上訴人湖南省第四工程有限公司（以下簡稱湖南四公司）與上訴人洪某某交通運輸局（以下簡稱洪洞交通局）建設工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2017）晉民初31號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月8日立案，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人湖南四公司的委托訴訟代理人李清海，上訴人洪洞交通局的委托訴訟代理人衛(wèi)書安到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
湖南四公司上訴請求：依法撤銷山西省高級人民法院（2018）晉民初31號民事判決第二項，依法改判洪洞交通局賠償湖南四公司損失27372300元。事實與理由：（一）一審判決后湖南四公司另行向施工人常德市德源勞務有限公司（以下簡稱德源勞務公司）支付的7162900元窩工損失應予支持。一審判決已認定涉案工程施工過程中，遷移高壓線窩工補償、箱梁錨具設計變更增加費用、改排水設計方案變更增加費用、裝飾塔設計變更增加費用、起點平交路口設計變更增加費用應由洪洞交通局承擔；該五項費用共計16962900元人民幣，在一審中湖南四公司已向德源勞務公司支付980萬元，余款7162900元湖南四公司已于一審庭審后支付，請求二審法院查明后予以支持。（二）湖南四公司主張的汾河洪水清理和修復工程費用應予支持。汾河洪水雖屬不可抗力，但因此產(chǎn)生清理和修復工程費用2431800元并非停工損失，也不包括窩工費用，湖南四公司和德源勞務公司對此予以確認，并經(jīng)鑒定機構認定，依照合同約定及法律規(guī)定應當予以支持。（三）關于施工用電窩工補償7977600元，已實際發(fā)生，且系洪洞交通局未履行應盡的義務和責任所致，一審判決未予支持顯失公平。洪洞交通局作為發(fā)包人，提供具備包括通電在內(nèi)的“三通一平”的合格場地是其應盡的合同義務及法律義務。雖然依據(jù)合同約定湖南四公司負有與相關部門協(xié)商解決施工用電問題、所發(fā)生的一切費用均應含入承包人的投標報價中的約定，但涉案工程的招投標采取的是“工程量清單報價”，湖南四公司根據(jù)洪洞交通局提供的工程量清單，在投標報價時根本沒有機會上報、計入該部分費用。而該項損失經(jīng)湖南四公司與德源勞務公司協(xié)商、審核后，最終確定為7977600元人民幣，湖南四公司已實際支付550萬元，應由洪洞交通局承擔。
洪洞交通局對湖南四公司的上訴辯稱：湖南四公司的上訴請求，屬于索賠事項范圍，但其至今沒有按約定的索賠程序提出索賠。且根據(jù)工程量清單中的約定，運電占地和臨時供電設施等都應由湖南四公司完成，不應當由洪洞交通局承擔。
洪洞交通局上訴請求，依法撤銷山西省高級人民法院（2017）晉民初31號民事判決第一、二、三、七項，并改變關于訴訟費、鑒定費負擔，具體請求為：洪洞交通局已支付給山西洪洞市政工程有限責任公司（以下簡稱洪洞市政公司）的工程款1520萬元從應付工程款66007605.23元中扣除；窩工損失980萬元按索賠對待；判令湖南四公司向洪洞交通局支付違約金1697萬元；洪洞交通局支付給江蘇南通六建建設集團有限公司（以下簡稱南通六建）的工程預付款500萬元從應付工程款中扣除;一審造價鑒定費200萬元由湖南四公司承擔，其余合理分擔；原審判決其余判項請求維持。事實與理由：（一）洪洞交通局已支付給洪洞市政公司的工程款1520萬元應當從應付工程款66007605.23元中扣除。根據(jù)洪洞交通局與洪洞市政公司所簽備忘錄，路面工程及剩余路基附屬工程和剩余路基工程量由洪洞市政公司分包并已完成，洪洞交通局將對應的工程款1520萬元直接支付給實際施工人洪洞市政公司并無不當。涉案鑒定意見造價匯總表1和施工圖紙部分匯總表章次300已經(jīng)將該工程量計入已完工程造價之中，但鑒定意見書中“部分平交工程為洪某某交通運輸局直接分包，本鑒定未計入此部分工程造價”所指的未計入工程是平交項目分包工程，非洪洞市政公司完成的路面工程，一審判決卻將部分平交工程與路面工程混為一談。（二）一審判決判令洪洞交通局賠償湖南四公司損失980萬元沒有事實根據(jù)。湖南四公司主張的這一部分損失所依據(jù)的資料為不可靠的虛假材料，大部分時間為2012年和2013年，早于一審判決認定的開工時間2014年3月15日；洪洞交通局和工程監(jiān)理對此完全不知情，且賠償款的支付沒有稅務發(fā)票。即使該部分損失存在，根據(jù)施工合同通用部分第22.2條和第23條約定，應當嚴格按索賠程序提出索賠。（三）湖南四公司應當向洪洞交通局支付的違約金為1697萬元而不是219萬元。施工中洪洞交通局并沒有任何違約行為，將設計變更和領導考察等認定為洪洞交通局的違約行為是沒有事實和法律依據(jù)的，違約行為只存在于湖南四公司一方。按湖南四公司提供的索賠資料計算，案涉工程開工時間應當早于2012年9月10日，但至今都沒有進行竣工驗收，湖南四公司應當向洪洞交通局支付違約金1697萬元。（四）洪洞交通局支付給南通六建的工程預付款500萬元應當從湖南四公司的應付工程款中扣除。案涉工程在招標之前就由江蘇南通六建組織施工，后由湖南四公司接替施工，其完全接受了南通六建的施工成果。因此，洪洞交通局支付給南通六建的工程預付款500萬元應當在本案中予以扣除。此外，關于訴訟費用的負擔方面，一審本訴案件受理費749243元，是由于湖南四公司隨意加大訴訟標的額造成的；造價鑒定費200萬元，是由于湖南四公司沒有按約定進行工程計量造成的，應當由湖南四公司承擔。
湖南四公司對洪洞交通局的上訴辯稱：（一）洪洞交通局已支付給洪洞市政公司的1520萬元工程款不應從應付工程款中扣除。根據(jù)合同相對性，洪洞市政公司作為湖南四公司的分包單位，其承包范圍內(nèi)的工程款應由湖南四公司直接支付，湖南四公司未曾授權、更未確認洪洞交通局向洪洞市政公司的付款行為，上述支付行為不排除雙方之間存在其他經(jīng)濟往來，與湖南四公司無關。（二）原審判決認定洪洞交通局應賠償湖南四公司損失980萬元正確，且洪洞交通局仍應承擔一審判決后又發(fā)生的損失。（三）原審判決認定的案涉工程開工日期并無不當，洪洞交通局關于工期違約的上訴請求不成立。雙方于2014年1月5日簽署的施工合同及招標文件規(guī)定開工日期為2014年1月15日，但此時正值冬季，不具備施工條件，真實的開工時間為2014年3月15日。（四）洪洞交通局支付南通六建的500萬元與湖南四公司無關。2012年5月5日江通六建向洪洞交通局支付500萬元人民幣，2013年4月10日洪洞交通局又向南通六建退還該500萬元，符合常理，與湖南四公司無關。此外，原審判決關于訴訟費用的分擔并無不當。
湖南四公司向一審法院起訴請求：1、請求依法判令洪洞交通局支付應付未付工程進度款84357641元；2、請求依法判令洪洞交通局賠償湖南四公司損失51109900元；3、請求依法判令洪洞交通局支付逾期付款的利息6021047元（按年利率6％的標準暫計至2017年4月10日，其后至實際支付日利息由法院判決）；以上三項訴訟請求標的額共計141488588元。4、請求判令洪洞交通局承擔本案的訴訟費用。
洪洞交通局向一審法院反訴請求：1、依法判令湖南四公司盡快完工，進行工程計量，完善交工驗收資料；2、判令湖南四公司提供稅務發(fā)票；3、判令洪洞交通局按約定承擔違約金1697萬元；4、訴訟費用由洪洞交通局承擔。
一審法院查明：2013年9月，洪洞交通局對涉案臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段公路工程進行招標。招標文件合同條款載明：關于開工，監(jiān)理人應在開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應獲得發(fā)包人同意，工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起計算，承包人應在開工日期后盡快施工。關于竣工，承包人應在投標函中承諾的期限內(nèi)完成合同工程，實際竣工日期在接收證書中寫明。關于發(fā)包人義務，發(fā)包人應委托監(jiān)理人向承包人發(fā)出開工通知；發(fā)包人應按專用合同條款約定向承包人提供施工場地，以及施工場地內(nèi)地下管線和地下設施等有關資料，并保證資料的真實、準確、完整；發(fā)包人負責辦理永久占地的征用及與之有關的拆遷賠償手續(xù)并承擔相關費用。關于承包人義務，承包人應按有關法律規(guī)定納稅，應繳納的稅金包括在合同價格內(nèi)；承包人應自行與有關部門協(xié)商解決施工用電、用水、通訊問題，并應根據(jù)本合同工程的施工需要修建臨時道路，為執(zhí)行本款要求所發(fā)生的一切費用均應含入承包人的投標報價中，發(fā)包人將不另行支付。關于發(fā)包人的工期延誤，在履行合同過程中，由于發(fā)包人的下列原因造成工期延誤的，承包人有權要求發(fā)包人延長工期和（或）增加費用，并支付合理利潤：（1）增加合同工作內(nèi)容；（2）改變合同中任何一項工作的質(zhì)量要求或其他特性；（3）發(fā)包人遲延提供材料、工程設備或變更交貨地點的；（4）因發(fā)包人原因?qū)е碌臅和Ｊ┕?；?）提供圖紙延誤；（6）未按合同約定及時支付預付款、進度款；（7）發(fā)包人造成工期延誤的其他原因。關于承包人的工期延誤，由于承包人原因，未能按合同進度計劃完成工作，或監(jiān)理人認為承包人施工進度不能滿足合同工期要求的，承包人應采取措施加快進度，并承擔加快進度所增加的費用，由于承包人原因造成工期延誤，承包人應支付逾期竣工違約金，但不免除承包人完成工程及修補缺陷的義務。關于計量周期，單價子目已完成工程量按月計量，總價子目的計量周期按批準的支付分解報告確定。關于工程進度付款，付款周期同計量周期；承包人應在每個付款周期末，向監(jiān)理人提交進度付款申請單，并附相應的支持性證明文件；監(jiān)理人在收到承包人進度付款申請單以及相應的支持性證明文件后的14天內(nèi)完成核查，提出發(fā)包人到期應支付給承包人的金額以及相應的支持性材料，經(jīng)發(fā)包人審查同意后，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的進度付款證書；發(fā)包人應在監(jiān)理人收到進度付款申請單后的28天內(nèi)，將進度應付款支付給承包人，發(fā)包人不按期支付的，按專用合同條款的約定支付逾期付款違約金。關于質(zhì)量保證金，在約定的缺陷責任期滿時，承包人沒有完成缺陷責任的，發(fā)包人有權扣留與未履行責任剩余工作所需金額相應的質(zhì)量保證金余額，并有權要求延長缺陷責任期，直至完成剩余工作為止。關于缺陷責任期，缺陷責任自實際竣工日期起計算，由于承包人原因造成某項缺陷或損壞使某項工程或工程設備不能按原定目標使用而需要再次檢查、檢驗和修復的，發(fā)包人有權要求承包人相應延長缺陷責任期，但缺陷責任期最長不超過2年。關于承包人違約，承包人未能按合同進度計劃及時完成合同約定的工作，已造成或預期造成工期延誤。關于發(fā)包人違約的情形，發(fā)包人未能按合同約定支付預付款或合同價款，或拖延、拒絕批準付款申請和支付憑證，導致付款延誤的；發(fā)包人原因造成停工的。關于索賠，承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利。關于不可抗力的后果，承包人的停工損失由承包人承擔。
2013年12月16日，洪洞交通局作為招標人出具臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段施工第2號補遺書（以下簡稱招標第2號補遺書），其中載明：原定開標時間為2013年10月22日下午14時30分，現(xiàn)變更為2013年12月25日下午14時；原定計劃開工日期為2013年11月1日，計劃竣工日期為2014年10月31日，現(xiàn)變更開工日期為2014年1月15日，計劃交工日期2014年12月15日，總工期335日歷天。
2013年12月21日，湖南四公司出具投標函及附錄，其中載明：缺陷責任期自實際交工日期起計算2年；逾期交工違約金限額2萬元/天；逾期交工違約金限額10%簽約合同價；質(zhì)量保證金為月支付額的10%；質(zhì)量保證金限額為5%合同價格；保修期自實際交工日期起計算5年。
2014年1月5日，湖南四公司與洪洞交通局簽訂了《臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段公路工程第一標段施工合同協(xié)議書》（以下簡稱《施工合同》）及《補充協(xié)議》。《施工合同》約定：下列文件視為構成合同文件的組成部分，即（1）本協(xié)議及各種合同附件、（2）中標通知書、（3）投標函及投標函附錄、（4）項目專用合同條款、（5）公路工程專用合同條款、（6）通用合同條款、（7）技術規(guī)范、（8）圖紙、（9）已標價工程量清單、（10）承包人有關人員、設備投入的承諾及投標文件中的施工組織設計、（11）其他合同文件；上述文件互相補充和解釋，如有不明確或不一致之處，以合同約定次序在先者為準；根據(jù)工程量清單所列的預計數(shù)量和單價或總額價計算的簽約合同價為169760529元；承包人應按監(jiān)理人指示開工，工期為335日歷天?！堆a充協(xié)議》約定：施工期間，每次工程計量后支付計量金額的70%；按合同要求完工并經(jīng)標段項目交工驗收合格后一個月內(nèi)付至80%的工程結(jié)算款；工程交工驗收合格一年內(nèi)支付至工程決算的90%的工程款；根據(jù)審計核定金額，剩余工程款在竣工驗收合格后一個月內(nèi)付清；逾期付款補償辦法，從項目交工證書簽發(fā)之日起對逾期支付的工程款按中國人民銀行同期貸款基準利率計息。
2014年8月3日，洪某某濱河東路貫通工程指揮部向臨汾市交通建設工程質(zhì)量監(jiān)督站提交路基交工驗收申請報告，內(nèi)容為：“洪某某濱河東路貫通工程第一合同段路基工程K1+102——K1+830段（機動車道）具備交工驗收條件，請予驗收?！?/div>
經(jīng)湖南四公司、洪洞交通局對帳，雙方核對了2015年7月27日之前的涉案工程進度款收付情況，并簽署了《工程款收付雙方對賬明細確認文件》。雙方對賬結(jié)果確認：洪洞交通局共計支付湖南四公司10361萬元（其中包括退回的工程保證金1000萬元），洪洞交通局實際支付乙方工程款9361萬元；湖南四公司繳納洪洞交通局工程保證金1500萬元，已經(jīng)退還湖南四公司1000萬元，洪洞交通局還應退還湖南四公司工程保證金500萬元。
經(jīng)法庭核對，雙方共同確認的洪洞交通局向湖南四公司已支付的工程款金額為94157112元。
2015年6月25日，湖南四公司與洪洞市政公司簽訂備忘錄，將臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段第一合同段項目所有剩余工程交由洪洞市政公司完成。
2015年9月22日，臨汾市濱河東路工程（含洪洞段）全線正式建成通車。
2016年8月21日，湖南四公司貫通工程一標項目部與南營村村委會共同向洪洞交通局出具線外排水工程款代付委托函，委托函載明：涉案工程實施期間，經(jīng)洪洞交通局、洪某某濱河東路貫通工程指揮部多次協(xié)調(diào)，項目部與南營村村委會代表滑云輝協(xié)商達成：1、由滑云輝代表南營村村委會負責合格完成線外工程未完工程量；2、由洪洞交通局、洪某某濱河東路貫通工程指揮部負責本分項工程合格驗收手續(xù)；3、線外排水工程全部合格完成后，項目部同意委托洪洞交通局代付工程余款。
2016年8月25日，滑云輝出具承諾書，承諾臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段第一合同段線外排水工程部分已完成，如最終驗收不合格，全部由承諾人負責，由業(yè)主指揮部直接安排承諾人直到該工程驗收合格為止，與工程項目部無關。由滑云輝在承諾人處簽字，洪某某濱河東路貫通工程指揮部在協(xié)調(diào)人處加蓋公章并有工作人員簽字。
2017年4月19日，山西省大同市中級人民法院作出（2017）晉02民終325號民事判決。該院查明：2012年7月，湖南四公司山西分公司為了與洪洞交通局之間簽訂臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段第一標段施工合同，按照洪洞交通局的要求及指定賬戶于2012年7月11日向山西省洪某某財政局支付了1500萬元的投標保證金。其后，山西省洪某某財政局及洪洞交通局于2013年退還了湖南四公司山西分公司1000萬元的投標保證金，其余500萬元投標保證金未退還。判決：山西省洪某某財政局返還湖南四公司山西分公司500萬元。
經(jīng)一審法院委托，太原市通昱工程造價咨詢有限公司作出的《通昱價鑒函【2018】006號工程造價鑒定意見書》，鑒定意見為：臨汾市濱河東路貫通工程洪洞段建設項目第一合同段圖紙范圍內(nèi)已完工程造價為160164717.23元。該造價金額未包含洪洞市政公司施工的工程部分，也未包含工程資料顯示為南通六建施工的工程部分（工程造價562574.7元）。
經(jīng)一審法院委托，天津市天鼎物證司法鑒定所作出津天鼎[2018]文書鑒字第185號《鑒定意見書》，對2013年8月13日《濱河東路貫通工程項目一標段退還保證金報》中所用印章的真實性進行鑒定，鑒定意見為：檢材印文與樣本印文不是同一印章蓋印形成。
一審法院認為，關于合同效力問題。涉案建設工程經(jīng)過合法的招投標程序后，雙方當事人于2014年1月5日簽訂了《施工合同》及《補充協(xié)議》，上述合同均系雙方當事人真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定的合同無效的情形，故上述《施工合同》及《補充協(xié)議》成立并有效。在履行過程中，雙方應恪守合同約定，自覺履行各自義務。
關于工程造價問題。雙方在簽訂《施工合同》之前，洪洞交通局曾與南通六建就涉案公路工程簽訂施工合同，南通六建實際施工完成了部分工程。隨后，招投標程序確定湖南四公司為中標人，湖南四公司接替南通六建繼續(xù)施工。本案中涉及兩個法律關系，即洪洞交通局與南通六建之間、洪洞交通局與湖南四公司之間兩個承發(fā)包關系。根據(jù)合同相對性原則，各方應各自承擔相對應的合同權利與義務。湖南四公司對案外主體南通六建施工部分無權主張權利，故湖南四公司關于南通六建施工部分應計入其工程造價范圍的主張，一審法院無法支持。湖南四公司簽署備忘錄交由洪洞市政公司完成的部分工程，此部分工程雖已完成，但鑒定機構提出“依據(jù)洪某某交通運輸局提供的平交施工圖紙及相關資料，部分平交工程為洪某某交通運輸局直接分包，本鑒定未計入此部分工程造價?！彪p方當事人對此均未提出異議，也未申請補充鑒定，就此部分一審法院不作處理。雙方當事人針對工程造價鑒定意見提出的異議，均未提供充分證據(jù)加以印證，也均未申請重新鑒定或補充鑒定，故一審法院根據(jù)工程造價鑒定意見確認湖南四公司實際已完工程造價為160164717.23元。
關于洪洞交通局已付工程款問題。經(jīng)法庭核對，雙方共同確認的洪洞交通局向湖南四公司已支付的工程款金額為94157112元。洪洞交通局主張另向洪洞市政公司支付1520萬元及向南通六建支付500萬元，屬于本案工程款。首先關于洪洞交通局向洪洞市政公司支付的1520萬元的問題，洪洞交通局向洪洞市政公司的付款沒有湖南四公司的付款指示，并且洪洞交通局提交的付款票據(jù)載明，資金用途為借款，洪洞交通局不能證明其轉(zhuǎn)款行為與本案為同一法律關系，故洪洞交通局的主張不予支持。其次關于洪洞交通局向南通六建支付500萬元的問題，洪洞交通局主張在投標時湖南四公司曾代替南通六建交納1500萬元，案外人馬建忠交納500萬元，構成南通六建的2000萬元投標保證金；退還時湖南四公司還出具了《濱河東路貫通工程項目一標段退還保證金報告》，南通六建已出具報告退還了1000萬元保證金，由于前期投標資質(zhì)是南通六建現(xiàn)改為湖南四公司，當初保證金代繳單位也是湖南四公司山西分公司，申請將保證金退還至湖南四公司山西分公司帳戶；案外人馬建忠在湖南四公司、洪洞交通局之間的收付款票據(jù)及南通六建與洪洞交通局之間的收付款票據(jù)中均有簽名，均可證明湖南四公司與南通六建有關聯(lián)關系，洪洞交通局向南通六建的付款應視為向湖南四公司的付款。經(jīng)查，《濱河東路貫通工程項目一標段退還保證金報告》中湖南四公司山西分公司的公章并非備案印章，該報告的真實性無法確認。根據(jù)山西省大同市中級人民法院作出（2017）晉02民終325號生效判決查明事實以及雙方當事人共同簽署的《工程款收付雙方對賬明細確認文件》載明，涉案工程招投標時，湖南四公司山西分公司按照洪洞交通局的要求向山西省洪某某財政局支付了1500萬元保證金，其后退還了湖南四公司山西分公司1000萬元，山西省大同市中級人民法院判決山西省洪某某財政局退還湖南四公司山西分公司500萬元。案外人馬建忠在付款票據(jù)上的簽字均在票據(jù)背面，與通常簽字習慣及會計制度不相符，證據(jù)真實性無法確認。現(xiàn)有證據(jù)無法確認湖南四公司與南通六建的關聯(lián)關系，如前所述，根據(jù)合同相對性原則，各方應各自承擔相對應的合同權利與義務，湖南四公司對案外主體南通六建施工部分無權主張權利，同樣洪洞交通局向南通六建的付款亦不應認定為向洪洞交通局向湖南四公司的付款，洪洞交通局可向其他關系人主張權利。綜上，一審法院確認洪洞交通局向湖南四公司已經(jīng)支付的工程款金額為94157112元。
關于洪洞交通局應向湖南四公司支付的工程款及利息問題。湖南四公司實際已完工程造價160164717.23元除去洪洞交通局已經(jīng)向湖南四公司支付的工程款金額94157112元，洪洞交通局尚欠湖南四公司工程款金額為66007605.23元。洪洞交通局主張工程款的支付應以計量為基礎，雙方合同中也有此約定，但實際履行過程中，湖南四公司未提交工程計量資料，洪洞交通局已經(jīng)分批支付了大部分工程款，雙方在履行時已實際變更了合同約定，洪洞交通局尚欠工程款應當向湖南四公司支付。洪洞交通局主張還應扣除質(zhì)量保證金，根據(jù)雙方約定，發(fā)包人在約定的缺陷責任期內(nèi)有權扣留承包人未履行缺陷責任所需金額相應的質(zhì)量保證金，并有權要求延長缺陷責任期直至完成剩余工作為止。缺陷責任自實際竣工日期起計算2年。由此洪洞交通局應提交湖南四公司未履行缺陷責任并可延長缺陷責任期的相應證據(jù)，但洪洞交通局并未提交相關證據(jù)，在此情況下，缺陷責任期之后洪洞交通局不應再扣留質(zhì)量保證金。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：……（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！备鶕?jù)已查明的事實，臨汾市濱河東路工程（含洪洞段）于2015年9月22日已經(jīng)全線建成通車。本案公路工程目前雖然尚有部分零星掃尾工程未最終完工，整體未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人即洪洞交通局已經(jīng)擅自使用，該工程應視為已經(jīng)竣工，竣工時間為2015年9月22日。故2年缺陷責任期應計算至2017年9月21日，目前缺陷責任期已經(jīng)結(jié)束，洪洞交通局要求扣除質(zhì)量保證金的主張無法支持。故洪洞交通局應向湖南四公司支付工程款66007605.23元。關于利息問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日;……”本案雙方當事人未正式辦理工程移交手續(xù)，應以工程實際通車日為交付之日。根據(jù)上述規(guī)定，洪洞交通局應向湖南四公司支付欠付工程款66007605.23元的利息，自2015年9月22日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。
關于未完工程及逾期交工責任承擔問題。關于未完工程，本案公路工程部分零星掃尾工程未最終完工，洪洞交通局協(xié)調(diào)掃尾工程由案外人完成，工程款由洪洞交通局負責代為支付，案外人同時承諾工程質(zhì)量由其自已負責與湖南四公司無關，洪洞交通局直接安排案外人直到工程驗收合格為止，洪洞交通局工程指揮部在協(xié)調(diào)人處簽章。湖南四公司、洪洞交通局與案外人的協(xié)議、承諾與確認系其自愿行為，實質(zhì)已經(jīng)將涉案《施工合同》的權利與義務作出變更，且案外人已經(jīng)實際進行施工，洪洞交通局應繼續(xù)協(xié)調(diào)各方完成后續(xù)掃尾工程。關于逾期交工責任承擔，根據(jù)雙方合同約定，逾期交工違約金按每日2萬元計算；工期為335天。招標第2號補遺書載明開工時間為2014年1月15日，但《施工合同》約定承包人應按監(jiān)理人指示開工，根據(jù)合同文件順序的約定，應以監(jiān)理人指示開工為準，而洪洞交通局未提交監(jiān)理人指示開工的證據(jù)。根據(jù)湖南四公司自認，實際開工日為2014年3月15日，洪洞交通局亦無相反證據(jù)加以否定，對此一審法院予以確認實際開工日為2014年3月15日，由此工期應計算至2015年2月13日。如前所述，本案公路工程竣工時間為2015年9月22日，其后仍有掃尾工程未實際完工，本案中存在著工期延誤的情形。根據(jù)雙方當事人提交的相關證據(jù)、出庭證人證言及當事人陳述，雙方當事人均存在造成工期延誤的行為，如湖南四公司存在施工不規(guī)范、管理不到位等情形，洪洞交通局存在設計方案變更、迎接領導考察等行為事件，掃尾工程亦由洪洞交通局協(xié)調(diào)案外人完成并同意由案外人負責工程質(zhì)量，洪洞交通局工程指揮部直接安排案外人整改，至工程后期湖南四公司對工期是否延誤已經(jīng)不可掌控。由于雙方均有造成工期延誤的行為，逾期交工責任應由雙方分擔。逾期交工責任自應交工之日2015年2月14日起計算至竣工前一日2015年9月21日，共219天，按每日2萬元計算，共計438萬元，由雙方當事人各半分擔，各自承擔219萬元。
關于完善工程資料、開具發(fā)票的問題。完善工程資料并就已付工程款開具發(fā)票是湖南四公司應履行的合同附隨義務，對此湖南四公司不持異議，故湖南四公司應將涉案工程資料妥善移交洪洞交通局，并根據(jù)洪洞交通局已付款數(shù)額94157112元開具發(fā)票，洪洞交通局繼續(xù)支付的工程款，湖南四公司均應開具相應數(shù)額的發(fā)票。
關于洪洞交通局造成湖南四公司損失的責任承擔問題。湖南四公司訴請洪洞交通局賠償損失51109900元，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡谝话僖皇l規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”本案中，根據(jù)雙方合同約定，因發(fā)包人原因造成停工的屬于發(fā)包人違約。本案工程實際施工人常德德源勞務有限公司的法定代表人剪林源出庭作證，證明本案施工過程中實際存在停、窩工情況，結(jié)合湖南四公司的相關證明文件及鑒定報告中停窩工損失明細表，本案公路工程施工過程中存在部分窩工補償?shù)葥p失賠償情形，其中與常德德源勞務有限公司有關的窩工補償損失可予以確認，其他損失因無法核實，一審法院不予確認。涉及常德德源勞務有限公司的窩工損失及數(shù)額為：施工用電窩工補償7977600元（實收550萬元），遷移高壓線路窩工補償3294000元（實收180萬元），箱梁錨具設計變更窩工補償129萬元（實收90萬元），改排水設計方案變更窩工補償包括504萬元（實收300萬元）、1377600元（實收100萬元）兩筆損失賠償，裝飾塔設計變更窩工補償2721800元（實收150萬元），起點平交口設計方案變更窩工補償3239500元（實收160萬元），汾河洪水窩工補償2431800元（實收200萬元）等事件。其中，關于施工用電窩工補償，根據(jù)雙方簽訂合同約定，承包人應自行與有關部門協(xié)商解決施工用電、用水、通訊問題，所發(fā)生的一切費用均應含入承包人的投標報價中，發(fā)包人將不另行支付。據(jù)此，施工用電問題屬于承包人義務，由此引起的窩工損失不應由洪洞交通局承擔。關于遷移高壓線路窩工補償，根據(jù)合同約定，發(fā)包人應向承包人提供施工場地，發(fā)包人負責辦理永久占地的征用及與之有關的拆遷賠償手續(xù)并承擔相關費用。據(jù)此，施工場地內(nèi)高壓線路的遷移屬于洪洞交通局義務，由此引起的窩工損失應由洪洞交通局承擔違約責任。關于箱梁錨具設計變更、改排水設計方案變更、裝飾塔設計變更、起點平交口設計方案變更窩工補償，因設計變更引起的窩工損失應由洪洞交通局承擔違約責任。關于汾河洪水窩工補償，汾河洪水屬于不可抗力，根據(jù)雙方合同約定，因不可抗力造成承包人的停工損失由承包人承擔，故由此引起的窩工損失不應由洪洞交通局承擔。綜上，因洪洞交通局原因造成湖南四公司實際窩工損失共計980萬元（180萬元+90萬元+300萬元+100萬元+150萬元+160萬元），應由洪洞交通局承擔。洪洞交通局主張，湖南四公司應根據(jù)合同約定的索賠程序主張權利，湖南四公司未在損失事件發(fā)生28天內(nèi)提出索賠申請則喪失索賠權利。但雙方當事人簽訂的合同文件中既有工程索賠也有違約責任的約定，上述窩工損失符合合同中關于發(fā)包人違約的約定，湖南四公司要求洪洞交通局承擔違約責任賠償其損失的訴請有法律及合同依據(jù)，洪洞交通局關于湖南四公司應按照索賠條款主張權利而不能按違約條款主張權利的觀點沒有法律及合同依據(jù)，一審法院不予采信。
綜上所述，湖南四公司及洪洞交通局的部分訴訟理由成立，本訴與反訴的訴訟請求一審法院予以部分支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第一百零七條、第一百一十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十四條、第十七條、第十八條之規(guī)定，該院判決：一、洪某某交通運輸局于判決生效后十五日內(nèi)支付湖南省第四工程有限公司工程款66007605.23元及利息（自2015年9月22日起至實際付清之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息）；二、洪某某交通運輸局于判決生效后十五日內(nèi)賠償湖南省第四工程有限公司損失9800000元；三、湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)支付洪某某交通運輸局違約金2190000元；四、湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)向洪某某交通運輸局開具94157112元發(fā)票；五、湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)向洪某某交通運輸局移交涉案工程資料；六、駁回湖南省第四工程有限公司的其它訴訟請求；七、駁回洪某某交通運輸局的其它反訴請求。湖南省第四工程有限公司、洪某某交通運輸局如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費749243元、反訴案件受理費61810元、鑒定費2000000元及53000元，共計2864053元，由湖南省第四工程有限公司負擔545738元，洪某某交通運輸局負擔2318315元。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。湖南四公司提交證據(jù)如下：證據(jù)一，中國銀行網(wǎng)上銀行電子回單及匯款憑證，合計金額7162900元，證明一審判決之后湖南四公司向常德市德源勞務有限公司支付了勞務補償款7162900元；證據(jù)二，湖南四公司出具的委托付款函，內(nèi)容為湖南四公司委托該公司山西分公司會計楊東向德源勞務公司付款；證據(jù)三，德源勞務公司出具的指定收款函及收據(jù)各兩份，證明德源勞務公司指定了相關收款賬戶，并在收款后出具收據(jù)兩份。
洪洞交通局質(zhì)證意見如下：真實性無法確認，無正式的稅務發(fā)票，收款人非德源勞務公司而是兩個自然人，且無必要的施工資料和索賠資料、結(jié)算資料、計量資料等予以佐證，也不能排除上述款項在支付后又回轉(zhuǎn)給湖南四公司的資金空轉(zhuǎn)可能性。
因洪洞交通局對湖南四公司所提交新證據(jù)的真實性雖有異議，但沒有提供相反證據(jù)或充分理由予以反駁，再結(jié)合原審其他證據(jù)，本院對湖南四公司所提交的上述新證據(jù)予以采信。
本院二審查明：一審判決宣判后，2019年1月10日，湖南四公司向德源勞務公司出具《委托付款函》一份，委托該公司山西分公司會計楊東通過其個人銀行卡進行付款；同日，德源勞務公司亦向湖南四公司出具《指定收款函》兩份，分別指定曾祥定、劉義平的個人賬戶代為收款4000000元、3162900元。隨后，湖南四公司通過其會計楊東的個人賬戶，并按照德源勞務公司指定的賬戶和金額進行了付款，德源勞務公司向湖南四公司出具了金額分別為4000000元、3162900元的收據(jù)兩份。
本院對一審查明的其它事實予以確認。
本院認為，根據(jù)雙方當事人的上訴與答辯意見，本案二審爭議的焦點問題是：一、洪洞交通局已付工程款的數(shù)額為多少；二、湖南四公司的損失數(shù)額應如何認定和分擔；三、湖南四公司應支付的違約金數(shù)額應如何認定。
關于洪洞交通局已付的工程款數(shù)額問題，洪洞交通局上訴主張其支付給洪洞市政公司的1520萬元及支付給南通六建的500萬元應作為已付工程款予以扣除。根據(jù)合同相對性，洪洞市政公司就案涉工程僅與湖南四公司存在分包關系，其所完成的施工量及價款，應由雙方進行結(jié)算。在未經(jīng)湖南四公司的付款指示或授權下，洪洞交通局對其向洪洞市政公司備注為借款的1520萬元轉(zhuǎn)款行為，僅在其與洪洞市政公司之間產(chǎn)生法律效力，而無權就此向湖南四公司主張權利。根據(jù)原審法院委托太原市通昱工程造價咨詢有限公司所作的《通昱價鑒函【2018】006號工程造價鑒定意見書》顯示：案涉工程已完工程造價金額160164717.23元中，未包含工程資料顯示為南通六建施工的工程部分，洪洞交通局并無相反證據(jù)可以推翻上述鑒定意見或證明湖南四公司對南通六建的施工成果主張了權利，且湖南四公司、洪洞交通局經(jīng)共同對賬后簽署的《工程款收付雙方對賬明細確認文件》中，亦未將洪洞交通局支付給南通六建的500萬元作為洪洞交通局支付湖南四公司的工程款9361萬元計入，故洪洞交通局關于將其對南通六建的付款認定為對湖南四公司已付工程款的上訴主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
關于湖南四公司的損失數(shù)額的認定和分擔問題。根據(jù)雙方合同約定，因發(fā)包人原因造成暫停停工或工期延誤的屬于發(fā)包人違約，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條亦規(guī)定，當事人一方履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。本案施工過程中實際存在停、窩工情況，根據(jù)湖南四公司的相關證明文件及案涉鑒定報告中停窩工損失明細表，其中因發(fā)包人原因造成的（具體包括設計變更、未提供合格施工場地等）、與實際施工人德源勞務公司有關的窩工補償損失，結(jié)合湖南四公司的實際付款情況可予以確認，具體數(shù)額為：遷移高壓線路窩工補償3294000元，箱梁錨具設計變更窩工補償129萬元，改排水設計方案變更窩工補償包括504萬元、1377600元兩筆損失賠償，裝飾塔設計變更窩工補償2721800元，起點平交口設計方案變更窩工補償3239500元，上述費用合計16962900元，一審判決前實付980萬元，一審判決宣判后湖南四公司又向德源勞務公司支付了剩余的7162900元，對于湖南四公司后續(xù)支付的費用，應當在一審判決的基礎上予以增加。洪洞交通局上訴稱湖南四公司未按約定的索賠程序提出索賠，對此本院認為，雙方在案涉合同中既約定了索賠程序，也約定了違約情形和對應責任，湖南四公司選擇依照雙方關于違約的約定及法律規(guī)定，主張洪洞交通局承擔違約責任，并無不當。對于汾河洪水窩工補償2431800元（實收200萬元），根據(jù)案涉鑒定報告，有總包方與勞務隊簽訂清理施工現(xiàn)場補償確認書為證，性質(zhì)應為清理、修復工程費用。但根據(jù)雙方合同約定，因不可抗力造成承包人的停工損失由承包人承擔，停工期間應監(jiān)理人要求照管工程和清理、修復工程的金額由發(fā)包人承擔，湖南四公司并不能舉證證明其上述清理、修復行為系應監(jiān)理方要求為之，故其要求洪洞交通局承擔上述費用的依據(jù)不足。關于施工用電窩工補償，根據(jù)雙方簽訂合同約定，承包人應自行與有關部門協(xié)商解決施工用電、用水、通訊問題，所發(fā)生的一切費用均應含入承包人的投標報價中，發(fā)包人將不另行支付。據(jù)此，施工用電問題屬于承包人義務，由此引起的費用不應由洪洞交通局承擔。
關于湖南四公司應支付的違約金數(shù)額問題。洪洞交通局上訴稱原審判決認定的案涉工程開工時間及竣工時間均有誤，因而據(jù)此計算的違約金數(shù)額不當。首先，關于工程開工時間，招標第2號補遺書載明開工時間為2014年1月15日，但《施工合同》又約定承包人應按監(jiān)理人指示開工，根據(jù)雙方關于合同文件效力順序的約定，應以后者為準，即以監(jiān)理人指示開工的時間為準。但洪洞交通局未提交監(jiān)理人指示開工的證據(jù)，原審判決將湖南四公司自認的實際開工日2014年3月15日，在洪洞交通局無相反證據(jù)加以否定的情況下，認定為開工時間并無不當。洪洞交通局上訴主張開工時間應當早于2012年9月10日，該時間不僅與招標第2號補遺書所載內(nèi)容不符，也遠早于雙方簽訂案涉《施工合同》的時間，以此作為開工時間并計算違約金，與雙方當事人的真實意思不符。其次，關于案涉工程的竣工時間，本案雙方當事人未正式辦理工程移交手續(xù)，但已經(jīng)于2015年9月22日通車，即發(fā)包人洪洞交通局已經(jīng)擅自使用，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條之規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：……（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！痹瓕徟袥Q將實際通車日2015年9月22日作為工程竣工時間具有相應的法律依據(jù)。根據(jù)上述工程開工時間和竣工時間，原審判決計算工程逾期天數(shù)（219天）和認定違約金（每日2萬元計算，共計438萬元），并鑒于雙方均有導致工期延誤的行為，判令雙方各半分擔，并無不當。
綜上，湖南省第四工程有限公司的部分上訴理由成立，洪某某交通運輸局的上訴理由均不成立，原審判決認定的事實基本清楚，但部分處理欠妥，本院在新查明事實的基礎上依法予以改判。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第一百零七條、第一百一十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十四條、十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：
一、維持山西省高級人民法院（2017）晉民初31號民事判決第一項、第三項、第四項、第五項、第七項,即:洪某某交通運輸局于判決生效后十五日內(nèi)支付湖南省第四工程有限公司工程款66007605.23元及利息（自2015年9月22日起至實際付清之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息）；湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)支付洪某某交通運輸局違約金2190000元；湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)向洪某某交通運輸局開具94157112元發(fā)票；湖南省第四工程有限公司于判決生效后十五日內(nèi)向洪某某交通運輸局移交涉案工程資料；駁回洪某某交通運輸局的其它反訴請求。
二、撤銷山西省高級人民法院（2017）晉民初31號民事判決第二項、第六項。
三、洪某某交通運輸局于本判決生效后十五日內(nèi)賠償湖南省第四工程有限公司損失16962900元。
四、駁回湖南省第四工程有限公司的其它訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費749243元、反訴案件受理費61810元、鑒定費2000000元及53000元，共計2864053元，由湖南省第四工程有限公司負擔545738元，洪某某交通運輸局負擔2318315元；二審案件受理費402933.8元，由湖南省第四工程有限公司負擔63616.9元，洪某某交通運輸局負擔339316.9元。
本判決為終審判決。
審判長 包劍平
審判員 朱 燕
審判員 謝 勇
二〇一九年六月二十七日
法官助理劉平安
書記員袁正明
成為第一個評論者