中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

法定代表人：游榮丁，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：石大楨，該公司職員。

委托訴訟代理人：孫超，安徽尊天律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國(guó)二十冶集團(tuán)有限公司，住所地上海市寶山區(qū)盤(pán)古路777號(hào)。

法定代表人：朱永貴，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：張明宏，該公司職員。

委托訴訟代理人：程培新，上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所律師。

原審被告：浙江環(huán)球房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司，住所地浙江省紹興市袍江新區(qū)越東北路30號(hào)二樓。

法定代表人：潘政祥，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：石大楨，該公司職員。

委托訴訟代理人：孫超，安徽尊天律師事務(wù)所律師。

二十冶公司答辯稱，（一）案涉《建設(shè)工程施工合同》為有效合同。安徽環(huán)球公司以新近頒布施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》主張本案合同無(wú)效，依據(jù)不足，該規(guī)定對(duì)本案發(fā)生的事實(shí)沒(méi)有溯及力，且根據(jù)形勢(shì)發(fā)展和后續(xù)文件規(guī)定，對(duì)必須招投標(biāo)項(xiàng)目已經(jīng)逐步放開(kāi)，案涉合同應(yīng)為有效合同。退一步講，即使案涉合同無(wú)效，二十冶公司也可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定主張案涉工程價(jià)款。（二）案涉工程造價(jià)經(jīng)法院依法委托鑒定機(jī)構(gòu)方建公司進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論合法有效，一審判決以該鑒定意見(jiàn)作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)是有法律依據(jù)的。（三）方建公司出具的補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)書(shū)為最終意見(jiàn)，鑒定結(jié)論合法有效，可以作為本案定案依據(jù)。本案選擇1#和3#樓的樁基進(jìn)行鑒定是經(jīng)過(guò)安徽環(huán)球公司同意的，也是對(duì)安徽環(huán)球公司單方檢測(cè)1#和3#樓樁基工程50%存在問(wèn)題的結(jié)論作出的回應(yīng)，安徽環(huán)球公司一審期間并未就其他樓的樁基工程質(zhì)量提出異議。綜上，安徽環(huán)球公司的上訴請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求本院駁回安徽環(huán)球公司的上訴，維持原判。

二十冶公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令安徽環(huán)球公司向二十冶公司支付拖欠的工程款212224482元；2.判令二十冶公司在安徽環(huán)球公司欠付的工程款范圍內(nèi)就環(huán)球國(guó)際廣場(chǎng)工程拍賣、變賣價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；3.判令安徽環(huán)球公司支付欠付工程款的利息（自2016年6月26日起，以欠付工程款為基數(shù)，按銀行同期一年期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)至實(shí)際付清之日止，暫計(jì)至2016年7月12日為429972.61元）；4.判令安徽環(huán)球公司以欠付工程款為基數(shù)，按日萬(wàn)分之三的標(biāo)準(zhǔn)支付自2016年6月26日起至實(shí)際付清之日的違約金，暫計(jì)至2016年7月12日為1082344.86元；5.判令安徽環(huán)球公司賠償二十冶公司預(yù)期可得利潤(rùn)損失39388775.90元【（一期工程暫定價(jià)10億元）-（欠付工程款212224482元）×5%】；6.判令浙江環(huán)球公司對(duì)安徽環(huán)球公司欠付的工程款、利息、違約金和預(yù)期可得利潤(rùn)損失承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；7.判令安徽環(huán)球公司向二十冶公司返還GC0612414000141號(hào)保函；8.本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)等由安徽環(huán)球公司、浙江環(huán)球公司承擔(dān)。

一審判決認(rèn)定事實(shí)：2014年1月28日，安徽環(huán)球公司（發(fā)包人，甲方）與二十冶公司（承包人，乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》（合同編號(hào)為HQHT-二期工程-20140103），約定：一、工程概況。工程名稱：阜陽(yáng)解放北大街棚戶區(qū)改造項(xiàng)目-環(huán)球國(guó)際廣場(chǎng)，工程地點(diǎn)：阜陽(yáng)市潁州區(qū)鼓樓街道：西起劉琦公園、東至東城河、北至河濱路、南至人民路。工程內(nèi)容：該項(xiàng)目范圍內(nèi)的所有建、構(gòu)筑物及公共配套附屬設(shè)施等全部項(xiàng)目（包括建、構(gòu)筑物、道路、給水排水、強(qiáng)電、景觀、消防、暖通、智能化等），主要組成如下：1.一期工程（北組團(tuán)I標(biāo)段，由7棟31層、2棟33層的住宅組成，建筑面積約47萬(wàn)平米，地下部分約9萬(wàn)平米，地上部分約38萬(wàn)平米）。2．二期工程由北組團(tuán)Ⅱ標(biāo)段、Ⅲ標(biāo)段組成。該部分主要包括10棟33層高層住宅、2層沿街商業(yè)、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、26層高層辦公樓以及幼兒園組成，建筑面積約45萬(wàn)平米。3.三期工程由南組團(tuán)I標(biāo)段、II標(biāo)段、III標(biāo)段組成。該部分主要包括30層至33層高層住宅、5層商業(yè)城以及配套附屬工程組成，建筑面積約88.2萬(wàn)平米。4.城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：城市道路、解放北路、東城墻路、青潁路。以上建筑面積均以實(shí)際設(shè)計(jì)圖紙為準(zhǔn)；高度及層數(shù)以政府批準(zhǔn)后的規(guī)劃為準(zhǔn)。二、工程承包范圍。該項(xiàng)目范圍內(nèi)的所有建、構(gòu)筑物及公共配套附屬設(shè)施等全部項(xiàng)目（包括建、構(gòu)筑物、道路、給水排水、強(qiáng)電、景觀、消防、暖通、智能化等），僅除下列工程內(nèi)容外的所有工程：電梯工程、弱電工程（含有線電視、電話、網(wǎng)絡(luò)工程），高低壓配電工程（但是相應(yīng)的預(yù)留、預(yù)埋在分包單位進(jìn)場(chǎng)前由總承包單位施工，分包單位進(jìn)場(chǎng)后由分包單位施工，具體界面由現(xiàn)場(chǎng)工程部匯同總承包單位、分包單位共同以書(shū)面形式確定）、室外供水、燃?xì)饧疤厥獾谋仨氂姓┕さ墓こ獭３邪绞剑喊斯?、包材料、包質(zhì)量、包施工期間內(nèi)全部風(fēng)險(xiǎn)等所有內(nèi)容。三、合同工期。開(kāi)工日期：以開(kāi)工報(bào)告日期為準(zhǔn)（一期工程先施工，二、三期工程及城市基礎(chǔ)設(shè)施工程后施工，具體以甲方安排為準(zhǔn)）。合同工期總?cè)諝v天數(shù)：根據(jù)2000年度安徽省工期定額，按同批次開(kāi)工的組團(tuán)或單體工程的工期定額的90%考慮分別確定日歷天（實(shí)際工期在開(kāi)工前由甲乙雙方根據(jù)圖紙確定）。四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：合格。五、合同價(jià)款金額（大寫(xiě)）：合同總價(jià)暫定為叁拾伍億元人民幣（￥35億元），其中：一期工程合同價(jià)暫定為10億元，二、三期及其他工程合同總價(jià)暫定為25億元，具體按施工圖紙及本合同口徑計(jì)算確定。專用條款部分中17.1雙方約定中間驗(yàn)收部位：工程具備隱蔽或中間驗(yàn)收條件，乙方自檢驗(yàn)合格后，于驗(yàn)收前24小時(shí)以書(shū)面形式通知甲方和監(jiān)理，并提供有關(guān)驗(yàn)收資料。經(jīng)驗(yàn)收合格并簽字后方可進(jìn)行隱蔽。如果發(fā)現(xiàn)乙方在驗(yàn)收合格后到隱蔽施工前，對(duì)合格部分做任何改動(dòng)，應(yīng)重新進(jìn)行驗(yàn)收；重要工程隱蔽驗(yàn)收應(yīng)通知質(zhì)量監(jiān)督及設(shè)計(jì)單位共同參加驗(yàn)收。驗(yàn)收不合格，乙方在甲方和監(jiān)理限定的時(shí)間內(nèi)修改后重新驗(yàn)收。23.2本合同價(jià)款采用（2）方式確定。（2）采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法：1）雙方約定，根據(jù)安徽省建筑、裝飾工程、安裝工程（常用冊(cè)）計(jì)價(jià)定額綜合單價(jià)法（2009年版）和2005年安徽省市政、園林景觀工程有關(guān)定額及其工程量計(jì)算規(guī)則，確定本工程合同造價(jià)。以上2009年定額無(wú)法滿足的定額子目，借用《2005年安徽省建筑工程消耗量定額》《2005年安徽省裝飾工程消耗量定額》《2005年安徽省安裝工程消耗量定額》《2008年安徽省節(jié)能定額》的消耗量。2）取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照2009年或2005年安徽省相應(yīng)定額（執(zhí)行定額見(jiàn)以上內(nèi)容）配套的費(fèi)用定額取費(fèi)程序取費(fèi)（費(fèi)率有上、下限的，按上下限的平均值計(jì)?。Ｋ泄こ叹聪鄳?yīng)工程類別取費(fèi)，總價(jià)下浮8%。3）甲供材（若有）、安全文明費(fèi)、甲定價(jià)乙供材料、甲方認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)材料、零星用工及稅金、總包服務(wù)費(fèi)、配合費(fèi)、當(dāng)?shù)貕艛囗?xiàng)目以及甲供設(shè)備費(fèi)等均不參與總價(jià)下浮。土方若涉及政府規(guī)定收取渣土費(fèi)等費(fèi)用，此部分費(fèi)用由甲方承擔(dān)，此部分不參與下浮。4）材料、機(jī)械費(fèi)的補(bǔ)差，按照安徽省阜陽(yáng)市工程造價(jià)管理總站發(fā)布的《阜陽(yáng)市工程造價(jià)信息》調(diào)整，計(jì)價(jià)區(qū)間按單體施工期內(nèi)前80%工期的工程造價(jià)信息平均值（正刊）執(zhí)行；工程造價(jià)信息（正刊）上缺項(xiàng)的材料價(jià)格按雙方協(xié)商價(jià)格簽證執(zhí)行；商品砼、泵送商品砼及預(yù)拌砂漿按成品信息價(jià)執(zhí)行；工程使用的砂漿或混凝土如果為現(xiàn)場(chǎng)攪拌的則按照現(xiàn)拌砂漿或現(xiàn)拌混凝土計(jì)算。5）人工費(fèi)補(bǔ)差，按照安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的有關(guān)調(diào)價(jià)文件執(zhí)行，單體施工期發(fā)布多次調(diào)整文件的，按算術(shù)平均值調(diào)整。施工過(guò)程中發(fā)生的零星用工：不論土建、裝飾、安裝、市政、園林景觀等均按90元/工日計(jì)算給乙方。6）全鋼管腳手架按蚌埠市建管定[2011]245號(hào)執(zhí)行。7）電梯工程、弱電工程（含有線電視、電話、網(wǎng)絡(luò)工程），高低壓配電工程（但是相應(yīng)的預(yù)留、預(yù)埋在分包單位進(jìn)場(chǎng)前由總承包人施工，分別到單位進(jìn)場(chǎng)后由分包單位施工，具體界面由現(xiàn)場(chǎng)工程部匯同總承包人、分包人共同以書(shū)面形式確定）、室外供水、燃?xì)饧疤厥夤こ痰缺仨氂蓧艛嗖块T(mén)或政府有關(guān)部門(mén)施工完成的工程的總包配合費(fèi)：按其合同價(jià)的2%計(jì)?。ㄔO(shè)備費(fèi)不計(jì)，電梯除外），結(jié)算時(shí)按照結(jié)算價(jià)調(diào)整。8）所有材料和設(shè)備必須符合設(shè)計(jì)要求、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及政府有關(guān)規(guī)定，所有材料和設(shè)備均由乙方負(fù)責(zé)送檢測(cè)部門(mén)進(jìn)行檢測(cè)，材料的送檢抽樣必須在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行，且須由甲方或監(jiān)理在場(chǎng)監(jiān)督，送檢合格后方能使用，檢驗(yàn)費(fèi)（甲供設(shè)備除外）由乙方負(fù)擔(dān)等。十、違約、索賠和爭(zhēng)議。35.1本合同中關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：本合同通用條款第26.4款（發(fā)包人不按合同約定支付工程款）約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：發(fā)包人每延誤一天付款，除承擔(dān)未付款金額的相應(yīng)利息（按照中國(guó)人民銀行同期一年期貸款基準(zhǔn)利率）外，每逾期一日，按未付款金額的萬(wàn)分之一償付違約金；超過(guò)三個(gè)月仍未支付的，按未支付款金額的萬(wàn)分之三償付違約金；超過(guò)六個(gè)月仍未支付的，按未支付款金額的萬(wàn)分之四償付違約金；但是乙方不得因此停工、延期施工（不疊加計(jì)算）。雙方約定的發(fā)包人其他違約責(zé)任：若甲方未能履行本合同規(guī)定的義務(wù)，造成乙方無(wú)法按計(jì)劃實(shí)施本項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)建設(shè)，一個(gè)年度內(nèi)停止建設(shè)持續(xù)三十天或累計(jì)達(dá)六十天的，乙方有權(quán)終止協(xié)議。甲方為此遭受的損失自行承擔(dān)，并應(yīng)當(dāng)賠償由此給乙方造成的經(jīng)濟(jì)損失（除質(zhì)量問(wèn)題外）等。

2014年1月28日，浙江環(huán)球公司（甲方）與二十冶公司（乙方）、安徽環(huán)球公司（丙方）簽訂《建設(shè)工程履約擔(dān)保合同》，約定：第一條，本合同所稱擔(dān)保是指甲方為丙方向乙方提供工程款支付保證，保證丙方履行HQHT-二期工程-20140103號(hào)主合同約定的工程款支付義務(wù)。本合同所稱工程款是指除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款。第二條，保證范圍及方式，甲方為丙方提供保證的范圍是主合同項(xiàng)下的工程總價(jià)，數(shù)額最高不超過(guò)（大寫(xiě)）合同總價(jià)暫定為叁拾伍億元人民幣（￥35億元），其中：一期暫定為10億元，二、三期及其他工程合同總價(jià)暫定為25億元，幣種人民幣。甲方在丙方未能按照主合同的約定向乙方支付工程款項(xiàng)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任。第三條，甲方承擔(dān)保證責(zé)任的形式：甲方在丙方無(wú)力承擔(dān)支付情況下代丙方向乙方支付主合同約定的應(yīng)由丙方支付的工程款，但支付總額最高不超過(guò)本合同第二條擔(dān)保范圍約定的金額，即不超過(guò)（大寫(xiě)）總價(jià)叁拾伍億元人民幣（￥35億元）。第四條甲方的保證期間自本合同生效之日起至丙方根據(jù)主合同約定應(yīng)完成支付除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程款止。

2014年3月25日，中國(guó)銀行股份有限公司上海分行向安徽環(huán)球公司出具兩份《履約保函》，編號(hào)CC0612414000140、CC0612414000141，內(nèi)容為：“根據(jù)二十冶公司（以下簡(jiǎn)稱“承包人”）與貴方簽訂的合同編號(hào)為HQHT-二期工程-20140103的建設(shè)工程施工合同的規(guī)定，中國(guó)銀行股份有限公司上海市分行，地址：上海市中山東一路23號(hào)，在此開(kāi)立以貴方為受益人的不可撤銷履約保函，保證金額為CNY50000000元（大寫(xiě)：人民幣伍仟萬(wàn)元整）。我行根據(jù)承包人的要求，不可撤銷地具結(jié)保證在收到貴方簽署的書(shū)面索賠通知紙質(zhì)原件聲明承包人未能履行合同一期工程規(guī)定的義務(wù)后，憑本保函正本原件支付給貴方累計(jì)總額不超過(guò)CNY50000000元（大寫(xiě)：人民幣伍仟萬(wàn)元整）。本保函自開(kāi)立之日起生效，至2015年9月30日止（以下簡(jiǎn)稱“到期日”）失效?！?/div>