中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：趙偉，該公司董事長。

委托訴訟代理人：鄭秋洋，該公司員工。

委托訴訟代理人：任國華，天津仁華律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：天津輝信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，，住所地天津自貿(mào)區(qū)（中心商務(wù)區(qū)）響螺灣商務(wù)區(qū)**

法定代表人：魏振雄，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：崔鳳敏，女，該公司員工。

委托訴訟代理人：龔銘，天津理銘律師事務(wù)所律師。

輝信公司辯稱，中鐵公司的上訴請(qǐng)求不能成立，請(qǐng)求駁回。1.《天津市建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》）合法有效，應(yīng)當(dāng)按照合同約定計(jì)算工程價(jià)款。即便認(rèn)定《備案合同》無效，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照雙方實(shí)際簽訂、履行的合同計(jì)算工程價(jià)款，中鐵公司關(guān)于應(yīng)按照定額及市場價(jià)計(jì)算工程款的主張不能成立。2.關(guān)于利息，本案是中鐵公司嚴(yán)重違約，不存在輝信公司向中鐵公司支付利息問題。3.中鐵公司主張的停工損失沒有證據(jù)支持，不能成立。

輝信公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判《備案合同》有效；2.撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判輝信公司向中鐵公司支付工程款49995266.72元及利息（自2016年11月1日起至實(shí)際給付之日止，按照中國人民銀行同期同檔貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算）；3.一、二審訴訟費(fèi),鑒定費(fèi)由中鐵公司承擔(dān)。在二審?fù)忂^程中，輝信公司放棄對(duì)“兩臺(tái)履帶式挖掘機(jī)費(fèi)用10290.88元”的上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、一審判決對(duì)案件部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1.176836.50元水電費(fèi)應(yīng)由中鐵公司承擔(dān)。工程停工后一直由中鐵公司看守，發(fā)生水電費(fèi)符合客觀實(shí)際；輝信公司已提供水電部門的收費(fèi)票據(jù)，注明的水電費(fèi)表號(hào)與之前經(jīng)雙方確認(rèn)的中鐵公司使用的水電表號(hào)一致。2.一審判決認(rèn)定兩臺(tái)履帶式挖掘機(jī)費(fèi)用10290.88元錯(cuò)誤。施工現(xiàn)場使用了履帶式挖掘機(jī)，但費(fèi)用已經(jīng)全部在另一工程項(xiàng)目盈信金融大廈計(jì)取。二、一審判決適用法律不當(dāng)，《備案合同》合法有效。案涉項(xiàng)目為輝信公司自籌資金建設(shè)的辦公及公寓項(xiàng)目，不屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”或“公用事業(yè)項(xiàng)目”，不屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，不能僅以雙方在中標(biāo)前有協(xié)商工程價(jià)款的行為就認(rèn)定《備案合同》無效?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定都僅適用于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目。三、一審判決對(duì)鑒定單位及鑒定意見的采用錯(cuò)誤，對(duì)工程款認(rèn)定錯(cuò)誤。1.一審法院按照最終鑒定額進(jìn)行鑒定費(fèi)的收取，鑒定單位為獲得更高的鑒定費(fèi)用，在采取的鑒定方法、人工費(fèi)調(diào)整等方面存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。2.（1）鑒定方法上，鑒定單位未參考合同價(jià)，而是采取了“合同內(nèi)已完工程造價(jià)按下浮比例的方法”進(jìn)行鑒定。（2）一審判決將“合同內(nèi)已完工程造價(jià)按下浮比例的方法鑒定”后的造價(jià)下浮比例從24.66%調(diào)整為12.33%，同時(shí)適用《備案合同》約定的人工費(fèi)調(diào)整方式錯(cuò)誤。人工費(fèi)調(diào)整方式適用的前提是“工日單價(jià)”按“《備案合同》的單價(jià)”計(jì)取，一審判決將下浮比例往上增調(diào)了12.33%，是對(duì)“《備案合同》單價(jià)”的調(diào)整，“工日單價(jià)”作為“《備案合同》單價(jià)”的組成部分已被同步調(diào)增，如果再進(jìn)行調(diào)增，則“工日單價(jià)”被重復(fù)調(diào)增。（3）鑒定單位關(guān)于人工費(fèi)調(diào)增4558121.00元的計(jì)算存在錯(cuò)誤。《備案合同》約定的人工費(fèi)調(diào)增總額公式中的“人工工資總額”是用“合同總額（即253627126.00元）”為基數(shù)、“工期數(shù)”是以“完成合同約定工程量的全部工期（即26個(gè)月）”為基數(shù)來計(jì)算，是基于完成全部工程量的前提。中鐵公司僅完成了主體結(jié)構(gòu)六層施工，在套用此公式時(shí)，“人工工資總額”應(yīng)該用“已完工程的合同額（鑒定單位鑒定的金額60793119.00元）”為基數(shù)、“工期數(shù)”應(yīng)該以實(shí)際工期17個(gè)月為基數(shù)來計(jì)算。3.一審判決確定工程款下浮比例違背基本事實(shí)。（1）造成本案工程停工的責(zé)任在中鐵公司，而非輝信公司。中鐵公司在合同約定的工程款審核期間就擅自停工，輝信公司不存在拖欠工程款的事實(shí)。（2）一審判決將工程造價(jià)下浮比例從24.66%下調(diào)為12.33%沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。中鐵公司擅自停工給輝信公司造成了巨大損失，一審判決不應(yīng)把中鐵公司的利潤收益作為自由裁量的依據(jù)之一。4.根據(jù)雙方確定的工程量、簽證及雙方《備案合同》的約定計(jì)算，中鐵公司已完成工程造價(jià)為71101591.51元，輝信公司實(shí)際已給付21106324.79元，還應(yīng)給付49995266.72元。

中鐵公司辯稱，輝信公司的上訴請(qǐng)求不能成立，請(qǐng)求駁回。1.關(guān)于176836.50元水電費(fèi)，輝信公司沒有證據(jù)證明實(shí)際發(fā)生。兩臺(tái)挖掘機(jī)費(fèi)用是單獨(dú)計(jì)取的，不存在重復(fù)計(jì)算問題。2.根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，從地址、金額、性質(zhì)、用途看，案涉項(xiàng)目均屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，其招投標(biāo)過程違反法律規(guī)定，《備案合同》應(yīng)為無效。3.鑒定機(jī)構(gòu)和中鐵公司沒有利害關(guān)系，有合法資質(zhì)，鑒定方法沒有問題。4.工程價(jià)款不應(yīng)下浮，即便按照一審法院認(rèn)定的12.33%的下浮比例，中鐵公司也是嚴(yán)重虧損的。5.關(guān)于人工費(fèi)調(diào)增，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見有其方式方法，不存在重復(fù)計(jì)算。6.案涉工程停工完全是因?yàn)檩x信公司造成的，中鐵公司沒有過錯(cuò)。案涉工程停工前，輝信公司支付的款項(xiàng)與應(yīng)付款差額巨大。輝信公司自認(rèn)的5000余萬元一直沒有履行。

中鐵公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令輝信公司支付工程欠款85509801.00元；2.判令輝信公司支付上述欠付工程款至實(shí)際清償之日止的利息，至起訴時(shí)暫計(jì)為27868044.00元（按銀行同期貸款利率計(jì)算自2011年11月12日至2017年4月28日）；3.判令輝信公司賠償中鐵公司停工期間的損失7374026.00元；4.判令中鐵公司對(duì)所施工的陜西大廈工程在上述工程款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；5.案件受理費(fèi)由輝信公司負(fù)擔(dān)；6.確認(rèn)雙方簽訂的《備案合同》無效。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年11月23日，中鐵公司與輝信公司簽訂了《備案合同》，約定：一、工程名稱為天津市響螺灣陜西大廈總承包工程；二、工程內(nèi)容包括土建工程（含補(bǔ)樁工程）、基坑支護(hù)工程（除止水帷幕、灌注支護(hù)樁及豎托樁外、給排水、采暖、通風(fēng)、電氣及消防、弱電預(yù)留預(yù)埋施工圖紙及工程量清單全部內(nèi)容）；三、工程工期，開工日期2010年11月23日，竣工日期2013年1月28日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)798天；四、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，合格標(biāo)準(zhǔn)；五、合同價(jià)款，貳億伍仟叁佰陸拾貳萬柒仟壹佰貳拾陸元253627126.00元。合同專用條款還約定：六、合同價(jià)款與支付23.合同價(jià)款及調(diào)整，本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同；23.2.2采用可調(diào)價(jià)格合同，合同調(diào)整方法（1）本合同中鋼筋、混凝土價(jià)格及工日單價(jià)在特定條件下可以調(diào)整，其余單價(jià)均為固定單價(jià)不可調(diào)整；鋼筋、混凝土價(jià)格及工日單價(jià)的具體調(diào)整方法按本合同相關(guān)條款規(guī)定執(zhí)行；本合同中工程量以2010年12月21日雙方共同簽字確認(rèn)之合同圖紙中雙方確認(rèn)之工程量為準(zhǔn)。（2）除根據(jù)合同條款的明確規(guī)定外，所有工程項(xiàng)目的單價(jià)絕對(duì)不能以任何方法調(diào)整或變更，任何錯(cuò)誤無論是否屬計(jì)算合同價(jià)款時(shí)的算術(shù)錯(cuò)誤均被視為已被雙方接受。合同還約定了工程預(yù)付款、進(jìn)度款支付時(shí)間、比例及違約責(zé)任等內(nèi)容。該合同在2011年4月1日進(jìn)行了備案。

中鐵公司、輝信公司還簽訂《關(guān)于編號(hào)為塘施2011-102備案合同的補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡稱補(bǔ)充協(xié)議），輝信公司簽字時(shí)間為2010年12月1日，中鐵公司簽字時(shí)間為2011年1月，發(fā)包人為輝信公司，總承包單位為中鐵公司，內(nèi)容：鑒于雙方已經(jīng)就陜西大廈總承包工程達(dá)成合作意向，并已于2010年11月23日簽訂了編號(hào)為塘施2011-102的《備案合同》，為明確總承包《備案合同》與補(bǔ)充及變更之關(guān)系，訂立補(bǔ)充協(xié)議。一、總承包單位應(yīng)配合業(yè)主辦理陜西大廈招標(biāo)及施工合同的政府備案工作，雙方確認(rèn)該施工合同僅作為備案使用。二、在上述合同備案完成后，總承包單位應(yīng)與業(yè)主根據(jù)實(shí)際履行情況和未盡事宜簽訂陜西大廈總承包工程的補(bǔ)充及變更協(xié)議。該補(bǔ)充及變更協(xié)議均為業(yè)主與總承包單位雙方共同確認(rèn)，有關(guān)實(shí)際施工之合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價(jià)、計(jì)價(jià)方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容均按該補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議履行。三、陜西大廈總承包《備案合同》僅供政府部門辦理備案手續(xù)之用，實(shí)際施工及履約過程中，陜西大廈總承包工程補(bǔ)充及變更協(xié)議比該《備案合同》具有更高、更優(yōu)先解釋權(quán)，二者內(nèi)容發(fā)生沖突時(shí)，均以陜西大廈總承包工程補(bǔ)充及變更協(xié)議為準(zhǔn)。此后雙方未再簽訂補(bǔ)充及變更協(xié)議。

雙方當(dāng)事人認(rèn)可涉訟工程進(jìn)場時(shí)間為2010年2月，2010年7月中鐵公司開始施工。2011年11月11日，中鐵公司向輝信公司送達(dá)了《關(guān)于陜西大廈工程目前施工情況》的通知：中鐵公司于2011年9月20日向貴司發(fā)函，對(duì)陜西大廈工程目前情況向貴司做如實(shí)匯報(bào)，并在函件中要求在資金方面給予大力支持，但時(shí)至今日貴司支付工程款僅為1536萬元……因中鐵公司貸款與外欠費(fèi)用數(shù)額巨大，中鐵公司已無法支付各種外欠費(fèi)用，根據(jù)貴我雙方協(xié)商意見，陜西大廈工程暫停施工……自通知送達(dá)后中鐵公司即停止施工并撤走了施工人員。輝信公司認(rèn)可收到該通知。雙方均認(rèn)可涉訟工程由中鐵公司人員看守至今。

對(duì)于有爭議的證據(jù)和事實(shí)，一審法院認(rèn)定如下：

關(guān)于涉訟工程已付工程款問題，一審法院審理期間，輝信公司提供的付款明細(xì)包括文明施工措施費(fèi)30萬元，農(nóng)民工工資小計(jì)14633594.00元，支付進(jìn)度款525萬元，以上共計(jì)20183594.00元，中鐵公司對(duì)該數(shù)額沒有異議，認(rèn)可收到上述工程款。輝信公司主張其向主管部門繳納的水泥專項(xiàng)基金（代扣代繳）69155.00元、墻改基金（代扣代繳）184414.00元，以上共計(jì)253569.00元，應(yīng)視為其已付中鐵公司工程款，但未就該主張?zhí)峁┤魏我罁?jù)，僅主張依照慣例該費(fèi)用屬施工人應(yīng)承擔(dān)的范圍，就該主張一審法院不予支持。關(guān)于輝信公司主張代替中鐵公司繳納的水電費(fèi)用問題，輝信公司提供的匯總表中水電費(fèi)為993079.35元，后提供的明細(xì)中水電費(fèi)用為922730.79元，其中包括三部分：1.雙方已經(jīng)確認(rèn)水電費(fèi)數(shù)額的部分計(jì)348251.05元；2.雙方確認(rèn)用量部分水電費(fèi)397643.24元；3.未確認(rèn)部分水電費(fèi)176836.50元。第一部分，系雙方已經(jīng)蓋章確認(rèn)的陜西大廈水電費(fèi)348251.05元，中鐵公司表示認(rèn)可。第二部分，輝信公司提供的現(xiàn)場用水、用電量確認(rèn)單，有雙方工作人員簽字，中鐵公司表示不予認(rèn)可。但自2011年8月雙方未再進(jìn)行水電費(fèi)結(jié)算，就部分水電用量，輝信公司提供了中鐵公司人員簽字的確認(rèn)單，中鐵公司雖主張未經(jīng)蓋章均不予認(rèn)可，但并未針對(duì)簽字人員簽字提出反駁證據(jù)。而輝信公司也提供了主管部門發(fā)布的水電費(fèi)計(jì)量的單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，中鐵公司也未就該計(jì)算數(shù)額提出存在計(jì)算錯(cuò)誤的問題。因涉訟工程自停工后一直由中鐵公司人員看守，發(fā)生水電費(fèi)符合客觀實(shí)際，中鐵公司也從未自行繳納水電費(fèi)，故對(duì)于輝信公司主張的確認(rèn)過水電費(fèi)用量的部分397643.24元，予以確認(rèn)。關(guān)于未經(jīng)確認(rèn)的水電費(fèi)，因該費(fèi)用沒有任何雙方確認(rèn)的證據(jù)，無法確認(rèn)是否為本案工程所發(fā)生，故該部分176836.50元，不予確認(rèn)。綜上，輝信公司已付中鐵公司工程款為20929488.29元（20183594.00元+348251.05元+397643.24元）。

中鐵公司于2016年6月19日提出已完工程造價(jià)的鑒定申請(qǐng)，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，一審法院委托天津市金環(huán)建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱金環(huán)公司）作為鑒定機(jī)構(gòu)。在一審法院組織下，雙方當(dāng)事人及鑒定單位勘驗(yàn)了現(xiàn)場，結(jié)合雙方提供的鑒定資料、已完工程量的確認(rèn)等資料，金環(huán)公司于2018年10月19日作出鑒定意見初稿。雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見初稿均提出了書面異議，鑒定機(jī)構(gòu)就上述異議提出了書面回復(fù)，一審法院又組織鑒定機(jī)構(gòu)當(dāng)庭就相關(guān)異議進(jìn)行了答復(fù)。對(duì)于雙方異議成立部分，鑒定單位進(jìn)行了調(diào)整，并于2018年12月24日出具了補(bǔ)充鑒定意見書。

案件鑒定費(fèi)745000.00元，已由中鐵公司預(yù)交給金環(huán)公司。

一審法院認(rèn)為，該案為建設(shè)工程施工合同糾紛，爭議焦點(diǎn)為：一、《備案合同》是否有效；二、中鐵公司已完工程造價(jià)應(yīng)如何確認(rèn)、輝信公司是否欠付中鐵公司工程款、就該欠付工程款應(yīng)否給付利息；三、中鐵公司主張的停工損失應(yīng)否支持；四、中鐵公司是否就涉訟工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)于《備案合同》是否有效問題。該案涉訟工程合同造價(jià)為253627126.00元，建設(shè)項(xiàng)目為商務(wù)區(qū)工程，涉及公共安全，應(yīng)屬必須招投標(biāo)工程。輝信公司、中鐵公司均確認(rèn)在招投標(biāo)前中鐵公司已經(jīng)進(jìn)場施工，且中鐵公司提供的郵件往來公證材料顯示，輝信公司要求中鐵公司按照其“附件內(nèi)容投標(biāo)報(bào)價(jià)”，該公證材料證明，雙方確實(shí)存在中鐵公司投標(biāo)之前已經(jīng)就投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的情況，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無效……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《備案合同》應(yīng)為無效合同。

關(guān)于合同無效后，中鐵公司已完工程造價(jià)應(yīng)如何確定問題。中鐵公司主張《備案合同》為無效合同，其后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議也約定了《備案合同》僅作為備案使用，故應(yīng)按照涉訟工程施工期間2008定額，并結(jié)合輝信公司承諾的市場參考價(jià)結(jié)算已完工程造價(jià)，輝信公司主張按照《備案合同》的約定結(jié)算已完工程造價(jià)，對(duì)該問題，一審法院認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，施工合同無效的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?，F(xiàn)雙方《備案合同》雖為無效合同，但合同的承、發(fā)包人作為合同相對(duì)方，承包人有權(quán)參照合同約定主張工程款，發(fā)包人亦享有此項(xiàng)權(quán)利。且從建筑市場實(shí)際情況來看，建筑業(yè)簽約價(jià)格通常低于簽約時(shí)工程定額標(biāo)準(zhǔn)，中鐵公司作為承包人，對(duì)于合同無效也是負(fù)有責(zé)任的，在此情況下，其主張按照定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià)款，會(huì)導(dǎo)致其獲得比有效合同更多的利益，該標(biāo)準(zhǔn)也顯失公平。故一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定意見參考雙方《備案合同》約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并無不當(dāng)。中鐵公司主張輝信公司曾承諾按照市場價(jià)格結(jié)算工程款，但并未提供證據(jù)證明，雙方也未就計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)再行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，故中鐵公司主張完全依照定額及市場價(jià)格結(jié)算已完工程造價(jià)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于鑒定意見的采用問題。涉訟工程為未完工程，中鐵公司在停工前向輝信公司送達(dá)了停工通知，該通知證明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時(shí)支付工程款的事實(shí)。結(jié)合鑒定單位的鑒定意見書，輝信公司確實(shí)存在大量欠付工程款的情形，故輝信公司是造成工程停工的責(zé)任主體。依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，雙方所簽合同造價(jià)在定額基礎(chǔ)上下浮率為24.66%，該下浮率較高。而涉訟工程的施工部位僅至正負(fù)零以上六層，中鐵公司無法獲得簽訂合同時(shí)所預(yù)期的合同整體履行完畢應(yīng)得的利潤收益，而依建筑市場的施工慣例正負(fù)零以下地基基礎(chǔ)施工屬于施工投入較大的部分，而造成工程不能如期完工又屬發(fā)包人輝信公司的責(zé)任，故結(jié)合本案合同簽訂及履行的情況、停工的具體責(zé)任、工程款下浮的比例等情況，為平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，避免因合同未履行完畢導(dǎo)致利益失衡，一審法院酌情將鑒定機(jī)構(gòu)所確定的下浮比例予以調(diào)整，即該部分下浮雙方當(dāng)事人各負(fù)擔(dān)一半。鑒定意見確定的下浮率為24.66%，一審法院酌情調(diào)整為下浮率12.33%。

針對(duì)各方對(duì)鑒定意見提出的異議，包括新組價(jià)部分是否應(yīng)給付措施費(fèi)、腳手架的措施費(fèi)計(jì)取高度問題、人工費(fèi)的調(diào)差等問題鑒定機(jī)構(gòu)均予以明確答復(fù)，對(duì)于鑒定意見的無爭議項(xiàng)，一審法院予以確認(rèn)。鑒定意見的爭議項(xiàng)，主要涉及兩部分內(nèi)容：（一）措施費(fèi)部分：1.履帶式挖掘機(jī)。中鐵公司主張現(xiàn)場有8臺(tái)履帶式挖掘機(jī)，輝信公司主張全部挖掘機(jī)的臺(tái)班已經(jīng)在盈信大廈工程施工中進(jìn)行了計(jì)取，故本工程中不應(yīng)計(jì)取。依據(jù)投標(biāo)清單，履帶式挖掘機(jī)應(yīng)為2臺(tái)，中鐵公司主張應(yīng)為8臺(tái)，但未提供輝信公司確認(rèn)的簽證；輝信公司主張陜西大廈的履帶式挖掘機(jī)費(fèi)用已在盈信大廈中計(jì)取，就該主張亦未提供證據(jù)，故一審法院以清單中確定的履帶式挖掘機(jī)2臺(tái)計(jì)算費(fèi)用，為10290.88元。（見爭議項(xiàng)列表3，41163.52元為8臺(tái)的價(jià)格，2臺(tái)為10290.88元，該費(fèi)用下浮前是13659.25元）；2.關(guān)于抽水臺(tái)班的計(jì)算問題，依據(jù)投標(biāo)清單，涉訟項(xiàng)目抽水機(jī)臺(tái)班應(yīng)為5000.00元臺(tái)班，中鐵公司主張發(fā)生了9922.25元臺(tái)班，但未提供輝信公司確認(rèn)的簽證，故應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)已經(jīng)計(jì)入無爭議項(xiàng)的5000.00元臺(tái)班標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，其余4922.25元臺(tái)班的費(fèi)用，一審法院不予支持。3.關(guān)于打樁機(jī)械臺(tái)班及推土機(jī)臺(tái)班，投標(biāo)清單中沒有該項(xiàng)施工記載，依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的意見，實(shí)際施工中，涉及打樁工程，打樁機(jī)械臺(tái)班及推土機(jī)臺(tái)班均會(huì)實(shí)際發(fā)生。中鐵公司主張的打樁機(jī)械臺(tái)班數(shù)量為14臺(tái)，推土機(jī)臺(tái)班為2臺(tái)，雖無輝信公司簽字確認(rèn)，但根據(jù)施工客觀需要，一審法院酌情分別認(rèn)定兩項(xiàng)各發(fā)生2臺(tái)，費(fèi)用分別為17473.28元（見爭議項(xiàng)列表5，14臺(tái)費(fèi)用為122313.00元，2臺(tái)費(fèi)用17473.28元）和9667.00元（見爭議項(xiàng)列表6）。（二）已完工程試樁項(xiàng)目月價(jià)格差3583.00元問題，中鐵公司主張?jiān)嚇俄?xiàng)目發(fā)生于2010年11月，輝信公司主張?jiān)嚇俄?xiàng)目發(fā)生于2010年10月，兩月價(jià)格差為3583.00元，針對(duì)此問題，雖然中鐵公司主張?jiān)嚇稌r(shí)間是2010年11月份，但并未提供證據(jù)，且雙方當(dāng)事人在質(zhì)證中均認(rèn)可施工時(shí)間為2010年7月份，而試樁屬樁基施工范圍，自工程開始施工至2010年10月歷時(shí)三個(gè)月，相關(guān)樁基礎(chǔ)的施工應(yīng)已完成；同時(shí)依據(jù)2011年11月現(xiàn)場工程部位確認(rèn)單的記載，試樁靜載試驗(yàn)已經(jīng)進(jìn)行，故雙方爭議的試樁項(xiàng)目應(yīng)該發(fā)生在2010年10月。該費(fèi)用已經(jīng)包含在鑒定意見無爭議項(xiàng)內(nèi)，中鐵公司要求按照2010年11月增加3583.00元造價(jià)的主張，一審法院不予確認(rèn)。

綜上，鑒定意見中無下浮項(xiàng)造價(jià)為13440233.28元（包括已完工程造價(jià)匯總表中的全部新組價(jià)、人工費(fèi)增加、補(bǔ)充鉆孔灌注樁2010年10月、打樁機(jī)械臺(tái)班17473.28元、推土機(jī)臺(tái)班9667.00元）。存在下浮項(xiàng)的造價(jià)部分下浮前的數(shù)額為80691690.25元（包括已完工程造價(jià)最終匯總表中已完合同內(nèi)價(jià)格80509113.00元+工程熱鍍鋅鋼47216.00元+增加簽證部分121702.00元+履帶式挖掘機(jī)2臺(tái)136**.25元），該部分下浮12.33%后應(yīng)為70742404.84元。綜上，中鐵公司已完工程造價(jià)為84182638.12元，輝信公司已付工程款20929488.29元，輝信公司欠付工程款為63253149.83元。關(guān)于中鐵公司所主張的利息問題，雖然雙方合同為無效合同，但中鐵公司停止施工系輝信公司原因所致，輝信公司確實(shí)存在大量欠付工程款情形，應(yīng)就欠付工程款向中鐵公司支付利息。中鐵公司主張自2011年11月12日開始計(jì)算輝信公司欠付工程款利息，但本案為未完工程，中鐵公司一直未將工程交付輝信公司，同時(shí)就已完工程雙方一直沒有結(jié)算，中鐵公司也沒有及時(shí)提起訴訟主張權(quán)利，故依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第三項(xiàng)的規(guī)定，輝信公司應(yīng)當(dāng)自中鐵公司起訴之日起至實(shí)際給付欠付工程價(jià)款之日止以63253149.83元為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率給付利息。

關(guān)于中鐵公司主張的停工損失問題，中鐵公司主張?jiān)摬糠謸p失分別包括鋼筋款、勞務(wù)款、材料款及留守人員工資及正常費(fèi)用。關(guān)于其主張的鋼筋款、勞務(wù)款以及材料款，中鐵公司雖提供了結(jié)算協(xié)議及對(duì)賬單，但該部分結(jié)算協(xié)議及對(duì)賬單所包含的停工損失缺乏具體的計(jì)算依據(jù)及給付標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)輝信公司也沒有提供該部分費(fèi)用實(shí)際支付的依據(jù)，故對(duì)該部分損失一審法院不予支持。關(guān)于中鐵公司主張的留守人員工資及正常費(fèi)用，雖然雙方當(dāng)事人均認(rèn)可自中鐵公司停工后，現(xiàn)場由中鐵公司人員看守，但中鐵公司沒有提供任何工資及費(fèi)用發(fā)生及支付的依據(jù)，故對(duì)該部分損失，一審法院亦不予支持。中鐵公司如有證據(jù)可另訴。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問題，雙方《備案合同》雖為無效合同，但中鐵公司已經(jīng)將勞動(dòng)和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，中鐵公司所主張的工程款中包含了大量勞動(dòng)報(bào)酬。因雙方工程為未完工程，未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程停工的原因系輝信公司沒有及時(shí)支付工程款所致，雖然輝信公司否認(rèn)停工與其欠付工程款有關(guān)，但從本案審理情況來看，輝信公司確實(shí)存在大量欠付工程款的情形。在此情況下，輝信公司亦未就中鐵公司已完工程提出質(zhì)量問題，故中鐵公司主張?jiān)谄湟淹旯こ炭罘秶鷥?nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，一審法院予以支持。

綜上，一審法院判決如下：1.確認(rèn)輝信公司與中鐵公司簽訂的《備案合同》無效；2.本判決生效之日起十五日內(nèi)，輝信公司向中鐵公司支付工程款63253149.83元及利息（自2016年11月1日起至實(shí)際給付之日止，按照中國人民銀行同期同檔貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算）；3.中鐵公司對(duì)所施工的陜西大廈工程在其已完工程價(jià)款63253149.83元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；4.駁回中鐵公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)584924.00元，鑒定費(fèi)745000.00元，共計(jì)1329924.00元，由中鐵公司負(fù)擔(dān)797954.00元，由輝信公司負(fù)擔(dān)531970.00元。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。經(jīng)通知，一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)金環(huán)公司出庭。關(guān)于鑒定方法，金環(huán)公司稱由于輝信公司和中鐵公司均不能提供電子版投標(biāo)報(bào)價(jià)資料，因此金環(huán)公司是套取08定額及投標(biāo)期造價(jià)信息與投標(biāo)報(bào)價(jià)比對(duì)后求出下浮比例。關(guān)于能否依據(jù)紙質(zhì)版工程量清單報(bào)價(jià)鑒定工程款，金環(huán)公司稱按照現(xiàn)有的紙質(zhì)版工程量清單報(bào)價(jià)計(jì)算工程款不準(zhǔn)確，因?yàn)橥稑?biāo)報(bào)價(jià)的所有項(xiàng)與定額所有項(xiàng)綜合單價(jià)不一致，做不到綜合單價(jià)一一對(duì)應(yīng)，現(xiàn)有的紙質(zhì)版報(bào)價(jià)中，材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等比定額信息價(jià)格是下浮的，但具體是怎么調(diào)整的并不清楚，雙方當(dāng)事人也未能提供軟件版予以說明。

二審中另查明：關(guān)于雙方爭議的176836.50元水電費(fèi)，輝信公司提供了該部分水電費(fèi)的發(fā)票，經(jīng)核實(shí)，發(fā)票上記載的水費(fèi)注冊(cè)號(hào)與雙方之前水電費(fèi)結(jié)算單及現(xiàn)場水電量確認(rèn)單上記載的注冊(cè)號(hào)一致，電費(fèi)客戶戶號(hào)是雙方之前水電費(fèi)結(jié)算單或現(xiàn)場水電量確認(rèn)單上記載的客戶戶號(hào)之一。

本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

關(guān)于焦點(diǎn)問題一，《備案合同》的效力如何認(rèn)定問題。輝信公司提交的陜西大廈1號(hào)樓《天津市商品房預(yù)售許可證》顯示，案涉工程的用途為商業(yè)、辦公、酒店型公寓。因招投標(biāo)行為發(fā)生于2010年，應(yīng)適用當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目包括“（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)”。根據(jù)已查明事實(shí)，案涉工程項(xiàng)目的資金來源為企業(yè)自籌，故不屬于該條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的項(xiàng)目，但對(duì)于是否屬于該條第（一）項(xiàng)中的項(xiàng)目，雙方當(dāng)事人存在爭議。依據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)、原國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定，“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目”。案涉工程項(xiàng)目用途為商業(yè)、辦公、酒店型公寓，屬于商品房，屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目。

本案中，根據(jù)已查明的事實(shí)，輝信公司、中鐵公司均確認(rèn)在招投標(biāo)前中鐵公司已經(jīng)進(jìn)場施工，中鐵公司提供的郵件往來公證材料顯示，輝信公司要求中鐵公司按照其“附件內(nèi)容投標(biāo)報(bào)價(jià)”，即雙方在投標(biāo)之前已經(jīng)就投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條及第五十三條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，《備案合同》應(yīng)為無效。輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請(qǐng)求和理由不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題二，中鐵公司已完工程部分的造價(jià)如何認(rèn)定問題。根據(jù)已查明事實(shí)，中鐵公司在停工時(shí)，已經(jīng)施工至正負(fù)零以上六層，且對(duì)于工程質(zhì)量，輝信公司未提出異議，故對(duì)于中鐵公司已經(jīng)完成的工程部分，輝信公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)工程價(jià)款。關(guān)于計(jì)價(jià)依據(jù)，雙方當(dāng)事人存在爭議，輝信公司主張按照《備案合同》約定計(jì)算工程價(jià)款，中鐵公司主張按照定額及市場信息價(jià)計(jì)算工程價(jià)款。本院認(rèn)為，一方面，中鐵公司和輝信公司通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確《備案合同》僅作為備案使用，實(shí)際施工之合同金額及性質(zhì)、付款方式、合同單價(jià)、計(jì)價(jià)方式、工期、工程質(zhì)量、工程范圍及其他等內(nèi)容再另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議確定，即雙方均明確《備案合同》約定的合同單價(jià)、計(jì)價(jià)方式等不是雙方真實(shí)意思表示，但雙方在此之后并未另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議及變更協(xié)議，故雙方對(duì)于工程款結(jié)算沒有明確約定。另一方面，中鐵公司和輝信公司在招標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判為雙方行為，雙方對(duì)于《備案合同》無效均有過錯(cuò)。同時(shí)，中鐵公司在停工前向輝信公司送達(dá)了停工通知，該通知載明中鐵公司停工系基于輝信公司不及時(shí)支付工程款所致。結(jié)合鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見書，輝信公司確實(shí)存在大量欠付工程款的情形。綜合上述情形，一審判決充分考慮雙方真實(shí)意思并結(jié)合過錯(cuò)、施工進(jìn)度等具體情形，在二者主張的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之間平衡雙方利益居中自由裁量，按照在定額基礎(chǔ)上下浮12.33%計(jì)算工程款，并無明顯不當(dāng)。中鐵公司和輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請(qǐng)求和理由均不能成立。

關(guān)于人工費(fèi)調(diào)增的數(shù)額，根據(jù)已查明事實(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)是參照《備案合同》約定的工日單價(jià)調(diào)整方法及具體公式計(jì)算的人工費(fèi)調(diào)增數(shù)額。輝信公司稱《備案合同》中約定的公式僅適用于工程全部完工時(shí)，對(duì)于未完工程，計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，但《備案合同》約定的公式并未區(qū)分全部完工工程和未完工程，故輝信公司的該項(xiàng)主張無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。輝信公司稱一審判決對(duì)人工費(fèi)重復(fù)調(diào)增，但是根據(jù)鑒定意見記載，對(duì)人工費(fèi)僅計(jì)算了一次調(diào)增。未調(diào)增的那部分人工費(fèi)作為“已完合同內(nèi)價(jià)格”的一部分，自然應(yīng)適用12.33%下浮比例，一審判決亦是如此認(rèn)定。故輝信公司的該項(xiàng)主張無事實(shí)依據(jù)，不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題三，176836.50元水電費(fèi)應(yīng)否計(jì)入輝信公司已付工程款問題。176836.50元水電費(fèi)雖然未經(jīng)雙方確認(rèn)，但輝信公司提交的證據(jù)可以證明，該部分水電費(fèi)已經(jīng)發(fā)生，且發(fā)生的時(shí)段處于中鐵公司看守案涉工程期間，發(fā)生費(fèi)用的水表和電表亦與雙方之前達(dá)成的水電費(fèi)結(jié)算單及現(xiàn)場水電量確認(rèn)單上記載的注冊(cè)號(hào)、電表號(hào)一致，可視為發(fā)生費(fèi)用的水表和電表處于中鐵公司控制之下，故該部分水電費(fèi)應(yīng)由中鐵公司負(fù)擔(dān)。因該部分費(fèi)用已由輝信公司支付，故應(yīng)計(jì)入輝信公司向中鐵公司的已付款中。輝信公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。一審判決對(duì)此認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。

關(guān)于焦點(diǎn)問題四，欠付工程款的利息的起算日如何確定問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。本案為未完工程，中鐵公司一直未將工程交付輝信公司，同時(shí)就已完工程雙方一直沒有結(jié)算，依照上述規(guī)定，一審判決將中鐵公司起訴之日認(rèn)定為利息起算日并無不當(dāng)。中鐵公司主張自停工之日即2011年11月12日開始計(jì)算欠付工程款利息沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，其關(guān)于此點(diǎn)的上訴請(qǐng)求和理由不能成立。

關(guān)于焦點(diǎn)問題五，輝信公司應(yīng)否賠償中鐵公司停工損失的問題。中鐵公司主張停工損失，但其主張的鋼筋款、勞務(wù)款以及材料款，雖提供了結(jié)算協(xié)議及對(duì)賬單，但對(duì)于停工損失缺乏具體的計(jì)算依據(jù)及給付標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提供實(shí)際支付該部分費(fèi)用的證據(jù)；其主張的留守人員工資及正常費(fèi)用，沒有提供實(shí)際發(fā)生及支付的證據(jù)。故對(duì)其主張的停工損失，一審判決未予支持并無不當(dāng)，中鐵公司關(guān)于此點(diǎn)的上訴請(qǐng)求和理由不能成立。應(yīng)指明的是，關(guān)于停工損失，中鐵公司提出了相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求并提交了證據(jù)，人民法院對(duì)此進(jìn)行審理后，無論是否支持了其訴訟請(qǐng)求，中鐵公司都無權(quán)就此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求再次提請(qǐng)?jiān)V訟。一審判決在認(rèn)定“對(duì)該部分損失本院不予支持”的同時(shí)又認(rèn)定“中鐵公司如有證據(jù)可另訴”，與“一事不再理”原則不符，本院對(duì)此予以糾正。

綜上所述，中鐵公司的上訴請(qǐng)求不成立，輝信公司的上訴請(qǐng)求部分成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持天津市高級(jí)人民法院（2016）津民初86號(hào)民事判決第一項(xiàng)；

二、撤銷天津市高級(jí)人民法院（2016）津民初86號(hào)民事判決第四項(xiàng)；

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　劉　敏

審判員　劉銀春

審判員　李　春

二〇一九年六月二十八日