中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終438號
上訴人（原審本訴被告、反訴原告）：南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)星光大道230號。
負(fù)責(zé)人：何尚漢，該委員會(huì)主任。
上訴人（原審本訴被告）：南寧綠港建設(shè)投資集團(tuán)有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市那洪大道12號創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)園A棟第8層801室。
法定代表人：龔國強(qiáng)，該公司董事長兼總經(jīng)理。
上述兩上訴人共同委托訴訟代理人：凌斌，廣西萬益律師事務(wù)所律師。
上述兩上訴人共同委托訴訟代理人：思博譯，廣西萬益律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審本訴原告、反訴被告）：廣西博貝隆建設(shè)工程有限公司，住所地廣西壯族自治區(qū)南寧市江南區(qū)洪勝路5號麗匯科技工業(yè)園標(biāo)準(zhǔn)廠房綜合樓1103號房。
法定代表人：謝源源，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：鄧景方，北京市華泰（南寧）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：唐景生，廣西九宇律師事務(wù)所律師。
上訴人南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)（以下簡稱南寧經(jīng)管委）、南寧綠港建設(shè)投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱綠港公司）因與被上訴人廣西博貝隆建設(shè)工程有限公司（以下簡稱博貝隆公司）合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2018）桂民初3號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人南寧經(jīng)管委、綠港公司的委托訴訟代理人凌斌、思博譯，被上訴人博貝隆公司的委托訴訟代理人鄧景方、唐景生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
南寧經(jīng)管委、綠港公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二、三、六判項(xiàng)，變更第四判項(xiàng)；2.駁回博貝隆公司的第二、三、四項(xiàng)訴訟請求；3.支持南寧經(jīng)管委的全部反訴請求；4.本案一、二審案件受理費(fèi)等全部訴訟費(fèi)用由博貝隆公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）自2013年8月《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》簽訂至今，博貝隆公司未依約履行付款的主要合同義務(wù)，已構(gòu)成根本性違約。原審法院認(rèn)定博貝隆公司不構(gòu)成根本性違約，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)《項(xiàng)目投資協(xié)議書》第三條第1款第（1）項(xiàng)的約定，博貝隆公司應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽訂后3個(gè)工作日內(nèi)，即2013年8月30日前向南寧經(jīng)管委支付酒店總購房款的30%，共計(jì)4436.07萬元。但博貝隆公司除2013年6月24日支付500萬元投標(biāo)保證金外，剩余的3936.07萬元未按期支付，自2013年8月30日起即已違約，應(yīng)付未付的首期購房款比例達(dá)88.73%（3936.07萬元÷4436.07萬元，如按招投標(biāo)文件，首期購房款為50%，則違約比例更大）。2015年2月10日，南寧經(jīng)管委向博貝隆公司發(fā)出《關(guān)于催告履行合同約定相關(guān)事宜的函》，催告其履行付款義務(wù)。博貝隆公司于2015年2月11日回函承諾付款并請求寬限履約時(shí)間。2016年1月20日，博貝隆公司向綠港公司出具《對<關(guān)于理順北部灣總部基地B-5商務(wù)酒店合同關(guān)系的函>的回復(fù)》，亦承諾補(bǔ)足原合同總價(jià)的30%及違約金。但是，博貝隆公司至今仍拖欠436.07萬元首期購房款，已構(gòu)成根本性違約。（二）博貝隆公司負(fù)有先履行義務(wù)并且嚴(yán)重違約，南寧經(jīng)管委、綠港公司享有先履行抗辯權(quán)，未如期交房不構(gòu)成違約，原審法院認(rèn)定南寧經(jīng)管委、綠港公司存在逾期交房的違約行為，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)《項(xiàng)目投資協(xié)議書》第三條第1款約定，博貝隆公司應(yīng)在協(xié)議簽訂后3個(gè)工作日內(nèi)即2013年8月30日前付清酒店總購房款的30%即4436.07萬元。博貝隆公司系先履行義務(wù)的一方卻未按期履行，在2013年8月30日僅支付500萬元投標(biāo)保證金，至2013年12月31日僅支付2500萬元，至2015年4月22日仍有超過43.6%的首期購房款未付，博貝隆公司至今仍有436.07萬元首期購房款未付。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第六十七條的規(guī)定及合同約定，南寧經(jīng)管委、綠港公司有權(quán)拒絕向博貝隆公司交付案涉酒店，并不構(gòu)成違約。（三）博貝隆公司逾期付款導(dǎo)致酒店工程施工進(jìn)度緩慢，進(jìn)而導(dǎo)致成本增加，綠港公司已提交資產(chǎn)評估咨詢報(bào)告證明。原審法院確認(rèn)房產(chǎn)成本和市場價(jià)格上漲的客觀事實(shí)，卻認(rèn)定南寧經(jīng)管委未就其主張的違約損失提供充分證據(jù)，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（四）南寧經(jīng)管委依法有權(quán)解除《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》，原審法院判決駁回其解除合同的反訴請求，屬于適用法律錯(cuò)誤。南寧經(jīng)管委曾于2015年2月10日發(fā)函催告博貝隆公司履行付款義務(wù)，但博貝隆公司至今仍未付清合同約定的首期購房款，其違約行為已符合合同法第九十四條第三項(xiàng)規(guī)定的法定解除條件，南寧經(jīng)管委依法有權(quán)解除案涉《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》。南寧經(jīng)管委、綠港公司當(dāng)庭補(bǔ)充上訴稱，（五）根據(jù)招投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書，案涉酒店的款項(xiàng)分兩期支付，第一期是在合同簽訂后十個(gè)工作日內(nèi)支付50%即7393.5萬元，在第一期款項(xiàng)支付后兩年內(nèi)支付完畢剩余的50%?！俄?xiàng)目投資協(xié)議書》對付款義務(wù)作了變更，屬于背離合同實(shí)際內(nèi)容的變更，因此，《項(xiàng)目投資協(xié)議書》第三條的約定無效，雙方應(yīng)按照招投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書的規(guī)定支付款項(xiàng)。博貝隆公司應(yīng)支付的款項(xiàng)是14786.9萬元，而至今僅支付4000萬元，占27.05%，未支付10786.9萬元，占72.95%。（六）《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》既有招商引資的內(nèi)容，又有招投標(biāo)項(xiàng)目的相關(guān)內(nèi)容，實(shí)質(zhì)是南寧經(jīng)管委、綠港公司與博貝隆公司的三方協(xié)議。在該合同中，南寧經(jīng)管委既是招商引資的主體，也是作為綠港公司的隱名代理人。原審法院認(rèn)定南寧經(jīng)管委與綠港公司存在主體混同讓其共同承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。具體表現(xiàn)在:（1）招標(biāo)文件及中標(biāo)通知書闡明招標(biāo)的主體是綠港公司，招標(biāo)后由南寧經(jīng)管委代綠港公司簽訂合同，博貝隆公司明知招標(biāo)人是綠港公司，并將定金支付綠港公司，其對南寧經(jīng)管委代表綠港公司簽訂合同無異議。（2）案涉酒店合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)由綠港公司履行，博貝隆公司在一審證據(jù)交換時(shí)已經(jīng)認(rèn)可。南寧經(jīng)管委、綠港公司在案涉酒店合同中是代理與被代理的關(guān)系，并不存在主體混同的情形，在業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)上亦不存在《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定的“人格混同”的情形。（七）根據(jù)合同法第四百零二條的規(guī)定，案涉酒店合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由綠港公司承擔(dān)，不應(yīng)由南寧經(jīng)管委、綠港公司承擔(dān)共同責(zé)任。原審法院判決南寧經(jīng)管委與綠港公司承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合《中華人民共和國民法總則》第一百七十八條的規(guī)定。
博貝隆公司辯稱，（一）一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚。首先，博貝隆公司存在一定的違約行為，但并非根本性違約。博貝隆公司已支付90%以上的第一期購房款，雖然存在細(xì)小的履行瑕疵，但始終承諾只要南寧經(jīng)管委、綠港公司如約履行交房義務(wù)，愿意支付全部購房款和承擔(dān)細(xì)小的違約責(zé)任，不存在拒不支付購房款的情形。原審法院判令博貝隆公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，認(rèn)定事實(shí)清楚。其次，《項(xiàng)目投資協(xié)議書》明確約定在2013年12月31日前，南寧經(jīng)管委、綠港公司需將案涉酒店交付給博貝隆公司，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今并未履行，構(gòu)成根本違約。其三，南寧經(jīng)管委、綠港公司主張因逾期交房而導(dǎo)致資金缺乏，造成酒店無法施工無事實(shí)和法律依據(jù)，《項(xiàng)目投資協(xié)議書》未約定南寧經(jīng)管委、綠港公司需使用博貝隆公司支付的購房款進(jìn)行建設(shè)，且協(xié)議書并未約定南寧經(jīng)管委、綠港公司交付房產(chǎn)的附加條件，故不存在因博貝隆公司違約而導(dǎo)致無法交付房產(chǎn)的情形。（二）南寧經(jīng)管委、綠港公司的違約責(zé)任更大，雙方均存在違約的情況下，本案不適用單方通知解約的條件，原審法院駁回南寧經(jīng)管委、綠港公司解除合同的反訴請求不屬于適用法律錯(cuò)誤。（三）無論是從招投標(biāo)的過程，還是案涉協(xié)議訂立的過程，均表現(xiàn)出南寧經(jīng)管委、綠港公司存在協(xié)同、屬于上下級關(guān)系、在存續(xù)中保持高度一致。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控股公司以及下屬企業(yè)，基于博貝隆公司對政府經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)招商行為、慣例的認(rèn)識(shí)以及南寧經(jīng)管委、綠港公司前期招商事宜的高度一致，應(yīng)認(rèn)定南寧經(jīng)管委、綠港公司構(gòu)成混同。（四）《項(xiàng)目投資協(xié)議書》與招投標(biāo)文件中的付款方式不一致時(shí)，應(yīng)尊重協(xié)議書中的條款。招投標(biāo)文件中并無具體的付款金額、時(shí)間、比例，只是在中標(biāo)通知書才出現(xiàn)分期支付的條款，該中標(biāo)通知書是對招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性變更。雙方重新進(jìn)行磋商后形成了《項(xiàng)目投資協(xié)議書》，符合法律規(guī)定和雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)履行。按照該協(xié)議書的約定，博貝隆公司已支付的應(yīng)付款已超過90%，不構(gòu)成根本性違約。（五）本案不具備先履行抗辯權(quán)的行使條件，南寧經(jīng)管委、綠港公司以先履行抗辯權(quán)為由主張其不交房的行為不構(gòu)成違約的理由不成立。本案雙方當(dāng)事人應(yīng)履行的合同義務(wù)不存在履行先后順序的問題。即使南寧經(jīng)管委、綠港公司享有先履行抗辯權(quán)，根據(jù)合同法第九十六條規(guī)定，解除合同必須先通知對方，而至今為止，博貝隆公司并未接到南寧經(jīng)管委、綠港公司的任何解約通知。（六）綠港公司在原審中并未就解除合同要求博貝隆公司承擔(dān)違約責(zé)任提出反訴，現(xiàn)其在二審中提出，無法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。綜上，請求依法駁回南寧經(jīng)管委、綠港公司的全部訴訟請求，維持一審判決。
博貝隆公司向一審法院起訴請求：1.判決確認(rèn)博貝隆公司與南寧經(jīng)管委簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》合法有效；2.判決南寧經(jīng)管委、綠港公司全面履行《項(xiàng)目投資協(xié)議書》和《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》約定的向博貝隆公司交付南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務(wù)酒店（以下簡稱總部基地酒店）房產(chǎn)的義務(wù)；3.判決南寧經(jīng)管委、綠港公司承擔(dān)延期交房違約責(zé)任并賠償博貝隆公司損失費(fèi)33461917.81元（損失費(fèi)暫計(jì)算至起訴日2017年12月25日，計(jì)算方式：以2500萬元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算，自2014年1月1日起至2015年4月28日止；以4000萬元為基數(shù)，按年利率24%計(jì)算，自2015年4月29日起暫計(jì)算至2017年12月25日，實(shí)際計(jì)算至南寧經(jīng)管委、綠港公司向博貝隆公司交付本案房產(chǎn)之日止）；4.判決由南寧經(jīng)管委、綠港公司共同承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
南寧經(jīng)管委反訴請求：1.判決解除南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》；2.判決博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付違約金2469.4123萬元（違約金計(jì)算方式：14786.9萬元×0.1‰×1670天=2469.4123萬元。違約金暫計(jì)算至2018年3月28日，此后應(yīng)計(jì)算至博貝隆公司違約行為終止之日）；3.判決博貝隆公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年7月13日，南寧經(jīng)管委對南寧園區(qū)建設(shè)投資有限公司（以下簡稱園區(qū)投資公司）作出《關(guān)于北部灣科技園總部基地一期工程項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)》（南經(jīng)管復(fù)〔2011〕85號），同意北部灣科技園總部基地一期工程項(xiàng)目立項(xiàng)，主要建設(shè)內(nèi)容為建設(shè)7棟商務(wù)式辦公樓、2棟商務(wù)式酒店及項(xiàng)目用地范圍內(nèi)所有道路、排水工程、綠化、路燈等附屬配套設(shè)施。項(xiàng)目業(yè)主為園區(qū)投資公司，項(xiàng)目總投資513487萬元，資金來源為由園區(qū)投資公司自籌全部資金建設(shè)。2013年4月18日，南寧經(jīng)管委在《南寧日報(bào)》發(fā)布《總部基地酒店公開出讓招商公告》，公告中明確總部基地酒店項(xiàng)目主體已竣工，計(jì)劃于2013年11月交付使用。項(xiàng)目采取公開出讓方式進(jìn)行招商。其中第一點(diǎn)基本要求第（七）項(xiàng)寫明最終解釋權(quán)歸項(xiàng)目業(yè)主方。第三點(diǎn)確認(rèn)方式中寫明由項(xiàng)目業(yè)主方綜合考察競標(biāo)企業(yè)的綜合實(shí)力和經(jīng)營品牌后，在有效報(bào)價(jià)中選取最優(yōu)質(zhì)的投資企業(yè)。2013年6月，園區(qū)投資公司公開發(fā)出《總部基地酒店項(xiàng)目邀標(biāo)文件》（項(xiàng)目編號：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001），該文件第一章明確：項(xiàng)目工程名稱為南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)總部基地商務(wù)酒店項(xiàng)目，建設(shè)單位為園區(qū)投資公司，項(xiàng)目價(jià)格為每平方米人民幣5000元以上，中標(biāo)單位確定后，在南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)網(wǎng)站（ｗｗｗ.ｎｎｄａ.ｇｏｖ.ｃｎ）以及南寧經(jīng)管委公告欄發(fā)布中標(biāo)公告。中標(biāo)單位應(yīng)按約定時(shí)間與招標(biāo)人代表簽訂項(xiàng)目合同，招標(biāo)文件的解釋權(quán)歸園區(qū)投資公司。招標(biāo)文件第二章為《項(xiàng)目入?yún)^(qū)協(xié)議書》，寫明對Ｂ5商務(wù)酒店項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓所涉的項(xiàng)目情況、計(jì)價(jià)方式、價(jià)款、支付方式、產(chǎn)權(quán)登記、違約等格式條款。2013年6月17日，南寧經(jīng)管委舉行《總部基地酒店項(xiàng)目公開邀標(biāo)說明會(huì)》，明確項(xiàng)目已完成主體施工，計(jì)劃于2013年12月交付使用。在付款方式上，明確為分兩期支付項(xiàng)目總房款。其中，第一期：應(yīng)在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付總房款的50%，第二期：應(yīng)在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。投標(biāo)細(xì)節(jié)上，明確每平方米價(jià)格不低于人民幣5000元（含5000元）。特殊事項(xiàng)說明上，明確項(xiàng)目業(yè)主方為南寧經(jīng)管委下屬的園區(qū)投資公司，由南寧經(jīng)管委公開邀標(biāo)，申請人中標(biāo)后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關(guān)協(xié)議。博貝隆公司于2013年6月24日通過農(nóng)村信用合作社賬戶（賬號17×××30）向園區(qū)投資公司的北部灣銀行賬戶（賬號80×××88）匯入人民幣500萬元，備注為總部基地酒店項(xiàng)目保證金。并于2013年6月25日制作南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)總部基地商務(wù)酒店項(xiàng)目投標(biāo)文件（項(xiàng)目編號：ＮＮＪＫＱ-ＺＢＪＤ-2013-001）。
2013年6月25日，博貝隆公司向園區(qū)投資公司發(fā)出投標(biāo)文件，其中投標(biāo)函中，該公司明確案涉項(xiàng)目酒店投標(biāo)價(jià)格為每平方米人民幣5000元，付款方式為50%；承認(rèn)投標(biāo)函附錄是該公司投標(biāo)函的組成部分；同意博貝隆公司提交的投標(biāo)文件在招標(biāo)文件的投標(biāo)須知中第15條規(guī)定的投標(biāo)有效期內(nèi)有效，在此期間內(nèi)中標(biāo)，將受此約束；園區(qū)投資公司的中標(biāo)通知書和該公司投標(biāo)文件為約束雙方的合同文件的組成部分；該公司將與本投標(biāo)函一起，提交500萬元作為投標(biāo)擔(dān)保。
2013年6月28日，博貝隆公司向南寧經(jīng)管委出具《總部基地酒店項(xiàng)目標(biāo)的購買的補(bǔ)充說明的函》，承諾：積極并實(shí)質(zhì)響應(yīng)“總部基地酒店項(xiàng)目邀標(biāo)文件”中的一切要約，并補(bǔ)充說明付款方式第一期付款應(yīng)在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付商務(wù)酒店總房款的50%，在支付完第一期房款后二年內(nèi)，付清商務(wù)酒店總房款剩余的50%。
2013年6月28日，南寧經(jīng)管委在其網(wǎng)站發(fā)布《總部基地酒店項(xiàng)目邀標(biāo)開標(biāo)結(jié)果公告》，確定成交企業(yè)為博貝隆公司，成交金額人民幣14786.9萬元。2013年7月16日，園區(qū)投資公司向博貝隆公司發(fā)出《南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商務(wù)酒店中標(biāo)通知書》，確定博貝隆公司為案涉項(xiàng)目酒店中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為每平方米人民幣5000元，付款方式為第一期付款在簽訂入?yún)^(qū)協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付商務(wù)酒店總房款的50%，在支付完第一期房款后兩年內(nèi)，付清商務(wù)酒店總房款剩余的50%，要求博貝隆公司接到通知書后的7日內(nèi)到南寧經(jīng)管委與園區(qū)投資公司簽訂項(xiàng)目入?yún)^(qū)協(xié)議書。
2013年8月26日，南寧經(jīng)管委（甲方）與博貝隆公司（乙方）就案涉項(xiàng)目酒店出讓事項(xiàng)簽訂《項(xiàng)目投資協(xié)議書》［南經(jīng)酒店協(xié)（2013-01）號］，主要約定內(nèi)容如下：一、所購項(xiàng)目基本情況。酒店地上產(chǎn)權(quán)面積為29573.8平方米（以房產(chǎn)測繪面積為準(zhǔn)），土地性質(zhì)為商務(wù)金融用地、批發(fā)零售用地、住宿餐飲用地。該項(xiàng)目尚未辦理房屋預(yù)售許可證，乙方已對項(xiàng)目情況充分了解，自愿購買該商務(wù)酒店項(xiàng)目。二、計(jì)價(jià)方式與價(jià)款。甲乙雙方約定成交價(jià)格按地面建筑產(chǎn)權(quán)面積計(jì)算：地面建筑產(chǎn)權(quán)面積為29573.8平方米（以國土部門核發(fā)的土地證為準(zhǔn)），單價(jià)為每平方米人民幣5000元，酒店總項(xiàng)目的總房款為人民幣14786.9萬元。三、支付方式和期限。乙方分三次將酒店總房款支付給甲方，第一次，簽訂本協(xié)議后3個(gè)工作日內(nèi)，乙方應(yīng)支付甲方酒店總房款30%，即人民幣4436.07萬元，乙方已繳納的500萬元邀標(biāo)保證金直接抵扣第一期房款的一部分；第二次，酒店交付給乙方使用后3個(gè)工作日內(nèi)，乙方應(yīng)支付甲方酒店總房款20%，即人民幣2958萬元；第三次，自房產(chǎn)證辦理材料齊全且取得房產(chǎn)證受理通知單后3個(gè)工作日內(nèi)，乙方應(yīng)支付甲方酒店總房款剩余50%，即人民幣7393.45萬元。乙方應(yīng)將房款支付至園區(qū)投資公司的廣西北部灣銀行賬戶（賬號：80×××63）。四、產(chǎn)權(quán)登記約定。雙方簽訂本協(xié)議后，即開始辦理分?jǐn)偼恋刈C、房產(chǎn)證等相關(guān)手續(xù)，且甲方須在兩年內(nèi)辦結(jié)房產(chǎn)證，雙方按有關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定各自承擔(dān)產(chǎn)權(quán)交易手續(xù)過程中應(yīng)繳納的稅費(fèi)。五、交付期限和配套設(shè)施。甲方須在2013年12月31日前將上述酒店交付給乙方使用，酒店交付標(biāo)準(zhǔn)以南寧市建筑設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的圖紙為準(zhǔn)，甲方須辦結(jié)竣工驗(yàn)收手續(xù)后，方可與乙方辦理酒店交接使用手續(xù)，乙方須與甲方相關(guān)職能部門辦理項(xiàng)目交接手續(xù)后方可進(jìn)場進(jìn)行酒店項(xiàng)目裝修、設(shè)備安裝和有關(guān)設(shè)施的建設(shè)等工作。八、主要違約責(zé)任：1.乙方按約定付清全部房款后，如甲方原因不能將房屋權(quán)屬變更至乙方名下，則甲方向乙方支付最高限額不超過項(xiàng)目總房款10%的違約金，并退還乙方所支付的房款和已發(fā)生的投資款，乙方亦有權(quán)要求解除本協(xié)議。2.乙方未按本協(xié)議第三條約定的期限和數(shù)額支付房款的，則每逾期一天，乙方需要承擔(dān)總房款0.1‰的違約金，逐日計(jì)算。協(xié)議尾部確定有附件兩個(gè)：1.項(xiàng)目入?yún)^(qū)補(bǔ)充協(xié)議書；2.房屋交房標(biāo)準(zhǔn)。同日，南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》［南經(jīng)酒店協(xié)（2013-01-1）號］，就綠地配套、酒店項(xiàng)目地下一層144個(gè)停車位使用等作出約定。在《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》中約定如一方過錯(cuò)造成本協(xié)議及其附件違約的，違約方應(yīng)依照《項(xiàng)目投資協(xié)議書》承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方互有過錯(cuò)的，根據(jù)實(shí)際情況按各自的過錯(cuò)比例承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。園區(qū)投資公司分別于2013年9月4日向博貝隆公司出具了《Ｂ5商務(wù)酒店建筑工程分部、分項(xiàng)工程交接標(biāo)準(zhǔn)》，于2013年9月22日出具了《總部基地酒店交房標(biāo)準(zhǔn)》。
2013年9月3日，博貝隆公司向園區(qū)投資公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為購買案涉商務(wù)酒店首付款1000萬元，2013年11月6日向園區(qū)投資公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為購買北部灣科技園總部基地商務(wù)酒店房款1000萬元；2015年4月29日向綠港公司銀行賬戶轉(zhuǎn)入備注為綠港國際中心B5房款1500萬元，以上購房款共計(jì)3500萬元。
2014年11月7日，博貝隆公司向南寧經(jīng)管委發(fā)函《關(guān)于綠港?國際中心B5商務(wù)酒店的函》，闡明該公司在執(zhí)行《項(xiàng)目投資協(xié)議書》過程中，得知南寧經(jīng)管委將案涉項(xiàng)目酒店委托綠港公司代為管理，向南寧經(jīng)管委提出案涉項(xiàng)目酒店買賣需要明確的事項(xiàng)。2014年12月29日，博貝隆公司與綠港公司就酒店用電問題簽訂《北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》，該協(xié)議首部確定：綠港公司將北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟整體出售給博貝隆公司。
2015年6月5日，南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)招商中心向黨工委提交《關(guān)于審定總部基地B5商務(wù)酒店項(xiàng)目〈投資協(xié)議書〉履約事項(xiàng)有關(guān)問題的請示》，其中包含以下內(nèi)容：二、項(xiàng)目履約情況。博貝隆公司應(yīng)于2013年8月29日付清第一筆購房款（￥4436.07萬元），但截至目前，該公司僅支付4000萬元購房款，仍有436.07萬元購房款尚未付清，已構(gòu)成延期支付房款的違約行為；南寧經(jīng)管委履約情況，按原協(xié)議約定，南寧經(jīng)管委應(yīng)在2013年12月31日前將酒店交付給企業(yè)使用，南寧經(jīng)管委須辦結(jié)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收手續(xù)后，方可與企業(yè)辦理酒店交接使用手續(xù)，截止目前，綠港公司尚未將商務(wù)酒店交付企業(yè)使用，已構(gòu)成延期交房的違約行為，預(yù)計(jì)2015年9月30日可達(dá)到交付使用條件。三、違約金計(jì)算和認(rèn)定。博貝隆公司未付清購房款，每逾期一日，應(yīng)支付總價(jià)款1‰的違約金，即每天1.48萬元。截止2015年6月5日，違約天數(shù)644天，違約金累計(jì)約953.12萬元。南寧經(jīng)管委延期交付酒店，截至2015年6月5日，延期交房天數(shù)累計(jì)520天，雙方?jīng)]有約定延期交房的違約金。招商中心、綠港公司及博貝隆公司對違約金認(rèn)定意見：博貝隆公司僅同意支付部分違約金約182萬元，即自其延期支付購房款之日起至2013年12月31日止。（2013年12月31日后，由于南寧經(jīng)管委延期交房，企業(yè)認(rèn)為雙方均存在違約行為，故互不追究違約責(zé)任。）四、下一步工作建議。建議南寧經(jīng)管委收取博貝隆公司182萬元違約金（1.48億元×123天×0.1‰/天≈182萬元，違約金計(jì)算自2013年8月30日至2013年12月31日）。2015年9月30日前，博貝隆公司累計(jì)支付合同總價(jià)款的50%后，綠港公司與博貝隆公司簽訂案涉項(xiàng)目酒店《商品房買賣合同》，剩余50%購房款，企業(yè)同意向銀行辦理按揭方式一次性支付至綠港公司賬戶。2015年6月10日，綠港公司給南寧經(jīng)管委關(guān)于對《關(guān)于審定總部基地B5商務(wù)酒店項(xiàng)目〈投資協(xié)議書〉履約事項(xiàng)有關(guān)問題的請示》的意見，為擬同意招商部門提出的下一步工作建議，但需在B5商務(wù)酒店最后50%購房款取得銀行按揭貸款手續(xù)獲得審批的前提下，綠港公司才將酒店移交給博貝隆公司使用。2015年7月20日，綠港公司給南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)招商中心《關(guān)于北部灣總部基地B5商務(wù)酒店相關(guān)工作意見的函》，就案項(xiàng)涉目酒店原銷售合同履約及新合同簽訂工作提出意見：1.博貝隆公司應(yīng)盡快按合同約定補(bǔ)齊第一筆合同價(jià)款并支付違約金。函件確認(rèn)博貝隆公司于2015年5月11日給南寧經(jīng)管委發(fā)函《關(guān)于總部基地酒店〈項(xiàng)目投資協(xié)議書〉補(bǔ)充約定的函》，該公司同意交付2013年8月30日至2013年12月31日期間的違約金。綠港公司計(jì)算后建議收取違約金181.88萬元。2.博貝隆公司2015年10月31日前累計(jì)支付合同總價(jià)款的50%，綠港公司與該公司簽訂《商品房買賣合同》，博貝隆公司應(yīng)在簽訂合同前支付181.88萬元違約金。3.綠港公司建議在博貝隆公司辦理酒店按揭貸款（合同總價(jià)款的50%）手續(xù)并獲得審批后，方將酒店移交使用。2016年1月13日，綠港公司給博貝隆公司《關(guān)于理順關(guān)于北部灣總部基地B5商務(wù)酒店合同關(guān)系的函》，告知博貝隆公司建議簽訂三方協(xié)議，同時(shí)簽訂《房屋買賣認(rèn)購書》《商品房買賣合同》的條件，將草擬的三方協(xié)議、認(rèn)購協(xié)議書、南寧市商品房買賣合同作為函件附件。2016年1月20日，博貝隆公司給綠港公司2016年1月13日函件回復(fù)，同意按照《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》約定簽訂三方協(xié)議、認(rèn)購協(xié)議書、商品房買賣合同，并由綠港公司承接南寧經(jīng)管委在該協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)。同意補(bǔ)足原合同總價(jià)的30%及違約金。2016年11月21日，博貝隆公司給南寧經(jīng)管委《關(guān)于請求南寧經(jīng)管委明確北部灣總部基地B5酒店項(xiàng)目合同主體的函》，請南寧經(jīng)管委明確授權(quán)綠港公司承接南寧經(jīng)管委在原《項(xiàng)目投資協(xié)議書》中的權(quán)利義務(wù)，作為合同主體與該公司新設(shè)公司簽訂《南寧市商品房買賣合同》，取代原《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及補(bǔ)充協(xié)議?？偛炕鼐频暧?015年10月31日通過竣工驗(yàn)收，2015年12月3日通過消防驗(yàn)收，2015年12月14日通過建設(shè)項(xiàng)目竣工環(huán)境保護(hù)驗(yàn)收。
2017年3月15日，綠港公司委托廣西中威華通會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具了《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項(xiàng)目工程投資成本審計(jì)咨詢報(bào)告》，審計(jì)意見為“《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項(xiàng)目工程成本測算統(tǒng)計(jì)表（截止時(shí)間2016年12月31日）》基本反映了北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店工程成本”，所附綠港公司編制的《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項(xiàng)目工程成本測算統(tǒng)計(jì)表（截止時(shí)間2016年12月31日）》顯示成本合計(jì)綜合單價(jià)6254.24元/㎡。2017年3月18日，綠港公司委托廣西中信華通資產(chǎn)評估事務(wù)所有限責(zé)任公司出具了中信華通咨報(bào)字（2017）002號《綠港公司因銷售定價(jià)涉及的位于南寧市壯錦大道39號北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務(wù)酒店市場價(jià)值評估咨詢報(bào)告》，以2017年3月15日為評估基準(zhǔn)日，評估單價(jià)7359.00元/㎡。2017年3月22日，綠港公司委托廣西中天銀資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司出具了桂中天銀咨字（2017）第013號《綠港公司因銷售定價(jià)涉及的位于南寧市壯錦大道39號北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務(wù)酒店資產(chǎn)評估報(bào)告書》，以2017年3月15日為評估基準(zhǔn)日，評估單價(jià)7340元/㎡。2017年4月20日，綠港公司委托廣西華通鑒資產(chǎn)評估有限公司出具了華通鑒資咨（2017）第01號《綠港公司擬了解北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5棟酒店資產(chǎn)價(jià)值項(xiàng)目資產(chǎn)評估咨詢報(bào)告》，以2017年3月15日為評估基準(zhǔn)日，評估單價(jià)7273.00元/㎡。
2017年10月12日，博貝隆公司針對收到綠港公司發(fā)出的《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店項(xiàng)目工程投資成本審計(jì)咨詢報(bào)告》，給綠港公司發(fā)函《關(guān)于請求綠港公司進(jìn)一步提供B5酒店成本核算資料的函》，通知綠港公司進(jìn)一步提供B5酒店相關(guān)項(xiàng)目的招標(biāo)文件、建造合同、采購合同、B5酒店結(jié)算報(bào)告以及《北部灣科技園總部基地一期工程B區(qū)B5酒店工程承包測算統(tǒng)計(jì)表（截止2016年12月31日）》中所列項(xiàng)目的實(shí)際繳費(fèi)憑證資料等。2017年9月27日，博貝隆公司給南寧經(jīng)管委發(fā)函《加快解決B5酒店問題的工作意見》，關(guān)于復(fù)核B5酒店“成本價(jià)”的工作，請綠港公司提供B5酒店成本核算的全部資料。2016年1月20日，博貝隆公司給綠港公司發(fā)出《關(guān)于理順B5酒店合同關(guān)系的函的回復(fù)》，稱同意盡快與南寧經(jīng)管委、綠港公司協(xié)商并在協(xié)商一致后簽訂三方協(xié)議及認(rèn)購書協(xié)議；同意按照2013年8月26日與南寧經(jīng)管委簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》約定的權(quán)利與義務(wù)簽訂三方協(xié)議，并由綠港公司承接南寧經(jīng)管委在該協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)；同意以三方協(xié)議為基礎(chǔ)與綠港公司協(xié)商并簽訂認(rèn)購協(xié)議書及商品房買賣合同；博貝隆公司將盡快多渠道籌集資金，補(bǔ)足原合同總價(jià)的30%及違約金，請綠港公司對所述款項(xiàng)支付給予一定的寬限期。2016年7月12日，博貝隆公司給綠港公司發(fā)函《進(jìn)一步落實(shí)B5商務(wù)酒店項(xiàng)目投資協(xié)議的函》，稱博貝隆公司與綠港公司經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成意見：雙方在遵守《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)條款，直至完成酒店的買賣合同；在博貝隆公司整體購買、整體運(yùn)營酒店的基礎(chǔ)上，雙方分批、分期、分戶辦理酒店房產(chǎn)證及相關(guān)按揭手續(xù)。
一審法院另查明：總部基地酒店、南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)總部基地商務(wù)酒店、北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟酒店、南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地一期工程B-5商務(wù)酒店等系同一資產(chǎn)，該酒店未實(shí)際交付博貝隆公司。
2013年5月17日，園區(qū)投資公司召開股東會(huì)，作出決議，公司股東出資情況為：南寧能達(dá)資產(chǎn)管理公司（以下簡稱為能達(dá)公司）出資8.5億元，持股94.45%；南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)后勤服務(wù)中心（以下簡稱為后勤服務(wù)中心）出資4250萬元，持股4.72%；南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)投資服務(wù)中心（以下簡稱為投資服務(wù)中心）出資750萬元，持股0.83%。2014年1月15日，園區(qū)投資公司被批準(zhǔn)公司名稱變更為南寧綠港建設(shè)投資有限公司。2014年2月20日，南寧綠港建設(shè)投資集團(tuán)有限公司被批準(zhǔn)名稱變更為綠港公司。能達(dá)公司2012年度注冊資本由6100萬元變更為1.61億元，變動(dòng)后出資人為南寧經(jīng)管委，股權(quán)比例為100%。
再查明：南寧經(jīng)管委是由廣西壯族自治區(qū)南寧市人民政府設(shè)立，負(fù)責(zé)管理經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)事務(wù)，主要職權(quán)包括：（一）編制經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃和計(jì)劃、園區(qū)建設(shè)總體規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)后組織實(shí)施；（二）組織建設(shè)和管理經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的各項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施；（三）負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的招商引資和國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作；（四）按照規(guī)定權(quán)限核準(zhǔn)、審批經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)內(nèi)的各類投資項(xiàng)目；（五）管理經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人事、勞動(dòng)行政事務(wù)，保護(hù)職工和用人單位的合法權(quán)益；（六）管理經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的各項(xiàng)社會(huì)事務(wù)；（七）對有關(guān)部門在經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的分支機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督；（八）制定和實(shí)施經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)有關(guān)管理規(guī)定；（九）市人民政府及有關(guān)部門授予和委托的其他行政管理職權(quán)。
南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)總部基地招商中心系南寧經(jīng)管委于2012年10月22日設(shè)立的內(nèi)部職能部門，主要負(fù)責(zé)開發(fā)區(qū)內(nèi)招商項(xiàng)目的具體事務(wù)，于2014年3月17日撤銷。投資服務(wù)中心、后勤服務(wù)中心舉辦單位均為南寧經(jīng)管委。
一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)是：1.南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》是否合法有效，應(yīng)否繼續(xù)履行；2.案涉《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》應(yīng)否依法解除；3.案涉《項(xiàng)目投資協(xié)議書》及《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》在履行過程中，是否存在違約行為，如違約成立，應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任。
一、關(guān)于《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》的效力認(rèn)定問題
（一）本案招投標(biāo)程序雖然存在瑕疵，但過錯(cuò)不在博貝隆公司一方，博貝隆公司作為應(yīng)邀投標(biāo)人的合同利益應(yīng)予保護(hù)。綠港公司認(rèn)為案涉協(xié)議簽訂前的招投標(biāo)存在案涉項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)而采取邀請招標(biāo)以及采用邀請招標(biāo)卻未向三家以上單位發(fā)出邀請等違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）規(guī)定的行為，主張案涉協(xié)議無效。一審法院認(rèn)為：首先，案涉項(xiàng)目為房產(chǎn)買賣交易，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，因此，招標(biāo)投標(biāo)法相關(guān)程序規(guī)定對于非強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目而自愿采取招標(biāo)方式進(jìn)行交易的當(dāng)事人而言，不具備強(qiáng)制效力。其次，南寧經(jīng)管委在媒體公開發(fā)出案涉總部基地酒店出讓招商公告，是其作為主管部門自主決定國有資產(chǎn)交易方式的行為，從對國有資產(chǎn)的保護(hù)角度而言，應(yīng)當(dāng)遵循招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)以確保國有資產(chǎn)的交易公平公開，但是南寧經(jīng)管委發(fā)出招商公告之后又由園區(qū)投資公司即綠港公司采取邀請招標(biāo)的方式向博貝隆公司一家公司發(fā)出招標(biāo)邀請，確實(shí)不符合招標(biāo)投標(biāo)法對招投標(biāo)相關(guān)程序的規(guī)定，但該行為并非博貝隆公司所能控制，博貝隆公司根據(jù)園區(qū)投資公司邀標(biāo)要求進(jìn)行投標(biāo)并無過錯(cuò)。再次，招投標(biāo)作為一種交易方式，其程序價(jià)值在于保證參與投標(biāo)人通過公開公正的競爭以獲得交易機(jī)會(huì)，違反招投標(biāo)程序損害的是參與投標(biāo)人的公平交易機(jī)會(huì)，因此，任何一個(gè)參與投標(biāo)人對于違反招投標(biāo)程序的中標(biāo)結(jié)果都有權(quán)主張?jiān)摻Y(jié)果無效以保障自己的程序利益，但作為制定規(guī)則一方的招標(biāo)方不能自己主張程序利益，因此，本案中，綠港公司作為招標(biāo)共同體自己主張招標(biāo)無效于理不符。最后，案涉協(xié)議本質(zhì)就是平等主體間的買賣交易合同，在案涉項(xiàng)目并非法律強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目的前提下，對案涉協(xié)議的效力認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法進(jìn)行審查，從合同的訂立看，園區(qū)投資公司向博貝隆公司發(fā)出的投標(biāo)邀請是要約邀請，博貝隆公司按園區(qū)投資公司邀標(biāo)書進(jìn)行投標(biāo)，是進(jìn)行要約，最后南寧經(jīng)管委宣布博貝隆公司中標(biāo)即是作出承諾，雙方即達(dá)成合意，簽訂案涉協(xié)議只是在形式上將雙方的合意固定下來，合同自此成立，博貝隆公司即享有合同項(xiàng)下的利益。綜上所述，盡管案涉的招標(biāo)行為存在程序瑕疵，但過錯(cuò)不在博貝隆公司，案涉協(xié)議作為平等主體間的買賣交易合同，合同訂立符合合同法的規(guī)定，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，博貝隆公司的合同利益應(yīng)予保護(hù)，綠港公司關(guān)于案涉協(xié)議無效的主張，依據(jù)不足，不予支持。
（二）南寧經(jīng)管委與綠港公司之間在本案中存在主體混同，南寧經(jīng)管委就案涉項(xiàng)目與博貝隆公司簽訂的合同不存在無權(quán)處分。1.招投標(biāo)過程南寧經(jīng)管委與綠港公司主體混同。園區(qū)投資公司公開發(fā)出的邀標(biāo)文件第一章第1條確定：“該項(xiàng)目尚未辦理預(yù)售許可證，只能作為三星級以上酒店經(jīng)營，未經(jīng)南寧經(jīng)管委同意不得改變用途”；南寧經(jīng)管委于2013年6月17日出具的總部基地酒店項(xiàng)目公開邀標(biāo)說明會(huì)第四條確定：“該項(xiàng)目業(yè)主方為南寧經(jīng)管委下屬的園區(qū)投資公司，現(xiàn)由南寧經(jīng)管委公開邀標(biāo)，申請人中標(biāo)后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關(guān)協(xié)議”。以及南寧經(jīng)管委出具的總部基地酒店項(xiàng)目邀標(biāo)開標(biāo)結(jié)果公告和園區(qū)投資公司出具的南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商務(wù)酒店中標(biāo)通知書等文件顯示，綠港公司對于由南寧經(jīng)管委組織公開邀標(biāo)、由南寧經(jīng)管委確定案涉酒店的用途、南寧經(jīng)管委確定的中標(biāo)人都是予以認(rèn)同的，由此可見，在案涉項(xiàng)目邀標(biāo)程序中，綠港公司與南寧經(jīng)管委是主體混同的。2.雖然綠港公司的控股股東為能達(dá)公司，但該公司的實(shí)際出資人為南寧經(jīng)管委，股權(quán)比例為100%。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控制公司和下屬經(jīng)濟(jì)開發(fā)平臺(tái)企業(yè)，在本案合同訂立和履行過程中自始與南寧經(jīng)管委主體混同。首先，綠港公司與南寧經(jīng)管委就本案招商項(xiàng)目的利益和目的完全一致并足以讓博貝隆公司信賴。綠港公司作為南寧經(jīng)管委的全資控制公司和下屬經(jīng)濟(jì)開發(fā)平臺(tái)企業(yè)，基于政府經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)招商的行為和慣例，就是與南寧經(jīng)管委在投資事宜上高度一致。對外，基于政府信賴?yán)?，綠港公司和南寧經(jīng)管委的行為足以讓人產(chǎn)生主體混同的效力。其次，對于中標(biāo)后由南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂相關(guān)協(xié)議，園區(qū)投資公司即綠港公司是認(rèn)同并予以履行的。博貝隆公司與南寧經(jīng)管委訂立案涉協(xié)議后，一直按協(xié)議向園區(qū)投資公司支付房款，園區(qū)投資公司接受且無異議，而且園區(qū)投資公司于2013年9月4日和2013年9月22日分別向博貝隆公司出具兩份交房標(biāo)準(zhǔn)作為案涉協(xié)議的附件，之后綠港公司還與博貝隆公司就履行案涉協(xié)議訂立了供電協(xié)議，綠港公司在該供電協(xié)議中明確表明其將案涉酒店房產(chǎn)整棟出讓給博貝隆公司?？梢?，綠港公司不僅認(rèn)可案涉協(xié)議，還進(jìn)行了補(bǔ)充完善，在案涉協(xié)議簽訂和履行主體上綠港公司與南寧經(jīng)管委產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的混同。再次，綜合本案證據(jù)博貝隆公司與綠港公司簽署的《北部灣科技園總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》、綠港公司關(guān)于對《關(guān)于審定總部基地B5商務(wù)酒店項(xiàng)目<投資協(xié)議書>履約事項(xiàng)有關(guān)問題的請示》的意見、綠港公司出具的《關(guān)于北部灣總部基地B5商務(wù)酒店相關(guān)工作意見的函》《關(guān)于綠港?國際中心項(xiàng)目B5商務(wù)酒店原銷售合同履約及新合同簽訂工作的請示》《關(guān)于理順北部灣總部基地B5商務(wù)酒店合同關(guān)系的函》，雖然相關(guān)請示內(nèi)容沒有對外形成結(jié)論性意見，但內(nèi)容反映了南寧經(jīng)管委、綠港公司及博貝隆公司間履行協(xié)議情況的事實(shí)，綠港公司在持續(xù)近兩年的時(shí)間里接受博貝隆公司支付的累計(jì)多達(dá)4000萬元的購房款，且轉(zhuǎn)賬憑證均明確是案涉購房款的性質(zhì)，故綠港公司是認(rèn)同且在行為上也以案涉協(xié)議主體身份享有協(xié)議權(quán)利、實(shí)際履行相關(guān)協(xié)議義務(wù)，與南寧經(jīng)管委在案涉協(xié)議履行中自始主體混同。
（三）案涉協(xié)議雖然對原招標(biāo)文件中的付款方式和期限進(jìn)行了變更，但不屬于法律規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形，而是屬于應(yīng)當(dāng)改正的情形?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六章就違反招標(biāo)投標(biāo)法而至中標(biāo)或合同無效的情形作出了明確的規(guī)定，而對于“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”的，并未規(guī)定為合同無效。對于案涉協(xié)議改變原招標(biāo)文件中的付款方式和期限的行為，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十五條“招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款”的規(guī)定，雖然案涉協(xié)議的上述行為沒有經(jīng)有關(guān)行政監(jiān)督部門查處，但司法不能支持和保護(hù)明顯違法的行為，所謂“責(zé)令改正”，即是將有關(guān)違反上述規(guī)定的條款內(nèi)容變更為與招投標(biāo)文件規(guī)定的內(nèi)容相一致，即案涉協(xié)議關(guān)于付款的方式和期限的條款，應(yīng)按招投標(biāo)文件的規(guī)定內(nèi)容執(zhí)行即付款方式為分兩期支付項(xiàng)目總房款，其中，第一期應(yīng)在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付總房款的50%，第二期應(yīng)在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。
二、關(guān)于雙方是否存在違約及如何認(rèn)定的問題
（一）根據(jù)案涉協(xié)議約定，博貝隆公司應(yīng)在簽訂協(xié)議后3個(gè)工作日內(nèi)即2013年8月29日前向南寧經(jīng)管委履行第一期付款義務(wù)，支付酒店總房款30%，即4436.07萬元，博貝隆公司未能在2013年8月29日前按案涉協(xié)議約定完全支付第一期房款，構(gòu)成違約。如前所述，案涉協(xié)議改變原招標(biāo)文件中對付款方式和期限的規(guī)定，應(yīng)按原招投標(biāo)文件的規(guī)定執(zhí)行，即博貝隆公司應(yīng)在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付總房款的50%，在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。博貝隆公司未在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)完成支付總房款的50%的義務(wù)，更未在支付完第一期后兩年內(nèi)即在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日后兩年內(nèi)完成支付全部房款的義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）本案協(xié)議約定南寧經(jīng)管委的基本義務(wù)主要有：在2013年12月31日前將辦結(jié)竣工驗(yàn)收手續(xù)后的本案項(xiàng)目酒店交付給博貝隆公司使用；在簽訂協(xié)議后，即開始辦理分?jǐn)偼恋刈C、房產(chǎn)證等相關(guān)手續(xù)，且在兩年內(nèi)辦結(jié)房產(chǎn)證。南寧經(jīng)管委和綠港公司亦認(rèn)可至今尚未向博貝隆公司交付本案酒店房產(chǎn)，也未辦結(jié)房產(chǎn)證。合同履行期間，南寧經(jīng)管委、綠港公司單方要求博貝隆公司接受提高合同價(jià)款、變更房款交付方式、變更房產(chǎn)交付時(shí)間等合同變更條件，并以此拒絕交付本案酒店房產(chǎn)，故南寧經(jīng)管委和綠港公司的遲延交付與拒絕交付行為已構(gòu)成違約。
同時(shí)，博貝隆公司主張南寧經(jīng)管委和綠港公司承擔(dān)違約責(zé)任并支付違約金，違約金按照已付購房款的年利率24%計(jì)算。一審法院認(rèn)為，案涉協(xié)議并未明確約定南寧經(jīng)管委和綠港公司遲延交付酒店的違約金或損失計(jì)算方式，故博貝隆公司的違約金主張實(shí)質(zhì)上是主張違約損失賠償，該公司要求按照已付購房款的年利率24%計(jì)算并無合同約定或法律依據(jù)。由于案涉協(xié)議并未解除，仍有效約束雙方當(dāng)事人，博貝隆公司一直負(fù)有支付購房款的義務(wù)，故南寧經(jīng)管委和綠港公司作為合同出讓方有權(quán)占有使用博貝隆公司已支付的購房款，博貝隆公司要求南寧經(jīng)管委和綠港公司支付資金占用費(fèi)無法律依據(jù)。但是，南寧經(jīng)管委和綠港公司遲延并拒絕交付酒店，確實(shí)給博貝隆公司造成一定損失，基于該投資項(xiàng)目被嚴(yán)重延誤的情況，以博貝隆公司已支付款項(xiàng)的10%酌定為南寧經(jīng)管委和綠港公司應(yīng)承擔(dān)的違約損失責(zé)任。
三、關(guān)于本案協(xié)議是否符合解除條件的問題
案涉協(xié)議明確約定解除權(quán)的情形有兩個(gè)：其一是“乙方按約定付清全部房款后，如甲方原因不能將房屋權(quán)屬變更登記至乙方名下，則甲方向乙方支付最高限額不超過項(xiàng)目總房款10%的違約金，并退還乙方所支付的房款和已發(fā)生的投資款，乙方亦有權(quán)要求解除本協(xié)議”；其二是“若乙方未經(jīng)甲方同意將該房屋改作其他用途的，則應(yīng)向甲方支付項(xiàng)目總房款5%的違約金，同時(shí)甲方有權(quán)解除本協(xié)議”。事實(shí)上，博貝隆公司尚未付清全部房款，綠港公司也尚未將案涉房產(chǎn)交付，故本案協(xié)議不具備約定解除的條件。博貝隆公司雖然存在逾期付款的違約行為，但也一直陸續(xù)在支付房款，并未有明顯不愿履行合同義務(wù)的表示，同時(shí)南寧經(jīng)管委和綠港公司也存在逾期交房的違約行為，雙方履行合同均有過錯(cuò)，不具備行使合同解除權(quán)的法定條件。因此，南寧經(jīng)管委、綠港公司要求解除本案協(xié)議的主張沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。
四、關(guān)于南寧經(jīng)管委和綠港公司是否應(yīng)向博貝隆公司交付案涉房產(chǎn)的問題
（一）依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同是合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守的法律義務(wù)。同時(shí)，本案協(xié)議也不存在合同法第一百一十條規(guī)定的“法律上或者事實(shí)上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的除外情形，因此本案合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。
（二）至于南寧經(jīng)管委和綠港公司以其審計(jì)報(bào)告和評估報(bào)告為依據(jù)，提出因本案協(xié)議約定的房產(chǎn)單價(jià)每平方米5000元低于實(shí)際成本價(jià)而難以履行的主張。一審法院認(rèn)為，南寧經(jīng)管委和綠港公司提供的審計(jì)報(bào)告反映的成本價(jià)為截止時(shí)間2016年12月31日，三份評估報(bào)告均以2017年3月15日為評估基準(zhǔn)日，與本案協(xié)議簽署的時(shí)間2013年8月26日和約定交付酒店的時(shí)間2013年12月31日相距甚遠(yuǎn)。且近年來，隨著時(shí)間推后，房產(chǎn)成本和市場價(jià)格上漲是客觀事實(shí)，2016年或2017年的成本和市場價(jià)格不能作為評價(jià)2013年房產(chǎn)價(jià)格是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)交易習(xí)慣和市場發(fā)展趨勢，這種價(jià)格上漲的變化應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的正常市場風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，本案協(xié)議對約定交付案涉酒店房產(chǎn)并未附加任何條件，故南寧經(jīng)管委和綠港公司拒絕交付并無正當(dāng)理由，博貝隆公司請求南寧經(jīng)管委和綠港公司交付本案酒店房產(chǎn)的主張，予以支持。
五、關(guān)于博貝隆公司是否應(yīng)當(dāng)支付違約金，違約金約定標(biāo)準(zhǔn)是否過高應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整的問題
（一）如前所述，案涉協(xié)議關(guān)于付款方式和期限的條款應(yīng)按招投標(biāo)文件的規(guī)定執(zhí)行，即博貝隆公司應(yīng)在簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)支付總房款的50%，在支付完第一期后兩年內(nèi)，付清總房款剩余的50%。博貝隆公司在2013年8月26日簽訂協(xié)議后，在10個(gè)工作日內(nèi)即2013年9月7日前僅支付了1500萬元房款，不足總房款的50%，到支付第一期后兩年內(nèi)即2015年9月7日前總共累計(jì)支付了4000萬元房款，尚未完全支付其應(yīng)付的第一期購房款，構(gòu)成違約，南寧經(jīng)管委要求博貝隆公司承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任有事實(shí)和法律依據(jù)，予以支持。至于博貝隆公司認(rèn)為南寧經(jīng)管委和綠港公司未履行交房義務(wù)故其行使不安抗辯而可以拒絕付款，但無論是案涉協(xié)議約定支付第一期房款的時(shí)間僅為簽訂協(xié)議后3個(gè)工作日內(nèi)還是招投標(biāo)文件規(guī)定的簽訂協(xié)議后10個(gè)工作日內(nèi)，那時(shí)根本不可能合理預(yù)估南寧經(jīng)管委和綠港公司不能按期交付房產(chǎn)，且案涉協(xié)議和招投標(biāo)文件均未對付款義務(wù)設(shè)定任何附加條件，故對博貝隆公司的不安抗辯主張，不予支持。
（二）對于違約金的標(biāo)準(zhǔn)，合同約定的違約金應(yīng)當(dāng)以違約行為造成守約方的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，根據(jù)合同法第一百一十四條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條“當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，博貝隆公司已明確抗辯違約金約定過高，并向一審法院提出調(diào)整請求，一審法院應(yīng)當(dāng)就違約金約定標(biāo)準(zhǔn)是否因?yàn)檫^高而應(yīng)當(dāng)調(diào)整的問題予以審查。本案中，南寧經(jīng)管委并未就其主張的違約損失提供充分證據(jù)。根據(jù)公平原則，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條第二款“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”之規(guī)定，一審法院依法對博貝隆公司應(yīng)承擔(dān)逾期支付購房款的違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整為：以博貝隆公司應(yīng)付未付款額為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為利率計(jì)算。
綜上，依照合同法第六條、第八條、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條、第二百五十三條之規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)南寧經(jīng)管委與博貝隆公司簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議書》和《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》合法有效；二、南寧經(jīng)管委和綠港公司共同履行向博貝隆公司交付南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)總部基地酒店的義務(wù)；三、南寧經(jīng)管委和綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交付房產(chǎn)違約損失400萬元（計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：以4000萬元為基數(shù)，4000萬元×10%=400萬元）；四、博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付逾期支付購房款的違約金（計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：以5893.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標(biāo)準(zhǔn)，自2013年9月7日起計(jì)算至2013年11月5日；以4893.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標(biāo)準(zhǔn)，自2013年11月6日起計(jì)算至2015年4月28日；以3393.45萬元為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%為標(biāo)準(zhǔn)，自2015年4月29日起計(jì)算至博貝隆公司向南寧經(jīng)管委支付完畢全部第一期房款7393.45萬元之日止）；五、駁回博貝隆公司的其他訴訟請求；六、駁回南寧經(jīng)管委的其他反訴請求。案件受理費(fèi)1874436元（博貝隆公司已預(yù)交本訴案件受理費(fèi)1791800元，綠港公司已代為預(yù)交反訴案件受理費(fèi)82636元），由博貝隆公司負(fù)擔(dān)1791800元，由南寧經(jīng)管委、綠港公司負(fù)擔(dān)82636元。
南寧經(jīng)管委、綠港公司為支持其上訴請求，向本院提交了以下證據(jù)作為二審新證據(jù)：
證據(jù)一、國內(nèi)特快專遞郵件詳情單（GX004331073CN）及《律師函》（編號：140110），用以證明2014年1月10日，南寧經(jīng)管委委托廣西勝開律師事務(wù)所向博貝隆公司出具《律師函》，催告其履行付款義務(wù)；
證據(jù)二、《關(guān)于愿意承擔(dān)總部基地商務(wù)酒店違約金的函》，以證明博貝隆公司于2014年1月27日向南寧經(jīng)管委回函，承認(rèn)其構(gòu)成違約。
博貝隆公司質(zhì)證認(rèn)為：對證據(jù)一、二的真實(shí)性認(rèn)可，合法性和關(guān)聯(lián)性有異議。首先，證據(jù)系在一審之前形成，且保存于南寧經(jīng)管委、綠港公司手中，不存在無法提交或無法取得的情形，不屬于新證據(jù)。其次，兩份證據(jù)恰恰證明是南寧經(jīng)管委、綠港公司違約未交付房產(chǎn)，博貝隆公司已明確表示如南寧經(jīng)管委、綠港公司依照案涉協(xié)議的約定如期交付房產(chǎn)，其愿意支付購房款，甚至承擔(dān)一定的違約責(zé)任。之后，博貝隆公司支付了一定的房款，南寧經(jīng)管委也接收了該購房款，雙方以實(shí)際行動(dòng)在繼續(xù)履行案涉協(xié)議，不能證明博貝隆公司構(gòu)成根本性違約。再次，《關(guān)于愿意承擔(dān)總部基地商務(wù)酒店違約金的函》只是履行義務(wù)的催告函，并非解約通知，不能以此認(rèn)定解除合同的條件已經(jīng)具備。該函發(fā)出后，2015年4月19日，博貝隆公司還向南寧經(jīng)管委支付了1500萬元購房款，南寧經(jīng)管委予以接收，之后再未發(fā)出任何解除通知，這也說明雙方愿意繼續(xù)履行合同。證據(jù)二證明博貝隆公司表達(dá)了愿意承擔(dān)一定的違約金，繼續(xù)履行合同的意思表示。因此，合同解除條件未成就。
本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，結(jié)合上訴人的上訴事由和被上訴人的答辯意見，本案二審爭議焦點(diǎn)為：1.南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中是否構(gòu)成主體混同；2.南寧經(jīng)管委、綠港公司是否有權(quán)解除《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》；3.原審法院判決南寧經(jīng)管委、綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交房違約損失400萬元是否正確；4.原審法院判決博貝隆公司因逾期支付購房款而應(yīng)向南寧經(jīng)管委承擔(dān)的違約金金額是否正確。
一、南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中是否構(gòu)成主體混同
本院認(rèn)為，首先，在案涉項(xiàng)目招投標(biāo)過程中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構(gòu)成主體混同。案涉項(xiàng)目的邀標(biāo)文件是由綠港公司簽章發(fā)出，在第一章“投標(biāo)須知”中明確建設(shè)單位為綠港公司，保證金也需匯入綠港公司銀行賬戶。第一章第1條“項(xiàng)目情況”列明，該項(xiàng)目未經(jīng)南寧經(jīng)管委同意不得改變用途。2013年6月17日《南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)北部灣科技園總部基地商務(wù)酒店項(xiàng)目公開邀標(biāo)說明會(huì)》則是由南寧經(jīng)管委出具，第四條“特殊事項(xiàng)說明”列明該項(xiàng)目業(yè)主方為綠港公司，現(xiàn)由南寧經(jīng)管委公開邀標(biāo)，申請人中標(biāo)后將與南寧經(jīng)管委簽訂相關(guān)協(xié)議。其次，在《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》的簽訂和履行過程中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構(gòu)成主體混同。《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》系由南寧經(jīng)管委作為甲方與博貝隆公司簽訂，合同約定了甲乙雙方權(quán)利義務(wù)，并沒有南寧經(jīng)管委作為綠港公司代理人簽訂的內(nèi)容，合同落款處也由南寧經(jīng)管委作為甲方而非代理人簽章?，F(xiàn)南寧經(jīng)管委、綠港公司上訴主張二者在案涉酒店合同中是代理與被代理的關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)。而博貝隆公司支付的500萬元保證金和3500萬元購房款均系轉(zhuǎn)賬至綠港公司銀行賬戶?！侗辈繛晨萍紙@總部基地B區(qū)B5棟配電房用電協(xié)議》則系由綠港公司與博貝隆公司簽訂，作為《項(xiàng)目投資協(xié)議書》附件的兩份交房標(biāo)準(zhǔn)亦是由綠港公司分別于2013年9月4日和2013年9月22日向博貝隆公司出具。再次，在與博貝隆公司就本案糾紛進(jìn)行磋商中，南寧經(jīng)管委、綠港公司構(gòu)成主體混同。2015年2月10日《關(guān)于催告履行合同約定相關(guān)事宜的函》系由南寧經(jīng)管委出具，而2016年1月13日《關(guān)于理順北部灣總部基地B-5商務(wù)酒店合同關(guān)系的函》則系由綠港公司出具。最后，南寧經(jīng)管委是綠港公司的實(shí)際控制人。根據(jù)原審查明的事實(shí)，綠港公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為能達(dá)公司持股94.45%，后勤服務(wù)中心持股4.72%，投資服務(wù)中心持股0.83%。南寧經(jīng)管委系投資服務(wù)中心、后勤服務(wù)中心的舉辦單位，而且是能達(dá)公司的唯一股東。綜上，原審法院認(rèn)定南寧經(jīng)管委、綠港公司在本案中構(gòu)成主體混同，并無不當(dāng)。南寧經(jīng)管委、綠港公司關(guān)于二者在本案中不構(gòu)成主體混同的上訴理由不成立，本院不予支持。
二、南寧經(jīng)管委、綠港公司是否有權(quán)解除《項(xiàng)目投資協(xié)議書》《項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議書》
招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！卑干骓?xiàng)目系南寧經(jīng)管委、綠港公司將已建成的總部基地酒店進(jìn)行出讓招商，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法該條規(guī)定中必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。案涉項(xiàng)目選擇通過招投標(biāo)方式確定交易相對方，之后簽訂合同對招投標(biāo)文件內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更。原審法院基于不能支持和保護(hù)違反法律行為的司法考量，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十九條的規(guī)定，認(rèn)定案涉協(xié)議關(guān)于付款的方式和期限的條款應(yīng)按招投標(biāo)文件的規(guī)定內(nèi)容執(zhí)行。但不可否認(rèn)的是，《項(xiàng)目投資協(xié)議書》為合同雙方真實(shí)意思表示，通過2015年6月5日南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)招商中心向黨工委提交的《關(guān)于審定總部基地B5商務(wù)酒店項(xiàng)目〈投資協(xié)議書〉履約事項(xiàng)有關(guān)問題的請示》等一系列文件內(nèi)容可知，雙方當(dāng)時(shí)亦是依據(jù)《項(xiàng)目投資協(xié)議書》履行。案涉協(xié)議關(guān)于付款的方式和期限的條款雖經(jīng)矯正，雙方仍應(yīng)遵循誠實(shí)信用這一根本原則。本案中，博貝隆公司雖然存在逾期付款的違約行為，但一直陸續(xù)支付房款，未有明顯不愿履行合同義務(wù)的表示，其累計(jì)支付款項(xiàng)約占《項(xiàng)目投資協(xié)議書》約定第一期房款的90%。現(xiàn)南寧經(jīng)管委、綠港公司以人民法院對合同的事后矯正為由，主張博貝隆公司支付4000萬元僅為招投標(biāo)文件中約定總房款的27.05%，進(jìn)而主張其有權(quán)解除案涉合同，依據(jù)不足。并且，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未向博貝隆公司交付總部基地酒店，也未辦結(jié)房產(chǎn)證，亦構(gòu)成違約。綜合以上情況，原審法院對于南寧經(jīng)管委、綠港公司解除案涉合同的請求未予支持，并無不當(dāng)。
三、原審法院判決南寧經(jīng)管委、綠港公司共同向博貝隆公司賠償逾期交房違約損失400萬元是否正確
根據(jù)《項(xiàng)目投資協(xié)議書》的約定，南寧經(jīng)管委、綠港公司應(yīng)當(dāng)在2013年12月31日前將辦結(jié)竣工驗(yàn)收手續(xù)后的總部基地酒店交付博貝隆公司使用；在簽訂協(xié)議后，即開始辦理分?jǐn)偼恋刈C、房產(chǎn)證等相關(guān)手續(xù)，且在兩年內(nèi)辦結(jié)房產(chǎn)證。而根據(jù)原審查明的事實(shí)，總部基地酒店于2015年10月31日、12月14日和12月3日才分別通過竣工驗(yàn)收、消防驗(yàn)收和建設(shè)項(xiàng)目竣工環(huán)境保護(hù)驗(yàn)收，合同約定的交付時(shí)間2013年12月31日當(dāng)時(shí)，案涉房產(chǎn)并不具備交付條件，南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未向博貝隆公司交付，也未辦結(jié)房產(chǎn)證，結(jié)合《關(guān)于審定總部基地B5商務(wù)酒店項(xiàng)目〈投資協(xié)議書〉履約事項(xiàng)有關(guān)問題的請示》等函件內(nèi)容以及南寧經(jīng)管委、綠港公司單方要求博貝隆公司接受提高合同價(jià)款并以此拒絕交付本案酒店房產(chǎn)的事實(shí)，原審法院認(rèn)定南寧經(jīng)管委、綠港公司構(gòu)成違約，并無不當(dāng)。博貝隆公司已支付南寧經(jīng)管委、綠港公司購房款4000萬元，而南寧經(jīng)管委、綠港公司至今仍未交付酒店，確實(shí)給博貝隆公司造成一定損失。原審法院按照博貝隆公司已支付購房款4000萬元的10%，酌定南寧經(jīng)管委、綠港公司賠償博貝隆公司逾期交房損失400萬元，亦無不當(dāng)。
四、原審法院判決博貝隆公司因逾期支付購房款而應(yīng)向南寧經(jīng)管委承擔(dān)的違約金金額是否正確
《項(xiàng)目投資協(xié)議書》第九條第1款約定，博貝隆公司未按本協(xié)議第三條約定的期限和數(shù)額支付房款的，則每逾期一天，需承擔(dān)總房款0.1‰的違約金。本案中，博貝隆公司未如期支付完畢第一期購房款，構(gòu)成違約，南寧經(jīng)管委、綠港公司有權(quán)依據(jù)上述約定要求博貝隆公司支付違約金。合同法第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！北景钢校┴惵」疽衙鞔_抗辯違約金約定過高，并向一審法院提出調(diào)整請求。原審法院根據(jù)公平原則，將違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為以博貝隆公司應(yīng)付未付款金額為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%計(jì)算，并無不當(dāng)。
綜上，南寧經(jīng)管委、綠港公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1915271元，由南寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、南寧綠港建設(shè)投資集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 高燕竹
審判員 江顯和
審判員 肖 芳
二〇二〇年二月二十八日
法官助理王智鋒
書記員黃慧航
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