中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：楊劍峰，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：許海波，北京金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：胡程程，北京金誠同達(dá)（上海）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：上海斐訊數(shù)據(jù)通信技術(shù)有限公司。住所地：上海市松江區(qū)思賢路3666號。

法定代表人：李學(xué)敏，該公司董事長。

委托訴訟代理人：郭捍東，上海漢聯(lián)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：廣西慧金科技股份有限公司（原廣西慧球科技股份有限公司）。住所地：廣西壯族自治區(qū)北海市北海大道168號。

法定代表人：張琲，該公司董事長。

委托訴訟代理人：姚衛(wèi)國，北京市隆安（深圳）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：黃煌曲，北京市隆安（深圳）律師事務(wù)所實習(xí)律師。

原審被告：顧國平。

委托訴訟代理人：沈純，北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳穎婷，北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所律師。

斐訊公司答辯稱：（一）將斐訊公司列為案涉合同的擔(dān)保方，是斐訊公司時任法定代表人顧國平個人超越權(quán)限的行為。在2016年4月案涉合同訂立時，顧國平雖是斐訊公司的實際控制人及股東，但僅持股20%。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十六條第二款以及斐訊公司的章程，斐訊公司是否同意為顧國平提供擔(dān)保應(yīng)由持股斐訊公司80%股權(quán)的其他股東共同商定。而顧國平將斐訊公司列為案涉合同的擔(dān)保方，未與斐訊公司其他股東商定，更無斐訊公司股東會決議。（二）顧國平個人越權(quán)將斐訊公司列為案涉合同的擔(dān)保方，作為相對方的躬盛公司對此應(yīng)是明知的。根據(jù)資本市場相關(guān)公告，躬盛公司的實際控制人鮮言自2012年起即擔(dān)任上市公司的董事長，并長期兼任上市公司董事會秘書，應(yīng)當(dāng)知道《中華人民共和國公司法》第十六條第二款的規(guī)定。在接受斐訊公司擔(dān)保前，躬盛公司對斐訊公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行過調(diào)查，其應(yīng)當(dāng)知道斐訊公司如作為案涉合同的擔(dān)保方，須經(jīng)斐訊公司其他股東形成股東會決議。根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）〔2017〕49號、50號行政處罰決定書查明的事實，2016年4月26日鮮言與顧國平會面商談達(dá)成案涉合同意向，根據(jù)鮮言安排，隔日躬盛公司即與顧國平簽訂案涉合同，并將斐訊公司列為擔(dān)保人。其間，鮮言以及躬盛公司均未要求顧國平提供斐訊公司股東會決議。（三）躬盛公司依照案涉合同已付出的4億元，并非支付給斐訊公司，斐訊公司從未因案涉合同而得益，斐訊公司其他股東更對案涉合同不知情且權(quán)益受損。因顧國平簽署案涉合同前后均未就此召開過專項股東會，斐訊公司其他股東對案涉合同及擔(dān)保無從得知。在躬盛公司提起本案訴訟后，由于顧國平仍斐訊公司的實際控制人，斐訊公司的委托訴訟代理人也是顧國平指定，本案具體案情均被故意隱瞞。直到顧國平非法集資刑事案發(fā)，斐訊公司及其他股東更換委托訴訟代理人后才得以了解本案詳細(xì)情況。

慧球科技答辯稱：案涉《擔(dān)保函》上只有慧球科技的公章，落款月份和日期都是空白，也沒有任何人員簽字。躬盛公司主張在簽署《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》等系列協(xié)議的當(dāng)日顧國平提供了《擔(dān)保函》，而上述系列協(xié)議落款處既有印章又有法定代表人簽字，兩者明顯不同，不符合常理。躬盛公司主張時任慧球科技實際控制人顧國平向其提供《擔(dān)保函》，但顧國平明確表示其從未向躬盛公司提供《擔(dān)保函》。根據(jù)證監(jiān)會行政處罰決定書查明的事實，《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》等系列協(xié)議是由躬盛公司的實際控制人鮮言與顧國平談判達(dá)成的，而鮮言從未提及系列協(xié)議中包括案涉《擔(dān)保函》，更沒有提及顧國平提供了《擔(dān)保函》。相反，《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第6.12條明確約定：過渡期內(nèi)維護(hù)目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定，除目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)公司正常經(jīng)營所需或雙方另有約定以外，不得為其股東或其他關(guān)聯(lián)方提供資金或擔(dān)保。而案涉《擔(dān)保函》不屬于慧球科技正常經(jīng)營所需，而躬盛公司和顧國平也沒有任何協(xié)議約定由慧球科技提供擔(dān)保。此外，慧球科技董事會、監(jiān)事會、股東大會相關(guān)歷史資料中，均沒有發(fā)現(xiàn)案涉《擔(dān)保函》等任何相關(guān)文件。在躬盛公司與顧國平、斐訊公司簽署的《廣西慧球科技股份有限公司基本資料交接清單》上，也沒有案涉《擔(dān)保函》的交接記錄。最為重要的是，躬盛公司在2016年4月27日就已經(jīng)直接掌控了慧球科技的公章。在躬盛公司沒有提供充分證據(jù)證明顧國平向其提供了案涉《擔(dān)保函》的情況下，不能排除合理懷疑系躬盛公司利用掌控慧球科技公章的便利條件，自行制作案涉《擔(dān)保函》。

顧國平述稱：認(rèn)可原審判決對擔(dān)保效力的認(rèn)定。顧國平及斐訊公司原審委托訴訟代理人陳述案涉款項用于斐訊公司日常經(jīng)營是基于顧國平的陳述。在委托訴訟代理人要求顧國平提交相關(guān)款項用途的憑證時，顧國平并未提交任何證據(jù)。

躬盛公司向原審法院起訴請求：1.解除躬盛公司與顧國平、斐訊公司簽訂《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》；2.判令顧國平依法返還躬盛公司借款人民幣1億元并按照人民銀行同期貸款利率的4倍計算利息損失（自2016年8月1日起計算至實際支付之日止）；3.判令顧國平雙倍返還定金6億元；4.判令顧國平支付違約金11億元；5.判令斐訊公司、慧球科技對上述第二項、第三項、第四項訴訟請求承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

原審法院認(rèn)定的事實：（一）關(guān)于顧國平及其一致行動人關(guān)系

2016年1月8日，顧國平及和熙成長型2號基金（以下簡稱和熙2號）、華安資產(chǎn)匯增1號資產(chǎn)管理計劃（以下簡稱匯增1號）、華安資產(chǎn)匯增2號資產(chǎn)管理計劃（以下簡稱匯增2號）和華安資產(chǎn)匯增3號資產(chǎn)管理計劃（以下簡稱匯增3號）發(fā)布慧球科技《詳式權(quán)益變動報告書》。該報告書披露和熙2號由顧國平出資25.93%，上海和熙投資管理有限公司（以下簡稱和熙投資）出資74.07%。和熙2號的基金管理人是和熙投資，基金委托人是顧國平。顧國平與和熙投資于2014年10月29日簽訂了一致行動協(xié)議，主要內(nèi)容是和熙投資就和熙2號通過中信收益互換所購買的慧球科技股票作為顧國平一致行動人，保持一致行動；購得慧球科技股票后，和熙投資將按照協(xié)議約定在慧球科技決策性事務(wù)上與顧國平保持一致。匯增1號、匯增2號、匯增3號都由顧國平出資33.33%，浙商銀行出資66.67%。資產(chǎn)管理人都是華安未來資產(chǎn)管理（上海）有限公司（以下簡稱華安未來）。顧國平與華安未來于2015年9月分別簽署匯增1號、匯增2號及匯增3號資產(chǎn)管理合同各1份。三份資產(chǎn)管理合同都約定顧國平認(rèn)購全部進(jìn)取級份額，并作為三份資管計劃委托人代表，提供投資決策意見，并代表全體委托人進(jìn)行委托財產(chǎn)的投資管理。三份資管計劃標(biāo)的股票都是慧球科技所發(fā)行的流通股票，匯增1號、匯增2號、匯增3號都是顧國平一致行動人。該《詳式權(quán)益變動報告書》另載明，顧國平與德邦創(chuàng)新資本有限責(zé)任公司（以下簡稱德邦創(chuàng)新）于2015年11月簽署《德邦創(chuàng)新資本慧金1號專項管理計劃資產(chǎn)管理合同》，顧國平認(rèn)購全部劣后級份額，該資管計劃標(biāo)的股票為慧球科技股票，故德邦創(chuàng)新資本慧金1號專項管理計劃（以下簡稱德邦慧金1號）是顧國平的一致行動人。該《詳式權(quán)益變動報告書》還載明，顧國平及其一致行動人和熙2號、匯增1號、匯增2號、匯增3號和德邦慧金1號共計持有慧球科技股份34716875股，占總股本的8.79%。2016年1月19日，慧球科技董事會出具《關(guān)于控股股東、實際控制人部分股份平倉的風(fēng)險性提示》，載明慧球科技董事長、控股股東、實際控制人顧國平于2015年12月通過德邦慧金1號增持的公司股票8415174股低于平倉線，占總股本的2.13%。由于顧國平未按合同約定補(bǔ)倉，該資管計劃提前結(jié)束，德邦創(chuàng)新于2016年1月18日賣出公司股票500000股。此次平倉后，顧國平及其一致行動人和熙2號、匯增1號、匯增2號、匯增3號合計持有股份26301701股，占總股本的6.66%。

（二）躬盛公司與顧國平、斐訊公司簽訂系列協(xié)議情況

顧國平（轉(zhuǎn)讓方）與躬盛公司（受讓方）、斐訊公司（擔(dān)保方）于2016年簽訂《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》（簽訂月份和日期均為空白）。該協(xié)議書載明截止簽約日，顧國平為慧球科技實際控制人，并以個人名義持有慧球科技共計1000000股股份（占比0.25%）。顧國平及其一致行動人合計持有慧球科技26301701股股份（占比6.66%）。顧國平同意將自己及其一致行動人持有的目標(biāo)公司經(jīng)營權(quán)、所擁有的目標(biāo)公司股份及其附屬權(quán)益轉(zhuǎn)讓給躬盛公司或躬盛公司指定的受讓主體。顧國平確保躬盛公司或其指定的受讓方指定的合格董事人員在約定期限內(nèi)擔(dān)任目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事。轉(zhuǎn)讓價款合計7億元，分兩次支付。關(guān)于價款支付，躬盛公司需向顧國平指定賬戶支付定金3億元，顧國平及其一致行動人持有的26301701股股份，在顧國平限售期（2016年5月18日）過后以大宗交易方式轉(zhuǎn)讓，當(dāng)實際交易總價超過或低于4億元時，多退少補(bǔ)，即超過部分顧國平退還，不足部分由躬盛公司補(bǔ)足。關(guān)于違約責(zé)任，協(xié)議第10.1條載明，任何一方違反、不履行、延期履行或不完全履行本協(xié)議書項下任何義務(wù)，保證、承諾給對方造成損失的，過錯方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償非過錯方雙倍定金。協(xié)議第10.2條載明，任何一方若因主觀、惡意的過錯導(dǎo)致本次股份轉(zhuǎn)讓未獲審核和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而造成本協(xié)議書無法履行的，該過錯方需向非過錯方支付當(dāng)筆股份轉(zhuǎn)讓對價的雙倍作為違約金，并且各自退還股份及股份轉(zhuǎn)讓款。《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》另對協(xié)議生效、目標(biāo)公司交接、問題清理等其他事項作了約定?！督?jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》由顧國平作為甲方簽字；躬盛公司作為乙方加蓋印章，法定代表人楊劍峰簽字；斐訊公司作為丙方（擔(dān)保方）加蓋印章，顧國平作為法定代表人簽字。2016年4月27日，顧國平（委托方）與躬盛公司（受托方）簽訂《表決權(quán)委托書》?！侗頉Q權(quán)委托書》記載雙方于2016年4月27日簽訂《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定顧國平向躬盛公司轉(zhuǎn)讓顧國平及其一致行動人持有的慧球科技共計26301701股股份。在躬盛公司向顧國平支付第一筆股份轉(zhuǎn)讓交易對價3億元后，顧國平將26301701股的表決權(quán)委托給躬盛公司。躬盛公司有權(quán)召集、召開和出席慧球科技股東大會會議，針對所有根據(jù)相關(guān)法律或目標(biāo)公司章程需要股東大會討論、決議的事項行使表決權(quán)等。《表決權(quán)委托書》由顧國平作為委托方簽字，躬盛公司作為受托方加蓋印章，并由法定代表人楊劍峰簽字。2016年，躬盛公司與顧國平、斐訊公司簽訂《借款協(xié)議》（簽訂月份和日期均為空白）。該協(xié)議載明躬盛公司與顧國平簽訂了《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，顧國平為了改善斐訊公司的經(jīng)營情況，向躬盛公司借款。借款總金額為1億元，由躬盛公司或其指定付款人將借款匯入顧國平所指定的案外人陳海東在中國工商銀行的賬戶。借款期限自協(xié)議生效起至2016年7月31日止。斐訊公司為顧國平向躬盛公司的借款提供無限連帶責(zé)任擔(dān)保。《借款協(xié)議》由躬盛公司作為甲方加蓋印章，法定代表人楊劍峰簽字；顧國平作為乙方簽字；斐訊公司作為丙方（擔(dān)保方）加蓋印章，并由顧國平作為法定代表人簽字。2016年，躬盛公司、顧國平和斐訊公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》（簽訂月份和日期均為空白）?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》約定，顧國平在收到借款1億元的當(dāng)日，由躬盛公司以顧國平名義派駐財務(wù)助理及行政助理，全面協(xié)助顧國平及斐訊公司對慧球科技的資本運作。若顧國平在2016年8月1日前完成對斐訊公司的資本重組，則顧國平向躬盛公司支付15億元，躬盛公司出具書面收款確認(rèn)書同時，躬盛公司與顧國平簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除。躬盛公司全面退出斐訊公司及慧球科技管理，相關(guān)印鑒、證照、文件資料歸還顧國平。若顧國平未能在2016年8月1日前完成對斐訊公司的資本重組或完成資本重組后未能及時支付前述15億元，則顧國平全面配合躬盛公司完成包含但不僅限于對慧球科技的法人、董事會、監(jiān)事會、公司章程等的實質(zhì)變更及過戶手續(xù)。斐訊公司對本備忘錄項下、《借款協(xié)議》項下所有條款提供連帶擔(dān)保，擔(dān)保范圍包括但不僅限于《借款協(xié)議》項下的本金、躬盛公司實現(xiàn)以上權(quán)益及后續(xù)可能發(fā)生的法律風(fēng)險所產(chǎn)生的費用?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》還約定該備忘錄為本次交易的最高法律效力文件，若《借款協(xié)議》以及各方約定與備忘錄相違背的，以備忘錄為準(zhǔn)。躬盛公司作為甲方在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》上加蓋印章，法定代表人楊劍峰簽字；顧國平作為乙方簽字；斐訊公司作為丙方（擔(dān)保方）加蓋印章，顧國平作為法定代表人簽字。

（三）關(guān)于系列協(xié)議履行情況

2016年4月27日，案外人饒玉珍代躬盛公司分十次每次向顧國平賬戶匯入1000萬元，共計1億元。2016年4月27日，案外人匹凸匹網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司代躬盛公司分四次每次向顧國平賬戶匯入5000萬元，共計2億元。2016年4月27日，顧國平出具《收款確認(rèn)函》1份，確認(rèn)收到躬盛公司支付的定金3億元。2016年4月29日，案外人饒玉珍代躬盛公司分十次每次向案外人“陳海東”賬戶匯入1000萬元，共計1億元。顧國平另出具《收款確認(rèn)函》1份，確認(rèn)躬盛公司按照《借款協(xié)議》向顧國平指定的陳海東賬戶匯入1億元，視同顧國平收到《借款協(xié)議》中所約定的所有借款本金。2016年4月27日，躬盛公司出具《承諾函》。函中載明鑒于慧球科技及子公司印章、證照已向躬盛公司交割，承諾在慧球科技董事會三分之二董事改選完成之前，慧球科技及其子公司一切行為及法律責(zé)任皆由躬盛公司承擔(dān)。雙方另形成《基本資料交接清單》，根據(jù)清單記載，慧球科技公章、預(yù)留開戶銀行財務(wù)專用章、董事會章、監(jiān)事會章、工會章、合同專用章、發(fā)票專用章和法定代表人顧國平印鑒，以及營業(yè)執(zhí)照正副本、機(jī)構(gòu)信用代碼證、基本戶開戶許可證/密碼、U盾、財智卡由躬盛公司接收。

（四）關(guān)于本案所涉資產(chǎn)重組相關(guān)事實

2016年5月3日，松江區(qū)國資委向上海證券交易所監(jiān)管一部出具《關(guān)于支持推進(jìn)斐訊公司與慧球科技重大資產(chǎn)重組事宜的情況說明》。松江區(qū)國資委在該情況說明中稱，該委通過下屬企業(yè)直接和間接投資，向斐訊公司提供權(quán)益類投資合計6.26億元，占比約12%；其他非權(quán)益類財務(wù)支持（擔(dān)保及借款）合計約19.6億元。斐訊公司除實際控制人顧國平持股外，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，公司其他股東持股比例均在5%以下。因此，該委下屬公司系斐訊公司重要股東之一及主要債權(quán)人。為支持斐訊公司進(jìn)一步發(fā)展及與資本市場積極對接，經(jīng)該委研究討論決定，同意推動斐訊公司與慧球科技重大資產(chǎn)重組（斐訊慧球重組事宜）工作。鑒于該委對斐訊公司的投入在斐訊慧球重組事宜推進(jìn)過程中或?qū)⑦M(jìn)行梳理和變動，涉及慧球科技通過現(xiàn)金、發(fā)行股份購買資產(chǎn)或其他交易行為。因此，斐訊慧球重組預(yù)案需獲該委包括但不限于確認(rèn)函、詢證函回復(fù)、前置審批等方式確認(rèn)后方可披露。2016年5月4日，慧球科技董事會發(fā)布《重大資產(chǎn)重組繼續(xù)停牌公告》。該公告的主要內(nèi)容是，本次重組方案調(diào)整將交易對方在2016年1月19日由顧國平計劃推動的重大資產(chǎn)重組方案上擴(kuò)至斐訊公司全體股東，重組的標(biāo)的資產(chǎn)初步定為斐訊公司之部分/全部股權(quán)或其部分/全部資產(chǎn)。慧球科技已與斐訊公司及其過半數(shù)股東（合計持有斐訊公司股權(quán)63.45%）簽署《重組框架協(xié)議》。鑒于本次重大資產(chǎn)重組方案調(diào)整后所涉標(biāo)的資產(chǎn)盡職調(diào)查、審計、評估等工作尚未完成，無法與交易對方就資產(chǎn)范圍、交易方式、標(biāo)的價款等關(guān)鍵問題進(jìn)行商討洽談等原因，慧球科技申請股票自2016年5月5日起繼續(xù)停牌。2016年7月1日，慧球科技發(fā)布《關(guān)于本次重大資產(chǎn)重組項目可能終止的風(fēng)險提示公告》，稱鑒于本次重大資產(chǎn)重組尚存在較大不確定性，可能導(dǎo)致本次重大資產(chǎn)重組終止或?qū)χ亟M方案做出實質(zhì)性變更，承諾不晚于2016年7月4日披露是否終止本次重大資產(chǎn)重組項目。2016年7月4日，慧球科技董事會發(fā)布《關(guān)于終止重大資產(chǎn)重組的公告》，該公告載明因繼續(xù)停牌期限即將屆滿，且顧國平持有的斐訊公司股權(quán)因涉四起民事糾紛而被凍結(jié)，重組方案能否達(dá)成一致存在較大不確定性，決定終止本次重大資產(chǎn)重組事項。

（五）關(guān)于解除一致行動人關(guān)系相關(guān)事實

2016年7月7日，慧球科技發(fā)布《關(guān)于公司控股股東、實際控制人部分股份可能被平倉的風(fēng)險性提示》，該提示稱匯增2號、匯增3號已觸及補(bǔ)倉線，尚未收到顧國平確認(rèn)進(jìn)行補(bǔ)倉的通知，若慧球科技股票繼續(xù)下跌，不排除被動平倉風(fēng)險。2016年7月13日，慧球科技董事會發(fā)布《公司控股股東、實際控制人與部分一致行動人解除一致行動關(guān)系及持股5%以上股東權(quán)益變動的風(fēng)險性提示公告》。該公告載明，匯增2號、匯增3號資管計劃份額預(yù)估凈值跌破約定的補(bǔ)倉線時，顧國平未在約定時間內(nèi)完成補(bǔ)倉義務(wù)。無論之后其是否追加資金且無論之后計劃份額凈額是否恢復(fù)到補(bǔ)倉線以上，資產(chǎn)管理人有權(quán)拒絕顧國平的任何投資決策意見，也有權(quán)根據(jù)資管合同約定進(jìn)行相關(guān)操作。據(jù)此，上述資管計劃與顧國平已不構(gòu)成一致行動人關(guān)系。本次解除一致行動人關(guān)系前，顧國平直接及間接持有慧球科技26301701股，占總股本的6.66%。本次解除一致行動人關(guān)系后，顧國平直接或間接持有慧球科技1460萬股，占總股本的3.70%，持股比例低于5%。2016年7月14日，慧球科技董事會發(fā)布《關(guān)于公司實際控制人與部分一致行動人解除一致行動關(guān)系風(fēng)險性提示公告》。該公告載明，由于作為顧國平一致行動人的華安基金和德邦基金產(chǎn)品已先后解除了與顧國平的一致行動關(guān)系，使得顧國平及其一致行動人所持有的慧球科技股票比例低于5%，和熙2號與顧國平作為一致行動人的條件已不再具備，和熙2號即日起解除與顧國平的一致行動關(guān)系。本次解除一致行動人關(guān)系前，顧國平直接及間接持有慧球科技1460萬股，占總股本的3.70%，本次解除一致行動人關(guān)系后，顧國平直接及間接持有710萬股，占總股本的1.80%（其中匯增1號持有610萬股，占總股本的1.55%），持股比例低于5%。2016年8月8日，慧球科技發(fā)布《關(guān)于第一大股東變更的提示性公告》。該公告載明，慧球科技于2016年7月28日接到深圳市瑞萊嘉譽投資企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱瑞萊嘉譽）的通知，瑞萊嘉譽通過上海證券交易所集中競價交易系統(tǒng)增持慧球科技股份1973.96萬股，持股比例為4.999978%，成為慧球科技第一大股東。

（六）關(guān)于證監(jiān)會行政處罰決定書查明的相關(guān)事實

2017年5月12日，證監(jiān)會作出〔2017〕49號行政處罰決定書及〔2017〕50號行政處罰決定書。證監(jiān)會查明的主要事實是：2016年1月9日，慧球科技發(fā)布《關(guān)于股東權(quán)益變動暨公司控股股東、實際控制人變更的提示性公告》，稱本次權(quán)益變動完成后，顧國平為公司控股股東、實際控制人。同年4月26日，鮮言與時任慧球科技實際控制人的顧國平會面商談，達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向。次日，按照商談結(jié)果，根據(jù)鮮言安排，鮮言實際控制的躬盛公司與顧國平簽訂《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《表決權(quán)委托書》《借款協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》。《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，顧國平同意將其與一致行動人持有的慧球科技經(jīng)營權(quán)、所擁有慧球科技股份及附屬權(quán)益轉(zhuǎn)讓給躬盛公司或躬盛公司指定的受讓主體；顧國平確保躬盛公司或躬盛公司指定的受讓方指定的合格人員在約定期限內(nèi)成為慧球科技的董事、監(jiān)事；轉(zhuǎn)讓對價為7億元，分兩次支付?！侗頉Q權(quán)委托書》約定，在躬盛公司完成向顧國平支付上述《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中約定的首筆股份轉(zhuǎn)讓對價3億元后，顧國平將其及一致行動人持有的26301701股慧球科技的表決權(quán)委托給躬盛公司。躬盛公司在委托期限內(nèi)有權(quán)行使包括但不限于如下權(quán)利：“召集、召開和出席慧球科技股東大會會議；針對……需要股東大會討論、決策的事項行使表決權(quán)及……有法律約束力的規(guī)范性文件規(guī)定的股東應(yīng)享有的其他表決權(quán)；公司章程項下的股東表決權(quán)?！薄督杩顓f(xié)議》約定，躬盛公司向顧國平提供借款1億元。《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》約定，若顧國平于同年8月1日前，完成慧球科技對斐訊公司的重組，顧國平向躬盛公司支付15億元，躬盛公司與顧國平簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議解除，躬盛公司全面退出斐訊公司和慧球科技的管理，相關(guān)印鑒、證照、文件歸還顧國平；若顧國平未能在同年8月1日前完成對斐訊公司的資本重組或完成資本重組后未能及時支付約定的15億元款項，顧國平全面配合躬盛公司完成包括但不限于對慧球科技的法人代表、董事會、監(jiān)事會、公司章程等的實質(zhì)變更及過戶手續(xù)。在系列協(xié)議簽訂后，顧國平于同年4月27日收到鮮言通過“饒玉珍”“匹凸匹網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司”銀行賬戶轉(zhuǎn)來的3億元款項。同年4月29日，顧國平收到鮮言通過“饒玉珍”銀行賬戶轉(zhuǎn)來的1億元借款。同年4月27日，顧國平開始向躬盛公司移交慧球科技的印鑒、證照、財務(wù)資料、人力資源部章、勞動合同專用章，慧球科技子公司智誠合訊人力資源部章、勞動合同章等公司材料。躬盛公司出具《承諾函》稱，鑒于慧球科技及子公司印章、證照已向我方交割，茲承諾：在慧球科技董事會三分之二董事改選完成之前，慧球科技及其子公司一切行為及法律責(zé)任皆由躬盛公司承擔(dān)。同年5月9日，代表顧國平利益的慧球科技原董事王忠華、張凌興以及獨立董事花炳燦提出辭職。根據(jù)鮮言要求，慧球科技第8屆董事會第26次會議決定提名溫利華、董文亮為公司董事，提名劉光如為公司獨立董事，聘請陸俊安為證券事務(wù)代表。溫利華、董文亮、陸俊安均為鮮言實際控制的上?？氯蓹?quán)投資基金管理有限公司員工，劉光如與鮮言為朋友關(guān)系。同年5月23日，慧球科技召開2016年第2次臨時股東大會，表決通過聘請溫利華、董文亮、劉光如為公司董事的議案。同年7月18日，顧國平辭去董事長職務(wù)，并根據(jù)鮮言建議，向董事會提議由董文亮擔(dān)任董事長。同日，慧球科技召開第8屆董事會第27次會議，選舉董文亮為董事長。綜上，證監(jiān)會認(rèn)為，不晚于2016年7月18日，鮮言通過自己實際控制的躬盛公司與慧球科技時任實際控制人顧國平簽訂系列協(xié)議，獲得顧國平及其一致行動人持有的26301701股慧球科技的表決權(quán)，掌握公司印章、證照，并實際掌控公司董事會，對公司的信息披露、設(shè)立子公司擴(kuò)展經(jīng)營范圍、向子公司增資等重大事項具有決策權(quán)，可實際支配慧球科技。證監(jiān)會認(rèn)定鮮言不晚于2016年7月18日成為慧球科技實際控制人。2016年7月21日，瑞萊嘉譽持續(xù)買入慧球科技股票。至同年10月10日，瑞萊嘉譽持有慧球科技股票43345642股，占慧球科技總股本的10.98%，成為慧球科技第一大股東。但由于瑞萊嘉譽并未及時改組慧球科技董事會，慧球科技仍由鮮言實際控制。至2017年1月10日，慧球科技披露董文亮辭去公司董事長、董事職務(wù)，溫利華辭去董事職務(wù)，劉光如、李占國、劉士林辭去公司獨立董事職務(wù)，鮮言不再實際支配慧球科技，不再構(gòu)成對慧球科技的實際控制。因慧球科技披露的《2016年半年度報告》及回復(fù)上海證券交易所的兩份公告違反了《中華人民共和國證券法》及《上市公司信息披露管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會決定給予慧球科技、鮮言及顧國平等人行政處罰。本案庭審中，慧球科技及顧國平確認(rèn)對上述行政處罰決定并未提起行政復(fù)議或訴訟，并已履行繳納罰款義務(wù)。

原審法院認(rèn)為，本案中，躬盛公司與顧國平簽訂了《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《表決權(quán)委托書》《借款協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》系列協(xié)議。根據(jù)證監(jiān)會〔2017〕49號、〔2017〕50號行政處罰決定書查明的事實，上述系列協(xié)議實際由鮮言通過躬盛公司與顧國平達(dá)成。從系列協(xié)議對各方權(quán)利義務(wù)設(shè)定的條款及內(nèi)容，并結(jié)合松江區(qū)國資委于2016年5月3日向上海證券交易所監(jiān)管一部發(fā)出的《關(guān)于支持推進(jìn)斐訊公司與慧球科技重大資產(chǎn)重組事宜的情況說明》，以及慧球科技于2016年7月發(fā)布的系列公告，可以看出該系列協(xié)議簽訂的目的是為了達(dá)成鮮言（通過躬盛公司）與顧國平商定的“斐訊慧球”資產(chǎn)重組事宜。按照系列協(xié)議的約定，顧國平通過出讓股份以及借款，獲得共計8億元融資。如果“斐訊慧球”資產(chǎn)重組完成，再以15億元溢價回購股份；如果資產(chǎn)重組不成，則鮮言通過躬盛公司最終實質(zhì)性取得慧球科技的股份和控制權(quán)。在上述資產(chǎn)重組項目中，系列協(xié)議包含了以下法律關(guān)系：其一是躬盛公司與顧國平的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系、借款合同關(guān)系；其二是斐訊公司分別為上述兩個主合同提供的擔(dān)保。就主合同關(guān)系而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與借款合同雖然是獨立的法律關(guān)系，但客觀上都是整個資本重組框架中的一部分，簽訂主體又具同一性，因此，將兩個法律關(guān)系在本案中一并審理。

（一）關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系

1.《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的性質(zhì)。公司是獨立的法人，具備獨立的法人人格。公司經(jīng)營權(quán)由公司自身享有并行使，并不能成為法律意義上的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。本案中，系爭協(xié)議名為《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，實際是顧國平將本人及其一致行動人的股份出讓給躬盛公司。因股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致慧球科技股東會、董事會等組織機(jī)構(gòu)成員發(fā)生變動，但經(jīng)營權(quán)仍歸屬慧球科技。公司組織機(jī)構(gòu)成員的變化是依附在股份轉(zhuǎn)讓之上的，故而系爭協(xié)議名為《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，內(nèi)容也有所謂“經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓”的約定，但轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物只能是顧國平及其一致行動人持有的慧球科技6.66%股份，該協(xié)議書的法律屬性為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

由于和熙2號與顧國平簽訂一致行動協(xié)議，授權(quán)顧國平在對慧球科技股票的決策事務(wù)上與顧國平保持一致，而匯增1號、匯增2號、匯增3號分別與顧國平簽訂資產(chǎn)管理合同，授權(quán)顧國平代表全體委托人進(jìn)行委托財產(chǎn)的投資管理，都是顧國平的一致行動人，因而，顧國平對外向躬盛公司出讓一致行動人名下股份時，事先已基于一致行動協(xié)議或資產(chǎn)管理合同的約定，取得了和熙2號、匯增1號、匯增2號和匯增3號的授權(quán)。故而，顧國平主張因其無權(quán)出讓一致行動人名下股份，系爭股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未成立，原審法院不予采納。顧國平另主張躬盛公司負(fù)有巨額債務(wù)未清償，作為上市公司收購主體不適格。原審法院查明，躬盛公司簽訂系列協(xié)議之時，其自身所負(fù)借款債務(wù)并未到期，因而未違反《上市公司收購管理辦法》第六條第二款有關(guān)“收購人負(fù)有數(shù)額較大債務(wù)，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)”之規(guī)定，對顧國平上述主張亦不予支持?！督?jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》成立并生效。

2.《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的履行及違約責(zé)任承擔(dān)。按照該協(xié)議書約定，顧國平應(yīng)將其與一致行動人名下持有的慧球科技6.66%股份轉(zhuǎn)讓給躬盛公司，躬盛公司則分兩次共計支付7億元轉(zhuǎn)讓價款。實際履行中，躬盛公司已按照第5.2條約定將3億元定金支付顧國平。然顧國平方面卻因慧球科技股票下行未及時補(bǔ)倉被平倉、一致行動人關(guān)系被解除，此后瑞萊嘉譽通過集中競價成為慧球科技第一大股東，至此顧國平已無法按照協(xié)議書之約定向躬盛公司出讓股份。顧國平此舉構(gòu)成違約的同時，也使躬盛公司受讓6.66%股份之合同目的不能實現(xiàn)，躬盛公司據(jù)此主張解除《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項之規(guī)定，予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十六條之規(guī)定，當(dāng)事人一方依照該法第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。躬盛公司在本案民事起訴狀中明確提出解除系爭協(xié)議，可視作向顧國平發(fā)出解除通知，原審法院確認(rèn)顧國平簽收起訴狀之日即2016年9月30日為《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》解除之時。

關(guān)于躬盛公司已支付的3億元款項，顧國平主張是經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，因經(jīng)營權(quán)已轉(zhuǎn)讓完畢，故而無需返還3億元。對此，原審法院認(rèn)為，《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第5.2條明確約定3億元為定金，且顧國平出具的收據(jù)亦載明定金，其主張該3億元系經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓對價沒有事實依據(jù)。且如前所述，經(jīng)營權(quán)本身歸公司享有并行使，并不會發(fā)生轉(zhuǎn)讓。本案中，即便各方曾按《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的約定由躬盛公司派高管進(jìn)駐慧球科技，行使所謂表決權(quán)，但最終也因6.66%股份轉(zhuǎn)讓未成而使前述人員退出慧球科技，失去表決權(quán)。故顧國平有關(guān)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓完畢且不可逆而無需退還3億元的主張不能成立。

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條之規(guī)定，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十條規(guī)定，因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。本案因顧國平遲延履行合同，致使躬盛公司合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。然《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十一條同時規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持?！督?jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的標(biāo)的額為7億元，3億元明顯已超過主合同標(biāo)的額的百分之二十，認(rèn)定顧國平除應(yīng)向躬盛公司返還定金本金3億元外，另應(yīng)賠償定金1.4億元。《中華人民共和國合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。本案中，躬盛公司既主張適用定金罰則，同時又要求顧國平償付違約金11億元，經(jīng)原審法院多次釋明，躬盛公司仍堅持同時適用定金罰則與違約金，對此，依法不予準(zhǔn)許。鑒于躬盛公司主張的違約金數(shù)額缺乏計算依據(jù)，且已支持適用定金罰則，故對躬盛公司違約金請求，不予支持。

綜上，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系項下，顧國平應(yīng)返還躬盛公司定金本金3億元，另賠償定金1.4億元。

（二）關(guān)于借款合同關(guān)系

躬盛公司與顧國平所簽《借款協(xié)議》系當(dāng)事人真實意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效?！督杩顓f(xié)議》簽訂后，躬盛公司通過案外人“饒玉珍”賬戶向顧國平指定的“陳海東”賬戶分十次共計匯入1億元，顧國平為此出具《收款確認(rèn)函》?？梢姡⒐疽严蝾檱匠鼋杩铐?億元。顧國平主張，其于當(dāng)天就向躬盛公司指定的第三方支付了4200萬元，因而借款本金實為5800萬元，對此，躬盛公司予以否認(rèn)。因顧國平提供的《轉(zhuǎn)賬匯款單筆對賬單》并不能反映4200萬元匯款去向與躬盛公司有關(guān)，故在本案中不能確認(rèn)該筆匯款系顧國平歸還躬盛公司的本金，顧國平或其他權(quán)利主體可依法另行主張相關(guān)權(quán)利。

綜上，在借款合同項下，顧國平應(yīng)向躬盛公司返還借款本金1億元。按照《借款協(xié)議》約定，借款期限至2016年7月31日止，故顧國平除返還借款本金外，另應(yīng)償付自2016年8月1日起至實際付清之日止的逾期利息損失。關(guān)于逾期利率，雙方在《借款協(xié)議》中并未作出約定，原審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條第二款第（一）項之規(guī)定，判令顧國平按照年利率6%支付逾期利息。

（三）關(guān)于斐訊公司的擔(dān)保責(zé)任

斐訊公司同時作為《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》和《借款協(xié)議》中的擔(dān)保方，其在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》中進(jìn)一步明確“對備忘錄下、《借款協(xié)議》項下的所有條款提供連帶擔(dān)?！薄９⒐緭?jù)此要求斐訊公司對顧國平股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與借款合同項下所有債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。本案審理中，斐訊公司并不否認(rèn)該擔(dān)保的真實性，但辯稱該擔(dān)保并未經(jīng)股東會決議，違反《中華人民共和國公司法》第十六條第二款之規(guī)定，故而無效。此外，斐訊公司還認(rèn)為經(jīng)營權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，該部分主合同已得到履行，故對經(jīng)營權(quán)作價3億元部分不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；針對股份轉(zhuǎn)讓款對應(yīng)的4億元，由于主合同履行中實際是和熙2號轉(zhuǎn)讓750萬股給了案外人張蕓，改變了主合同履行方式卻沒有通知斐訊公司，故斐訊公司也不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。躬盛公司則稱顧國平通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同收取的4億元實際是為了斐訊公司債務(wù)重組，款項進(jìn)了斐訊公司，即使擔(dān)保未經(jīng)股東會決議，由于躬盛公司是善意的，故而擔(dān)保仍舊是有效的。躬盛公司另認(rèn)為經(jīng)營權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，3億元是定金也不是經(jīng)營權(quán)對價，和熙2號出讓750萬股給張蕓亦與本案交易無直接關(guān)聯(lián)，斐訊公司仍需對顧國平債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

對此原審法院認(rèn)為，3億元并非所謂經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，和熙2號出讓750萬股給張蕓亦并非系爭主合同對履行方式的變更，斐訊公司以上述理由主張其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的辯稱意見，不予采納。然而，在系列協(xié)議簽訂之時，顧國平是斐訊公司法定代表人和實際控制人，按照《中華人民共和國公司法》第十六條第二款規(guī)定，斐訊公司為顧國平提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會決議。本案中，雖然在《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》《借款協(xié)議》上，斐訊公司都加蓋了公司印章，顧國平作為法定代表人簽字，但根據(jù)顧國平和斐訊公司陳述：“在場的是顧國平、副總王忠華、法務(wù)總監(jiān)董雪蓮”“斐訊的章是我們蓋的”“沒有股東會、董事會決議”，上述人員均無對外擔(dān)保權(quán)限，故而該擔(dān)保系時任法定代表人的顧國平超越權(quán)限訂立的合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十條之規(guī)定，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。關(guān)于躬盛公司是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道顧國平超越權(quán)限，證監(jiān)會出具的〔2017〕49號及〔2017〕50號行政處罰決定書載明：“同年（2016年）4月26日，鮮言與時任慧球科技的實際控制人、第一大股東、法人代表顧國平會面商談，達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向。次日，按照商談結(jié)果，根據(jù)鮮言安排，鮮言實際控制的躬盛公司與顧國平簽訂《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《表決權(quán)委托書》《借款協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》?！睆膬煞菪姓幜P決定書查明的上述事實來看，系列協(xié)議的簽訂是鮮言與顧國平直接商談的結(jié)果，其間鮮言并未要求顧國平提供股東會決議，結(jié)合斐訊公司前述“在場人是顧國平、王忠華、董雪蓮”“章是我們蓋的”“未經(jīng)股東會、董事會決議”之陳述，有理由相信鮮言對擔(dān)保未經(jīng)股東會決議應(yīng)當(dāng)是明知的，易言之，躬盛公司對顧國平超越權(quán)限簽署擔(dān)保應(yīng)當(dāng)是明知的。因此，躬盛公司關(guān)于其系善意相對方的主張，不予采納。從形式上看，系列協(xié)議簽署目的是為了“斐訊慧球”資產(chǎn)重組，然而經(jīng)原審法院釋明，顧國平及斐訊公司均不能提供4億元由顧國平入賬后再進(jìn)入斐訊公司的依據(jù)，事實上，所謂資產(chǎn)重組最終也是失敗的。因此，難以認(rèn)定該擔(dān)保是為了斐訊公司自身利益而作出。鑒于顧國平未經(jīng)股東會決議即以斐訊公司名義為其自身債務(wù)設(shè)定擔(dān)保，超越其權(quán)限，而躬盛公司對此應(yīng)當(dāng)明知并非善意相對人，該擔(dān)保并非為斐訊公司最佳利益作出，對于斐訊公司關(guān)于擔(dān)保無效的辯稱意見，予以支持。據(jù)此，斐訊公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。鑒于躬盛公司明確向原審法院表示，其在本案中堅持要求斐訊公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不變更訴訟請求，故對于擔(dān)保無效的后續(xù)處理，躬盛公司可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定另行主張權(quán)利。

（四）關(guān)于慧球科技的擔(dān)保責(zé)任

躬盛公司提供了慧球科技出具的《擔(dān)保函》，并要求慧球科技依該函對顧國平債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。對此，顧國平庭審中明確表示簽訂系列協(xié)議之時，其并未向躬盛公司出具《擔(dān)保函》?；矍蚩萍茧m不否認(rèn)該《擔(dān)保函》上印章的真實性，但辯稱該公司股東會、董事會均沒有擔(dān)保的任何記錄，而躬盛公司曾掌控慧球科技印章，結(jié)合顧國平陳述及證監(jiān)會在行政處罰決定書中查明的事實，不能排除躬盛公司自行制作《擔(dān)保函》的可能性，《擔(dān)保函》不真實。根據(jù)以上訴辯意見，原審法院認(rèn)為《擔(dān)保函》真實性嚴(yán)重存疑不能采納，躬盛公司訴請慧球科技承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，依法不予支持。理由如下：1.該《擔(dān)保函》只加蓋慧球科技印章，落款月份和日期空白，且沒有任何人員簽字，躬盛公司稱簽署系列協(xié)議當(dāng)日，顧國平同時提供了《擔(dān)保函》。然而，該《擔(dān)保函》與其他協(xié)議落款處既有印章又有法定代表人簽字的做法明顯不同，而顧國平作為在場當(dāng)事方，明確表示其并未提供《擔(dān)保函》；2.慧球科技作為一家上市公司，無論是依公司章程還是《中華人民共和國公司法》，對關(guān)聯(lián)擔(dān)保（顧國平時任慧球科技第一大股東、董事長、實際控制人）均應(yīng)由股東大會決議，但慧球科技股東大會、董事會及對外信息披露，均未發(fā)現(xiàn)此擔(dān)保痕跡；3.根據(jù)證監(jiān)會行政處罰決定書查明的事實，鮮言與顧國平會商面談系列協(xié)議時從未提及有此《擔(dān)保函》。倘若如躬盛公司所述《擔(dān)保函》“由顧國平同時提供”，鮮言此舉不合常理；4.更為重要的是，系列協(xié)議簽署當(dāng)日，即2016年4月27日，顧國平向躬盛公司移交了慧球科技的印章、證照。為此，躬盛公司還出具《承諾函》確認(rèn)慧球科技印章、證照向其交割，并附交接清單（附預(yù)留印鑒）?？梢?，躬盛公司于2016年4月27日直接掌控了慧球科技的印章。綜上，在債權(quán)人自身掌控?fù)?dān)保人印章的情況下，直接參與面談的一方顧國平（本身還是主債務(wù)人）否認(rèn)提供《擔(dān)保函》，而另一方鮮言（實際控制躬盛公司）未提及《擔(dān)保函》，慧球科技股東大會、董事會資料中未曾有此擔(dān)保記錄，故對《擔(dān)保函》真實性不予確認(rèn)，慧球科技無需對顧國平債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

綜上所述，《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》依法成立，因顧國平根本違約導(dǎo)致躬盛公司合同目的不能實現(xiàn)，對躬盛公司訴請解除，予以支持。顧國平應(yīng)返還股份轉(zhuǎn)讓定金本金3億元，并依定金罰則償付1.4億元。因躬盛公司同時請求顧國平償付違約金11億元違反《中華人民共和國合同法》第一百一十六條之規(guī)定，不予支持?！督杩顓f(xié)議》依法成立，顧國平收取借款1億元后未按約定償還，應(yīng)承擔(dān)支付本金及按年利率6%計算逾期利息的違約責(zé)任。躬盛公司請求撤回解除《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》之訴請，系其對自己權(quán)利的處分，不違反法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許。躬盛公司訴請斐訊公司及慧球科技對顧國平上述債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項、第九十七條、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十條第一款之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)躬盛公司與顧國平、斐訊簽訂的《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》于2016年9月30日解除；二、顧國平應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向躬盛公司返還股份轉(zhuǎn)讓定金3億元，并另行償付1.4億元；三、顧國平應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向躬盛公司歸還借款1億元，并償付以1億元為本金，自2016年8月1日起至實際償付之日止，按年利率6%計算的利息；四、駁回躬盛公司的其余訴訟請求。案件受理費7541800元，財產(chǎn)保全費5000元，合計7546800元，由躬盛公司負(fù)擔(dān)4769577.60元，顧國平負(fù)擔(dān)2777222.40元。

本院二審期間，躬盛公司圍繞其上訴請求依法提交了兩組證據(jù)。第一組證據(jù)：斐訊公司企業(yè)信用信息公示報告，證明案涉協(xié)議簽署時斐訊公司的股東及持股情況。第二組證據(jù)：上海畫樓西畔投資合伙企業(yè)、上海斐訊投資有限公司、上海綠影長亭投資合伙企業(yè)、上海欣竺投資有限公司、上海松月投資合伙企業(yè)及上海丹佳投資合伙企業(yè)的企業(yè)信用信息公示報告，證明案涉協(xié)議簽署時顧國平所代表的斐訊公司股東及持股情況。

斐訊公司對躬盛公司所舉證據(jù)的質(zhì)證意見：對兩組證據(jù)的真實性均無異議，且該兩組證據(jù)顯示斐訊公司簽約時有29名股東，表明當(dāng)時斐訊公司無法在短時間內(nèi)形成股東會決議。

慧球科技對躬盛公司所舉證據(jù)的質(zhì)證意見：對兩組證據(jù)的真實性均無異議，但對關(guān)聯(lián)性有異議。

顧國平對躬盛公司所舉證據(jù)的質(zhì)證意見：對兩組證據(jù)的真實性均無異議。

本院對躬盛公司所舉證據(jù)的認(rèn)證意見：各方當(dāng)事人對第一組證據(jù)的真實性均無異議，該證據(jù)反映斐訊公司股東組成情況，本院予以采納；第二組證據(jù)反映斐訊公司部分股東工商登記信息，但不能顯示該部分股東與顧國平之間的關(guān)系，故該證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。

本院另查明：1.《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第7.2條第二款約定，甲方（顧國平）承諾以上目標(biāo)公司問題清理工作在本協(xié)議生效后15個工作日內(nèi)完成，并由甲方實際控制的丙方（斐訊公司）對未完成事項處理期間的目標(biāo)公司的任何價值減損提供無限連帶擔(dān)保責(zé)任。

2.2017年2月16日的原審?fù)徆P錄載明：“被1、2代：備忘錄第四條約定的本備忘錄及借款協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，我們只承擔(dān)借款協(xié)議項下對借款本金5800萬承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任……”。斐訊公司委托訴訟代理人陳述，斐訊公司僅對借款本金5800萬元承擔(dān)保證責(zé)任。

2017年7月24日的原審?fù)徆P錄載明：“審：斐訊對顧國平的擔(dān)保，斐訊是否經(jīng)過內(nèi)部流程？被2代：斐訊的高管在簽署協(xié)議的時候都在，沒有就擔(dān)保形成書面決議，但是董事高管都在現(xiàn)場。斐訊的擔(dān)保不是對7億元資金的擔(dān)保，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書第7條斐訊的擔(dān)保是對上市公司問題的清理的擔(dān)保，并且對未完成的清理造成的價值減損提供擔(dān)保，原告并沒有就目標(biāo)公司價值減損提出過任何證據(jù)。備忘錄中斐訊針對一億元的借款提供擔(dān)保。審：請被告二明確責(zé)任？被2代：僅對借款一個億承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。斐訊公司委托訴訟代理人陳述，斐訊公司未就為顧國平提供的擔(dān)保形成書面決議，并表示斐訊公司僅對借款1億元承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

2017年7月24日的庭審結(jié)束后，原審法院對斐訊公司委托訴訟代理人劉瀟江律師進(jìn)行談話，形成的談話筆錄記載：“審：本案涉及斐訊對顧國平的相關(guān)協(xié)議作出了擔(dān)保，你作為斐訊的代理人，對該擔(dān)保及相應(yīng)的范圍如何認(rèn)識？被代：關(guān)于擔(dān)保的范圍經(jīng)營權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，我們不認(rèn)為擔(dān)保針對的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的7億元，而是合同第7條或有事項下的可能利益損害進(jìn)行擔(dān)保，但是原告并沒有舉證存在協(xié)議第7條項下的損害事實。關(guān)于備忘錄項下，我們認(rèn)為針對的是借款本金一個億的擔(dān)保，而這借款有4200萬元的斬頭息（支付給第三方），原告不予認(rèn)可，所以具體的擔(dān)保范圍由法庭來認(rèn)定。除此之外，斐訊在本案不涉及其他的金錢給付的擔(dān)保。擔(dān)保本身是真實的，我們對于效力不存在異議”。

2017年8月24日，原審法院對斐訊公司委托訴訟代理人劉瀟江律師進(jìn)行談話，形成的談話筆錄記載：“審：簽署一攬子協(xié)議的時候，顧國平對斐訊的持股？被代：一直是19.45%。審：顧國平簽署一攬子協(xié)議的時候在斐訊的身份？被代：是法定代表人，董事長兼總經(jīng)理，現(xiàn)在法定代表人換成了李學(xué)敏?！瓕彛簩秤崜?dān)保效力是否有異議？被代：效力不持異議，但是經(jīng)營權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，對于這3億元我們不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)于股權(quán)，對方轉(zhuǎn)讓的750萬股，改變了主債權(quán)的履行對象沒有通知我們，我們不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”。

2018年3月15日，原審法院對斐訊公司委托訴訟代理人劉瀟江律師進(jìn)行談話，形成的談話筆錄記載：“審：本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓及借款合同項下取得錢款的用途？被代：用于斐訊日常經(jīng)營。審：有無相關(guān)憑證？被代：十天內(nèi)向法院提供相應(yīng)憑證。審：有關(guān)斐訊公司擔(dān)保，以前向你們釋明你們表示沒有疑義，是否可以進(jìn)一步提供股東會追認(rèn)決議？被代：回去和當(dāng)事人溝通再向法院反饋。審：目前斐訊的法定代表人是誰？被代：李學(xué)敏，是代表上海國精投資管理有限公司，是松江國資委的”。

2018年9月6日，原審法院對斐訊公司更換的委托訴訟代理人斐訊公司法務(wù)總監(jiān)陳艷秋進(jìn)行談話，形成的談話筆錄記載：“審：其他還有無補(bǔ)充？被代：斐訊對顧國平的擔(dān)保是無效的，斐訊是國資，顧國平作為經(jīng)營上的實控人，利用公章作出擔(dān)保，沒有經(jīng)過股東會決議，嚴(yán)重?fù)p害了斐訊的權(quán)益，我們認(rèn)為擔(dān)保無效”。

（一）關(guān)于斐訊公司應(yīng)否對顧國平案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題

本案中，躬盛公司與顧國平之間既存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，又存在借款合同關(guān)系。針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，原審法院判決顧國平向躬盛公司返還股份轉(zhuǎn)讓定金3億元，并另行償付1.4億元；針對借款合同關(guān)系，原審法院判決顧國平向躬盛公司返還借款本金1億元及相應(yīng)利息。以下分別闡述斐訊公司應(yīng)否對上述兩筆款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

1.關(guān)于斐訊公司應(yīng)否對股份轉(zhuǎn)讓定金3億元及1.4億元賠償金承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題

《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十一條第一款規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定”。據(jù)此，擔(dān)保范圍確定應(yīng)以保證合同約定為準(zhǔn)。經(jīng)審查：1.案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》僅約定斐訊公司對備忘錄項下、借款協(xié)議項下的所有條款提供連帶擔(dān)保，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》本身并未涉及股份轉(zhuǎn)讓定金返還等事宜；2.案涉《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中僅第7.2條涉及斐訊公司的擔(dān)保責(zé)任，該條約定，顧國平承諾以上目標(biāo)公司問題清理工作在本協(xié)議生效后15個工作日內(nèi)完成，并由顧國平實際控制的斐訊公司對未完成事項處理期間的目標(biāo)公司的任何價值減損提供無限連帶擔(dān)保責(zé)任。據(jù)此，案涉《經(jīng)營權(quán)和股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》項下斐訊公司提供擔(dān)保的對象為顧國平對慧球科技相關(guān)問題清理期間慧球科技的價值減損。躬盛公司提出顧國平應(yīng)返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓定金并賠償損失的訴訟請求，明顯超出了斐訊公司的擔(dān)保范圍。因此，躬盛公司關(guān)于斐訊公司應(yīng)對顧國平向躬盛公司返還股份轉(zhuǎn)讓定金3億元并賠償1.4億元的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

2.關(guān)于斐訊公司應(yīng)否對借款本金1億元及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題

根據(jù)《借款協(xié)議》約定，顧國平負(fù)有償還借款本金1億元及相應(yīng)利息的義務(wù)，斐訊公司為顧國平向躬盛公司的借款提供無限連帶責(zé)任保證。《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》約定，斐訊公司對《借款協(xié)議》項下所有條款提供連帶責(zé)任擔(dān)保。故顧國平向躬盛公司負(fù)擔(dān)的上述債務(wù)按照約定應(yīng)屬于斐訊公司的擔(dān)保范圍。在原審?fù)忂^程中，斐訊公司與顧國平共同委托的訴訟代理人劉瀟江律師明確認(rèn)可斐訊公司應(yīng)對案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任。在庭審結(jié)束后的兩次詢問中，斐訊公司委托訴訟代理人劉瀟江律師亦明確認(rèn)可斐訊公司擔(dān)保效力。斐訊公司將其委托訴訟代理人由劉瀟江律師更換為公司法務(wù)人員陳艷秋后，陳艷秋在2018年9月6日原審法院對其詢問時明確表示，斐訊公司擔(dān)保無效。躬盛公司上訴稱，在斐訊公司庭審中均認(rèn)可擔(dān)保效力情況下，原審法院不應(yīng)再采信該公司庭審結(jié)束后提出的擔(dān)保無效主張。本院認(rèn)為，合同是否有效是正確審理爭議法律關(guān)系的前提，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)查明的案件事實主動審查合同是否有效，對合同效力作出認(rèn)定。因此，即便斐訊公司并未主張擔(dān)保無效，在躬盛公司主張斐訊公司應(yīng)依照合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時，原審法院亦應(yīng)主動審查躬盛公司據(jù)以請求斐訊公司承擔(dān)責(zé)任的合同的效力并依法作出合同是否有效的認(rèn)定。

關(guān)于斐訊公司為其股東顧國平提供擔(dān)保的效力問題。《中華人民共和國公司法》第十六條第二款規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。該條款為公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保所設(shè)置的特別決議程序的目的在于：避免公司作為獨立民事主體，與公司股東或?qū)嶋H控制人在利益上完全趨同，成為承擔(dān)公司股東或?qū)嶋H控制人個人債務(wù)的工具；避免與因關(guān)聯(lián)擔(dān)保受益的股東或?qū)嶋H控制人間有密切聯(lián)系的公司法定代表人、高級管理人員、職員等公司人員隨意代公司作出對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的意思表示，損害不知情的公司其他股東及公司債權(quán)人的利益。因此，根據(jù)上述規(guī)定，公司法定代表人不具有獨立代表公司作出對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保意思表示的權(quán)限。本案中，顧國平作為斐訊公司法定代表人及股東，在未經(jīng)過股東會決議同意的情況下，超越權(quán)限，代斐訊公司為其債務(wù)提供擔(dān)保，構(gòu)成無權(quán)代表?！吨腥A人民共和國合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十一條亦規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。在相對人不知法定代表人超越權(quán)限訂立合同，亦即相對人為善意時，其越權(quán)代表行為構(gòu)成表見代表，對公司發(fā)生效力。在公司法已對公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)定有特別決議程序的情形下，相對人善意的認(rèn)定，在于其是否對公司法規(guī)定的公司決議文件盡到形式審查義務(wù)。案涉《借款協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》簽訂過程中，躬盛公司并未要求顧國平提供斐訊公司的股東會決議，未對顧國平是否具有代表斐訊公司為其債務(wù)提供擔(dān)保的權(quán)限作出審查，未盡到合理的注意義務(wù)，不屬《中華人民共和國合同法》第五十條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的善意相對人。因此，原審判決認(rèn)定斐訊公司擔(dān)保無效，并無不當(dāng)。至于躬盛公司提出案涉借款用于斐訊公司日常經(jīng)營的問題。經(jīng)審查，躬盛公司原審中的訴訟請求系要求斐訊公司對顧國平的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，結(jié)合躬盛公司在起訴狀事實與理由部分的陳述，其原審時系基于斐訊公司提供擔(dān)保而要求斐訊公司承擔(dān)責(zé)任。案涉借款是否用于斐訊公司日常經(jīng)營，并不影響斐訊公司向躬盛公司為顧國平借款本息提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力的認(rèn)定。因此，躬盛公司提出斐訊公司擔(dān)保有效的上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

（二）關(guān)于慧球科技應(yīng)否對顧國平案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題

躬盛公司為主張慧球科技對顧國平案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，向原審法院提交了一份加蓋有慧球科技公章的《擔(dān)保函》?；矍蚩萍挤裾J(rèn)該擔(dān)保函的真實性，并稱躬盛公司曾掌握其公司公章，不排除躬盛公司自行制作《擔(dān)保函》的可能性。經(jīng)審查：1.該《擔(dān)保函》僅加蓋慧球科技公章，落款月份和日期空白，且沒有任何人員簽字，躬盛公司稱簽署系列協(xié)議當(dāng)日，顧國平同時提供了《擔(dān)保函》，但該《擔(dān)保函》與其他協(xié)議落款處既有加蓋公章又有法定代表人簽字的做法明顯不同；2.顧國平作為在場當(dāng)事方，明確表示其并未提供《擔(dān)保函》，而根據(jù)證監(jiān)會相關(guān)行政處罰決定書查明的事實，鮮言與顧國平會商面談系列協(xié)議時從未提及有此《擔(dān)保函》；3.根據(jù)躬盛公司出具《承諾函》及《基本資料交接清單》，顧國平于2016年4月27日向躬盛公司移交了慧球科技的公章，躬盛公司具有自行制作擔(dān)保函的條件及可能性。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第二款規(guī)定：“對一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認(rèn)為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實不存在”。綜上，由于案涉《擔(dān)保函》不能確定是否由慧球科技出具，故原審判決未確認(rèn)《擔(dān)保函》真實性并無不當(dāng)。躬盛公司提出慧球科技應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

綜上，躬盛公司上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　張　華

審判員　王　巖

審判員　王成慧

二〇一九年九月十日

法官助理夏敏