，非最終的結(jié)算和付款協(xié)議，對(duì)簽訂協(xié)議前進(jìn)度款的延期付款問(wèn)題并未涉及，應(yīng)視為對(duì)簽訂協(xié)議前的進(jìn)度款延期付款的違約金不再主張，對(duì)湖州建工集團(tuán)主張工程施工過(guò)程中按月息1.5%計(jì)取違約金，一審法院不予支持。2015年4月28日的《協(xié)議書》簽訂之后，中防投資公司沒(méi)有按照合同約定履行付款義務(wù)，中防投資公司應(yīng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。該違約金分為兩段計(jì)算，包括2015年4月28日協(xié)議簽訂后至起訴之日2015年11月30日，以及起訴之日至中防投資公司破產(chǎn)受理之日的違約金。1.2015年4月28日協(xié)議簽訂后至起訴之日，中防投資公司于2015年6月23日、2015年7月3日、2015年7月7日通過(guò)蕪湖市鏡湖建設(shè)投資有限公司分別向湖州建工集團(tuán)、中煤公司分別支付200萬(wàn)元、100萬(wàn)元、100萬(wàn)元，因此按照協(xié)議約定，第一筆應(yīng)于2015年5月5日前支付，其中200萬(wàn)元遲延48天，100萬(wàn)元遲延58天；第二筆中100萬(wàn)元遲延37天，900萬(wàn)元未付計(jì)算至起訴日遲延183天，第三筆2500萬(wàn)元未付計(jì)算至起訴日遲延91天，按照月息2%計(jì)算，2015年4月28日至起訴之日時(shí)中防投資公司應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額為274.2萬(wàn)元。2.起訴后至中防投資公司破產(chǎn)案件受理之日的違約金數(shù)額以中防投資公司欠付湖州建工集團(tuán)工程款44450439.31元為基數(shù)，從2015年11月30日湖州建工集團(tuán)提起訴訟日開(kāi)始，違約金按月息2%開(kāi)始計(jì)算至2017年3月13日破產(chǎn)受理之日，經(jīng)計(jì)算，該部分違約金數(shù)額是13898170.69元。綜上，中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)承擔(dān)的延期付款違約金的總額為16640170.69元。需指明的是，因湖州建工集團(tuán)將部分工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一審法院在計(jì)算中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)的違約金的基數(shù)，特別是起訴之后的應(yīng)付款數(shù)額大幅降低，減輕了中防投資公司的民事責(zé)任和破產(chǎn)債務(wù)總額。

至于中煤公司主張的違約金問(wèn)題，因中煤公司已放棄對(duì)湖州建工集團(tuán)的違約金責(zé)任，而中防投資公司與中煤公司之間不存在違約金的約定，中煤公司主張中防投資公司承擔(dān)違約金責(zé)任缺乏合同依據(jù)，一審法院不予支持。

（五）關(guān)于湖州建工集團(tuán)主張的工程履約保證金利息問(wèn)題?！督ㄔO(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第5.3.4約定：工程履約保證金不計(jì)利息，退還比例及時(shí)間如下：累計(jì)完成工程量至7000萬(wàn)元時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)三層頂板砼全部完成時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)二層頂板砼全部完成時(shí)返還1000萬(wàn)元；地下室負(fù)一層頂板砼全部完成時(shí)且后澆帶全部封閉后返還1000萬(wàn)元。如因發(fā)包人原因不能及時(shí)返還保證金的，則發(fā)包人應(yīng)返還的保證金總額支付承包人每月2%的財(cái)務(wù)成本。本案中，湖州建工集團(tuán)并未提供證據(jù)證明具備保證金返還條件的具體時(shí)間，其請(qǐng)求中防投資公司支付151萬(wàn)元履約保證金延期損失，一審法院不予支持。

（六）關(guān)于湖州建工集團(tuán)主張的其他非工期索賠的損失問(wèn)題。本案中，湖州建工集團(tuán)訴請(qǐng)中防投資公司支付的非工期索賠包含工程履約保證金利息損失745.6萬(wàn)元，墊資損失154萬(wàn)元，合同備案、生活垃圾處理、工傷保險(xiǎn)等費(fèi)用損失613672萬(wàn)元的40%，留存資產(chǎn)損失20萬(wàn)元，可得利益損失1415萬(wàn)元，施工投入損失375萬(wàn)元。1.關(guān)于工程履約保證金損失和合同備案、生活垃圾處理、繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)用損失問(wèn)題。湖州建工集團(tuán)認(rèn)為雙方合同提前終止，無(wú)需交付約定數(shù)額的保證金，實(shí)際支付的保證金數(shù)額超出了應(yīng)繳納數(shù)額，超額繳納保證金的資金占用損失，以及因提前終止合同導(dǎo)致湖州建工集團(tuán)辦理施工許可證前繳納的相關(guān)費(fèi)用損失、超出部分的財(cái)務(wù)成本損失應(yīng)由中防投資公司負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)為，按照合同約定交付保證金、合同備案、生活垃圾處理、繳納工傷保險(xiǎn)系承包人應(yīng)按照合同約定和法律規(guī)定自行承擔(dān)的義務(wù)，在沒(méi)有法律及合同約定的情況下，湖州建工集團(tuán)要求中防投資公司承擔(dān)工程履約保證金利息損失和分?jǐn)傄蚝贤崆敖獬馁M(fèi)用損失，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。2.關(guān)于墊資利息問(wèn)題。湖州建工集團(tuán)主張由于2011年12月進(jìn)場(chǎng)施工至2013年1月開(kāi)始支付工程款，多墊資工程款的財(cái)務(wù)成本支出利息按照協(xié)議12.1.3條約定計(jì)算墊資利息損失。經(jīng)查，《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第12.1.3約定“若發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由逾期支付工程款的，從延期付款在7個(gè)工作日以內(nèi)，不計(jì)取違約金，超過(guò)7個(gè)工作日，按所欠工程款總額以每月1.5%的月息向承包人支付違約金，自至付款已付款項(xiàng)為止?！痹摷s定僅是延期支付工程款發(fā)包人應(yīng)向施工人支付違約金的問(wèn)題，并非墊資款利息問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！币虍?dāng)事人雙方對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，湖州建工集團(tuán)請(qǐng)求支付墊資利息損失，一審法院不予支持。3.關(guān)于留存資產(chǎn)損失20萬(wàn)元問(wèn)題。2015年6月3日，中防投資公司（甲方）與蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象項(xiàng)目部簽訂《協(xié)議書》，約定乙方將所列清單中的材料、設(shè)備全部折舊作價(jià)轉(zhuǎn)讓給甲方，共計(jì)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用60萬(wàn)元（該費(fèi)用不列入工程結(jié)算）。蕪湖湖建建設(shè)有限公司系湖州建工集團(tuán)為案涉工程專門成立的子公司，其同意湖州建工集團(tuán)行使該協(xié)議書項(xiàng)下的權(quán)利，而湖州建工集團(tuán)認(rèn)可蕪湖市鏡湖建設(shè)投資有限公司向蔡友明支付的40萬(wàn)元系支付其中的部分材料費(fèi)用，故湖州建工集團(tuán)主張中防投資公司支付剩余的20萬(wàn)元，一審法院予以支持。4.關(guān)于可得利益及施工損失問(wèn)題。因合同系雙方協(xié)議解除，解除協(xié)議并未約定中防投資公司應(yīng)賠償湖州建工集團(tuán)可得利益損失，且湖州建工集團(tuán)作為施工人能夠取得工程利潤(rùn)存在諸多不確定性，其主張中防投資公司賠償1415萬(wàn)元可得利益損失，缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。至于湖州建工集團(tuán)主張的施工投入損失，湖州建工集團(tuán)僅在起訴狀后的附表中載明損失種類及己方估算數(shù)額，但并未提供任何證據(jù)證實(shí)，一審法院不予支持。

（七）關(guān)于湖州建工集團(tuán)與中煤公司的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！币粚彿ㄔ簶I(yè)已確認(rèn)雙方之間簽訂的建設(shè)工程施工合同于2015年6月17日解除，湖州建工集團(tuán)于2015年11月底提起訴訟主張優(yōu)先受償權(quán)，不違反法律、司法解釋的規(guī)定。因此，湖州建工集團(tuán)主張對(duì)其承建的“蕪湖赭山印象工程”建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或拍賣享有法定的優(yōu)先受償權(quán)，一審法院予以支持。中防投資公司辯稱的合同應(yīng)于2015年4月28日解除，湖州建工集團(tuán)提起訴訟時(shí)已超出優(yōu)先權(quán)行使期限的理由，一審法院不予采信。

因湖州建工集團(tuán)已依法將樁基基礎(chǔ)和基坑支護(hù)的工程款債權(quán)及對(duì)應(yīng)的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓由中煤公司行使，一審法院認(rèn)為，湖州建工集團(tuán)、中煤公司在各自的工程款數(shù)額范圍內(nèi)享有建設(shè)價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：1.工程款債權(quán)本質(zhì)上是可流通轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)具有附屬工程款債權(quán)的擔(dān)保權(quán)利。從一般法理分析，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保權(quán)利應(yīng)一并依法轉(zhuǎn)讓。工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，具有擔(dān)保工程款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。2.允許建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，有利于加速主債權(quán)人通過(guò)流轉(zhuǎn)的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利，得到清償，從根本上有利于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立的目的，保障工程款債權(quán)人的利益。3.中煤公司實(shí)際參與承建了案涉工程的基坑支護(hù)和樁基基礎(chǔ)工程，且中防投資公司與中煤公司簽訂《三方協(xié)議》表明，中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)將案涉樁基基礎(chǔ)和基坑支護(hù)工程分包給中煤公司施工是明知且同意的。4.本案建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與工程款債權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓，既不增加中防投資公司的負(fù)擔(dān)，也不損害中防投資公司其他債權(quán)人的利益。

綜上，湖州建工集團(tuán)以及中煤公司的部分訴訟請(qǐng)求成立，一審法院予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條、第一百四十八條,《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)湖州建工集團(tuán)與中防投資公司于2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2012年8月20日簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除；二、中防投資公司應(yīng)于該判決生效之日起十五日內(nèi)支付湖州建工集團(tuán)44450439.31元工程款；三、中防投資公司應(yīng)于該判決生效之日起十五日內(nèi)支付中煤公司23914074.65元工程款；四、中防投資公司應(yīng)于該判決生效之日起十五日內(nèi)支付湖州建工集團(tuán)16640170.69元違約金；五、中防投資公司應(yīng)于該判決生效之日起十五日內(nèi)賠償湖州建工集團(tuán)損失20萬(wàn)元；六、湖州建工集團(tuán)對(duì)其承建的“蕪湖赭山印象工程”建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或者拍賣的價(jià)款在中防投資公司欠付的44450439.31元工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；七、中煤公司對(duì)“蕪湖赭山印象工程”建設(shè)項(xiàng)目折價(jià)或者拍賣的價(jià)款在中防投資公司欠付的23914074.65元工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；八、駁回湖州建工集團(tuán)的其他訴訟請(qǐng)求；九、駁回中煤公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)901447元，由湖州建工集團(tuán)負(fù)擔(dān)386797元，中防投資公司負(fù)擔(dān)48萬(wàn)元，中煤公司負(fù)擔(dān)34650元；鑒定費(fèi)用95萬(wàn)元，由中防投資公司負(fù)擔(dān)40萬(wàn)元，湖州建工集團(tuán)負(fù)擔(dān)40萬(wàn)元，中煤公司負(fù)擔(dān)15萬(wàn)元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

二審中，中防投資公司向本院提交了三組證據(jù)：第一組證據(jù)是湖州建工集團(tuán)在訴訟前提交給審計(jì)單位的土建部分送審價(jià)預(yù)算表，擬證明湖州建工集團(tuán)按照送審價(jià)2.61億元起訴請(qǐng)求的工程款，不含商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)，一審判決超出湖州建工集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求。第二組證據(jù)是中防投資公司宣告破產(chǎn)后由破產(chǎn)管理人于2017年4月17日發(fā)給湖州建工集團(tuán)的《致函》及快遞單、2017年5月1日湖州建工集團(tuán)發(fā)給中防投資公司的《回復(fù)函》、2017年2月27日中防投資公司發(fā)給湖州建工集團(tuán)的《致函》及快遞單，擬證明湖州建工集團(tuán)承建的案涉工程部分存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，至今相應(yīng)部分仍未驗(yàn)收等，但一審法院卻未按照合同約定扣除質(zhì)量保證金，屬認(rèn)定事實(shí)不清。第三組證據(jù)是由常州常建項(xiàng)目管理有限公司提供的案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層結(jié)構(gòu)頂板的現(xiàn)場(chǎng)圖片，擬證明在現(xiàn)場(chǎng)的負(fù)一層、負(fù)二層結(jié)構(gòu)頂板確實(shí)未發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的消防預(yù)埋盒，涉及金額在60萬(wàn)元左右，這與鑒定機(jī)構(gòu)出具給最高人民法院的說(shuō)明相吻合。

湖州建工集團(tuán)對(duì)上述證據(jù)發(fā)表以下質(zhì)證意見(jiàn)：對(duì)第一組證據(jù)，湖州建工集團(tuán)送審的2.61億元總價(jià)格中包括了管理費(fèi)，但是在具體的分項(xiàng)上，由于軟件生成的原因可能有錯(cuò)誤。但是案涉工程造價(jià)鑒定針對(duì)的是整個(gè)工程的造價(jià)，是按照雙方合同約定進(jìn)行，即使湖州建工集團(tuán)在自己提交的結(jié)算報(bào)告中有漏項(xiàng)、缺項(xiàng)、錯(cuò)項(xiàng)，并不意味著湖州建工集團(tuán)放棄了相應(yīng)的主張，除非湖州建工集團(tuán)明確表示放棄。對(duì)第二組證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性、合法性有異議。2015年4月28日《協(xié)議書》明確約定，已完工程質(zhì)量甲方確認(rèn)為合格，在該協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日之內(nèi)甲方（中防投資公司）組織案涉工程五方主體及當(dāng)?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)乙方（湖州建工集團(tuán)）已完成工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，如甲方逾期不組織，則視為認(rèn)同質(zhì)量合格。2015年4月28日《協(xié)議書》第三條約定，中防投資公司于2016年9月底前付清余款（扣100萬(wàn)元質(zhì)量保修金，湖州建工集團(tuán)不再承擔(dān)所完成工程的保修責(zé)任）。2015年4月28日《協(xié)議書》作出了明確約定，不應(yīng)推翻。對(duì)第三組證據(jù)，該組證據(jù)達(dá)不到中防投資公司的證明目的。在隱蔽工程隱蔽之前，監(jiān)理公司會(huì)對(duì)隱蔽工程做驗(yàn)收記錄，湖州建工集團(tuán)在本次庭審中向法庭提交了負(fù)一層、負(fù)二層建筑工程電氣預(yù)埋驗(yàn)收記錄和隱蔽驗(yàn)收記錄單，均有監(jiān)理公司蓋章確認(rèn)，證明湖州建工集團(tuán)對(duì)隱蔽工程進(jìn)行了施工。在中防投資公司沒(méi)有提交工程變更聯(lián)系單的情況下，應(yīng)認(rèn)定湖州建工集團(tuán)已按圖施工該隱蔽工程，且一審?fù)徶需b定機(jī)構(gòu)對(duì)此也是認(rèn)可的。如果混凝土澆搗完成后，現(xiàn)場(chǎng)目測(cè)無(wú)法找到原先預(yù)埋的管線的走向，僅憑照片認(rèn)定湖州建工集團(tuán)未按圖施工，依據(jù)不充分。

中煤公司對(duì)上述證據(jù)發(fā)表以下質(zhì)證意見(jiàn)：中防投資公司提交的三組證據(jù)跟中煤公司施工的基坑圍護(hù)、樁基工程均無(wú)關(guān)，中煤公司對(duì)于該部分工程的施工情況不清楚，同意由法院根據(jù)雙方提交的證據(jù)作出認(rèn)定。對(duì)第三組證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)與湖州建工集團(tuán)相同。

對(duì)中防投資公司提交的三組證據(jù)，本院認(rèn)證如下：關(guān)于第一組證據(jù)，湖州建工集團(tuán)一審訴訟請(qǐng)求第二項(xiàng)為：“判令中防投資公司支付湖州建工集團(tuán)工程款1.13億元（按送審價(jià)2.61億元計(jì)算）”。一審判決判令中防投資公司支付湖州建工集團(tuán)44450439.31元工程款，并未超出湖州建工集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求，本案亦無(wú)證據(jù)證明湖州建工集團(tuán)放棄對(duì)案涉工程商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。故第一組證據(jù)不能達(dá)到中防投資公司的證明目的。湖州建工集團(tuán)對(duì)第二組證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，本院對(duì)該組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。由于中防投資公司與湖州建工集團(tuán)于2015年4月28日《協(xié)議書》約定，已完工程質(zhì)量中防投資公司確認(rèn)為合格，在該協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日之內(nèi)中防投資公司組織案涉工程五方主體及當(dāng)?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)湖州建工集團(tuán)已完成工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，如中防投資公司逾期不組織，則視為認(rèn)同質(zhì)量合格。中防投資公司未提交證據(jù)證明其在2015年4月28日《協(xié)議書》簽訂后對(duì)案涉工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，根據(jù)雙方約定，視為認(rèn)同質(zhì)量合格。而且該《協(xié)議書》第三條約定，中防投資公司于2016年9月底前付清余款，扣除100萬(wàn)元質(zhì)量保修金，湖州建工集團(tuán)不再承擔(dān)所完成工程的保修責(zé)任。由于雙方當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)案涉工程質(zhì)量及保修責(zé)任作了明確約定，中防投資公司提交的第二組證據(jù)不能推翻上述約定，故不能達(dá)到其證明目的。對(duì)第三組證據(jù)，因湖州建工集團(tuán)提交了關(guān)于案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層建筑電氣分部預(yù)埋的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單，證明已經(jīng)對(duì)上述工程進(jìn)行施工，并已經(jīng)驗(yàn)收。驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單上施工單位處加蓋了蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象技術(shù)資料專用章，監(jiān)理單位處加蓋了常州常建建設(shè)監(jiān)理有限公司赭山印象工程項(xiàng)目部的印章。中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)提交的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單的真實(shí)性并無(wú)異議。中防投資公司提交的第三組證據(jù)不足以推翻湖州建工集團(tuán)提交的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單，而且隱蔽工程的特點(diǎn)決定了僅從照片并不能準(zhǔn)確判斷是否進(jìn)行了施工的事實(shí)，故結(jié)合雙方當(dāng)事人的證據(jù)和本案具體情況，本院認(rèn)為，中防投資公司提交的第三組證據(jù)亦不能達(dá)到其證明目的。

二審中，湖州建工集團(tuán)向本院提交了一組證據(jù)：關(guān)于案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層建筑電氣分部預(yù)埋的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單，擬證明其已對(duì)案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層建筑電氣分部預(yù)埋部分隱蔽工程進(jìn)行了施工。

中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)提交的該組證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，對(duì)該組證據(jù)真實(shí)性無(wú)異議，但對(duì)其證明目的有異議。中防投資公司并非主張湖州建工集團(tuán)未進(jìn)行任何隱蔽工程施工，僅主張案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層部分消防報(bào)警照明管路未預(yù)埋，涉及工程造價(jià)約60萬(wàn)元，應(yīng)從鑒定意見(jiàn)認(rèn)定的工程造價(jià)中予以扣減。

中煤公司對(duì)湖州建工集團(tuán)提交的該組證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，中煤公司對(duì)于該部分工程的施工情況不清楚，同意由法院根據(jù)雙方提交的證據(jù)作出認(rèn)定。

對(duì)該組證據(jù)，中防投資公司認(rèn)可其真實(shí)性，本院對(duì)該組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。湖州建工集團(tuán)提交的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單上施工單位處加蓋了蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象技術(shù)資料專用章，監(jiān)理單位處加蓋了常州常建建設(shè)監(jiān)理有限公司赭山印象工程項(xiàng)目部的印章，可以作為認(rèn)定案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層電線導(dǎo)管、電纜導(dǎo)管和線槽敷設(shè)工程施工情況的證據(jù)。

對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的澄清意見(jiàn)，中防投資公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，第一，鑒定機(jī)構(gòu)雖然說(shuō)明相關(guān)數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤系手工輸入和公式不顯示導(dǎo)致的，但卻不可否認(rèn)從鑒定報(bào)告書載明的內(nèi)容無(wú)法得出正確數(shù)字，鑒定報(bào)告書存在形式瑕疵。第二，關(guān)于商品混凝土是否取綜合管理費(fèi)的問(wèn)題，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為因雙方合同約定存在爭(zhēng)議而納入爭(zhēng)議項(xiàng)，中防投資公司認(rèn)為不應(yīng)納入爭(zhēng)議項(xiàng)。湖州建工集團(tuán)起訴金額中和送審造價(jià)表都不含爭(zhēng)議項(xiàng)目綜合管理費(fèi)，只是在鑒定過(guò)程中由于鑒定機(jī)構(gòu)提出該部分條款爭(zhēng)議時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)將其納入爭(zhēng)議范疇。且根據(jù)法律規(guī)定，綜合考慮本案實(shí)際情況，平衡其他債權(quán)人利益考慮，該爭(zhēng)議項(xiàng)也不應(yīng)支持。第三，關(guān)于預(yù)埋工程部分，鑒定機(jī)構(gòu)在庭后去現(xiàn)場(chǎng)踏勘得出原鑒定報(bào)告確定造價(jià)部分應(yīng)核減574603.59元，一審法院未作處理，應(yīng)從確定的工程款總價(jià)中予以核減。

湖州建工集團(tuán)發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，第一，關(guān)于“蕪湖赭山印象地下室土建工程（可確認(rèn)造價(jià)）”部分“建筑工程取費(fèi)表”以及基坑支護(hù)及樁基工程（可確認(rèn)造價(jià)）部分“建筑工程取費(fèi)表”中相關(guān)數(shù)據(jù)匯總有誤的問(wèn)題，鑒定機(jī)構(gòu)一審開(kāi)庭時(shí)已經(jīng)口頭解釋。二審中，鑒定人員明確展示了數(shù)據(jù)匯總有誤的原因系軟件的建筑（綜合）取費(fèi)表中當(dāng)時(shí)沒(méi)有手工輸入造成打印不顯示，而不是計(jì)算錯(cuò)誤。第二，關(guān)于商品砼差價(jià)計(jì)取管理費(fèi)問(wèn)題。因《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.1.1條和第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式存在沖突，一審法院按照合同解釋的原則處理，以第4.3.2條約定的土建工程計(jì)算公式作為案涉工程款的計(jì)價(jià)依據(jù)，符合法律規(guī)定。據(jù)此，商品砼差價(jià)管理費(fèi)2643990元、定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)299844元應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)。鑒定機(jī)構(gòu)在出具報(bào)告時(shí)實(shí)際上已經(jīng)做了選擇，因?yàn)楹贤郊忻鞔_約定了主材清單，是用來(lái)調(diào)差的計(jì)算管理費(fèi)的清單，故本項(xiàng)不應(yīng)列入爭(zhēng)議項(xiàng)。第三，關(guān)于負(fù)一層、負(fù)二層是否預(yù)埋消防報(bào)警照明管路問(wèn)題。一審開(kāi)庭審理期間，鑒定人員已作答復(fù)，應(yīng)當(dāng)以該答復(fù)為準(zhǔn)。

中煤公司發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性無(wú)異議。案涉鑒定意見(jiàn)書關(guān)于中煤公司施工的基坑支護(hù)及樁基工程的可確認(rèn)造價(jià)部分的認(rèn)定是正確的。

眾望咨詢公司向本院出具的書面澄清意見(jiàn)，加蓋了該公司公章，且其鑒定人員黃永富亦出庭說(shuō)明情況，接受了本院及當(dāng)事人的詢問(wèn)，故本院對(duì)該澄清意見(jiàn)的真實(shí)性予以認(rèn)定。

對(duì)一審查明的其他事實(shí)，本院予以認(rèn)定。

一、關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》是否于2015年6月17日解除的問(wèn)題

2015年6月17日，中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，約定解除雙方于2012年4月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。雙方當(dāng)事人均不否認(rèn)解除協(xié)議的真實(shí)性，故該解除協(xié)議系當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示。2016年8月12日，中防投資公司破產(chǎn)案件受理前的委托訴訟代理人對(duì)湖州建工集團(tuán)請(qǐng)求確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除的訴訟請(qǐng)求予以認(rèn)可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定適于當(dāng)事人依約或者依法行使解除權(quán)的行為，但中防投資公司并未提交證據(jù)證明其于2015年4月17日發(fā)出《解除合同通知書》時(shí)享有解除案涉建設(shè)工程施工合同的權(quán)利，且該《解除合同通知書》亦與雙方又于2015年6月17日簽訂《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》，解除案涉建設(shè)工程施工合同的行為相悖。故中防投資公司關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》已經(jīng)于2015年4月17日解除的上訴理由不能成立，本院不予支持。

二、關(guān)于在中防投資公司被宣告破產(chǎn)的情況下，一審法院判決中防投資公司給付工程款、違約金、賠償損失是否違反法律規(guī)定的問(wèn)題

我國(guó)法律并未規(guī)定，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債權(quán)人必須將對(duì)債務(wù)人提起的給付之訴變更為確認(rèn)之訴。人民法院就債權(quán)人提起的給付之訴作出生效判決后，由于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，債權(quán)人不能就生效判決所確認(rèn)的債權(quán)獲得個(gè)別清償，但有權(quán)以生效判決為依據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定向債務(wù)人的破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行?！币粚徟袥Q針對(duì)湖州建工集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求作出判決，并無(wú)不當(dāng)。故中防投資公司此項(xiàng)上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。

三、關(guān)于一審判決對(duì)案涉工程商品砼管理費(fèi)和泵送費(fèi)綜合管理費(fèi)的認(rèn)定是否正確的問(wèn)題

關(guān)于商品砼差價(jià)管理費(fèi)、定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)是否應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)的問(wèn)題。案涉《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.1.1條與第4.3.2條約定存在矛盾。一審法院從鼓勵(lì)交易、保護(hù)交易安全以及具體條款優(yōu)先于抽象概括條款的角度出發(fā)，優(yōu)先適用第4.3.2條約定，將商品砼差價(jià)管理費(fèi)、定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)計(jì)入工程造價(jià)，是合理適當(dāng)?shù)?。關(guān)于定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)的數(shù)額問(wèn)題。案涉鑒定意見(jiàn)書對(duì)于泵送費(fèi)按臂長(zhǎng)37米以下汽車泵及固定泵15元/立方米計(jì)入可確認(rèn)部分造價(jià)。臂長(zhǎng)37米以上（含37米）汽車泵25元/立方米與臂長(zhǎng)37米以下汽車泵及固定泵15元/立方米的差價(jià)69.14萬(wàn)元（含稅金）計(jì)入爭(zhēng)議造價(jià)。一審判決認(rèn)為，因砼泵送臂長(zhǎng)無(wú)資料確認(rèn)，對(duì)湖州建工集團(tuán)關(guān)于將該部分爭(zhēng)議工程款計(jì)入工程造價(jià)的主張未予支持，但是對(duì)于爭(zhēng)議部分所涉及的定價(jià)及泵送費(fèi)項(xiàng)目綜合管理費(fèi)未予扣除，處理結(jié)果上存在矛盾。本院認(rèn)為，筆費(fèi)用應(yīng)從案涉工程造價(jià)中扣除。根據(jù)案涉《補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書》爭(zhēng)議造價(jià)匯總附件三的記載，應(yīng)予扣除的費(fèi)用為119938元。故中防投資公司應(yīng)支付湖州建工集團(tuán)的工程款為44330501.31元（44450439.31元-119938元）。

四、關(guān)于案涉工程質(zhì)保金是否應(yīng)從案涉工程價(jià)款中扣除的問(wèn)題

中防投資公司作為甲方與湖州建工集團(tuán)作為乙方于2015年4月28日簽訂的《協(xié)議書》載明：“二、已完工程質(zhì)量甲方確認(rèn)為合格（在本協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日之內(nèi)甲方組織本工程五方主體及當(dāng)?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)乙方已完成工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，如甲方逾期不組織，則視為認(rèn)同質(zhì)量合格）?！敝蟹劳顿Y公司未提交證據(jù)證明其按照約定組織有關(guān)方對(duì)案涉工程進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估，故應(yīng)視為其認(rèn)同案涉工程質(zhì)量合格。此外，中防投資公司已于2017年5月12日經(jīng)人民法院宣告破產(chǎn)。故一審判決未從案涉工程款扣除質(zhì)保金，并無(wú)不當(dāng)。

五、關(guān)于中防投資公司是否應(yīng)當(dāng)支付湖州建工集團(tuán)延期付款違約金的問(wèn)題

中防投資公司與湖州建工集團(tuán)2015年4月28日《協(xié)議書》約定，“第一期定于本協(xié)議簽定后7天內(nèi)，甲方支付乙方300萬(wàn)元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000萬(wàn)元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500萬(wàn)元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600萬(wàn)元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900萬(wàn)元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100萬(wàn)質(zhì)量保修金，乙方不再承擔(dān)所完成工程的保修責(zé)任）。審計(jì)造價(jià)超過(guò)24000萬(wàn)元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付則甲方須按月息2.0%向乙方支付違約金，同時(shí)乙方有權(quán)要求甲方立即全額支付全部款項(xiàng)?！敝蟹劳顿Y公司未按上述約定支付工程款，應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)違約金責(zé)任。中防投資公司上訴稱，其系被迫簽訂該《協(xié)議書》，應(yīng)認(rèn)定《協(xié)議書》無(wú)效，但未提交證據(jù)證明其主張，本院不予支持。中防投資公司上訴還主張，《協(xié)議書》約定的付款金額都是暫定數(shù)，不具有履行意義，湖州建工集團(tuán)拖延、拒絕履行協(xié)議書約定工程審計(jì)的義務(wù)，中防投資公司未付款系正當(dāng)?shù)目罐q，不屬于違約，一審判決中防投資公司承擔(dān)巨額的違約金損害了中防投資公司債權(quán)人的利益，湖州建工集團(tuán)對(duì)相應(yīng)損失也存在不可推卸和損失擴(kuò)大的責(zé)任，但上述主張均不足以推翻《協(xié)議書》關(guān)于付款時(shí)間和違約金責(zé)任的約定。一審判決依據(jù)《協(xié)議書》約定和中防投資公司遲延支付工程款的事實(shí)，判決其承擔(dān)延期付款違約金責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。

六、關(guān)于湖州建工集團(tuán)和中煤公司行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否超過(guò)法定期限的問(wèn)題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！钡诙鶙l規(guī)定：“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。”故本案應(yīng)自中防投資公司應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算湖州建工集團(tuán)和中煤公司行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限。中防投資公司上訴主張自案涉工程竣工或者約定竣工之日起算行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限，與上述規(guī)定不一致，本院不予支持。此外，根據(jù)中防投資公司與湖州建工集團(tuán)簽訂的《建設(shè)工程合同解除協(xié)議》的約定，案涉《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》于2015年6月17日解除，中防投資公司關(guān)于上述合同系于2015年4月17日解除，應(yīng)自2015年4月17日起算行使案涉建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限的上訴主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

七、關(guān)于案涉工程鑒定費(fèi)用是否應(yīng)全部由湖州建工集團(tuán)承擔(dān)的問(wèn)題

案涉《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第4.4.9.4條是關(guān)于中防投資公司將工程竣工結(jié)算文件報(bào)其委托的咨詢中介機(jī)構(gòu)審核時(shí)，審核費(fèi)如何負(fù)擔(dān)的約定，而非關(guān)于案涉工程在訴訟中鑒定費(fèi)用如何負(fù)擔(dān)的約定。一審判決依據(jù)《訴訟費(fèi)用交納辦法》的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定由三方當(dāng)事人分擔(dān)案涉工程鑒定費(fèi)，并無(wú)不當(dāng)。

八、關(guān)于案涉鑒定意見(jiàn)書對(duì)地下室土建工程、基坑支護(hù)及樁基工程取費(fèi)的計(jì)算是否錯(cuò)誤的問(wèn)題

九、關(guān)于湖州建工集團(tuán)是否完成了案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層預(yù)埋消防報(bào)警和照明管路工程的施工的問(wèn)題

湖州建工集團(tuán)提交了關(guān)于案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層建筑電氣分部預(yù)埋的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單，證明已經(jīng)對(duì)上述工程進(jìn)行施工，并已經(jīng)驗(yàn)收。驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單上施工單位處加蓋了蕪湖湖建建設(shè)有限公司蕪湖赭山印象技術(shù)資料專用章，監(jiān)理單位處加蓋了常州常建建設(shè)監(jiān)理有限公司赭山印象工程項(xiàng)目部的印章。中防投資公司對(duì)湖州建工集團(tuán)提交的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單的真實(shí)性并無(wú)異議。隱蔽工程的特點(diǎn)決定了僅從照片并不能準(zhǔn)確判斷是否進(jìn)行了施工的事實(shí)，中防投資公司提交的照片不足以推翻湖州建工集團(tuán)提交的驗(yàn)收記錄表和隱蔽工程驗(yàn)收單。故對(duì)于中防投資公司關(guān)于湖州建工集團(tuán)未對(duì)案涉工程負(fù)一層、負(fù)二層預(yù)埋消防報(bào)警和照明管路約60余萬(wàn)元工程進(jìn)行施工的上訴主張，本院不予支持。

綜上，中防投資公司的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條、第二十六條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖民四初字第00026號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)、第七項(xiàng)、第九項(xiàng)；

二、撤銷安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖民四初字第00026號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第六項(xiàng)、第八項(xiàng)；

五、駁回浙江湖州市建工集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　謝　勇

二〇一九年十二月二日