中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

法定代表人：劉小容，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：鄭林潔，男，該公司員工。

被上訴人（原審被告、反訴原告）：盤(pán)州市光明房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，住所地貴州省**盤(pán)水市盤(pán)州市翰林街道江源路。

法定代表人：王學(xué)林，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張兆慶，貴州滴水律師事務(wù)所律師。

原審第三人：申長(zhǎng)松，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市北碚區(qū)。

光明公司未提交答辯意見(jiàn)。

桓某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令光明公司立即支付桓某公司工程款49623028元；2.判令光明公司以49623028元為基數(shù)，按月息2%，自2015年11月15日起向桓某公司支付利息至付清之日止（暫計(jì)至2017年8月1日計(jì)20444688元）；3.判令桓某公司在工程款49623028元內(nèi)對(duì)本案工程享有優(yōu)先受償權(quán)；4.案件受理費(fèi)、保全費(fèi)由光明公司承擔(dān)。

光明公司向一審法院提出反訴請(qǐng)求：1.判決桓某公司支付光明公司現(xiàn)能確定的逾期完工違約損失1815000元（合同約定工程延期5000元/天，從2015年1月15日計(jì)算至2016年1月13日）；2.案件受理費(fèi)由桓某公司承擔(dān)。光明公司在一審?fù)徶猩暾?qǐng)撤回反訴。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年1月11日，光明公司（發(fā)包人）與桓某公司（承包人）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定將盤(pán)縣紅果觀月商業(yè)廣場(chǎng)工程項(xiàng)目發(fā)包給桓某公司進(jìn)行施工，合同載明：工程內(nèi)容為設(shè)計(jì)施工圖紙和圖說(shuō)與設(shè)計(jì)變更明確的紅線范圍內(nèi)的基礎(chǔ)工程、建筑結(jié)構(gòu)工程、屋面及其保溫防水工程、給排水安裝工程、水電安裝工程等以及發(fā)包人委托的其他工程內(nèi)容。2013年1月16日，光明公司與桓某公司簽訂《盤(pán)縣紅果觀月商業(yè)廣場(chǎng)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)施工合同內(nèi)容進(jìn)一步進(jìn)行了約定。2013年1月25日，申長(zhǎng)松向光明公司繳納紅果觀月商業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目施工保證金500萬(wàn)元。2013年1月26日，桓某公司作為甲方，項(xiàng)目經(jīng)理馮兵、項(xiàng)目責(zé)任人申長(zhǎng)松作為乙方，簽訂《工程項(xiàng)目責(zé)任人承包合同書(shū)》，約定甲方將此工程項(xiàng)目以包盈虧包質(zhì)量的方式確定給乙方經(jīng)營(yíng)管理。甲方按決算2%收取服務(wù)費(fèi)。合同簽訂后，申長(zhǎng)松組織相關(guān)人員、機(jī)械進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行施工。2013年8月16日，桓某公司向光明公司出具《工作聯(lián)系單》，載明：根據(jù)2013年8月17日在桓某公司項(xiàng)目部會(huì)議室，建設(shè)單位法定代表人（王光富）、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人（袁西）、技術(shù)負(fù)責(zé)人（余開(kāi)發(fā)）與施工單位主要負(fù)責(zé)人（申長(zhǎng)松、曹平、陳文棟）、項(xiàng)目副經(jīng)理（胡軍）就退還桓某公司繳納的合同履約保證金問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)：在該項(xiàng)目施工許可證辦理完畢后3個(gè)工作日內(nèi)，退還桓某公司繳納的合同履約保證金。2014年12月8日，桓某公司向光明公司提交《工程款支付申請(qǐng)表》，載明：“我單位已完成基礎(chǔ)、主體框架結(jié)構(gòu)工作，按施工合同的補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2014年12月10日前支付該工程款累計(jì)共（大寫(xiě)）：伍仟萬(wàn)元整（小寫(xiě)￥：50000000元）,現(xiàn)報(bào)上工程付款申請(qǐng)表，請(qǐng)予以審查并開(kāi)具工程款支付證書(shū)?！北O(jiān)理單位浙江中正工程監(jiān)理咨詢有限公司總監(jiān)理工程師傅見(jiàn)順于2014年12月9日簽字確認(rèn)，并表示“同意付款”，光明公司現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人于2014年12月9日簽字并表示“同意支付工程款?！?014年12月9日，萬(wàn)天國(guó)、朱明全、申長(zhǎng)松、袁守均、彭榮召開(kāi)會(huì)議，形成落款時(shí)間為2014年12月11日的《關(guān)于盤(pán)縣紅果觀月廣場(chǎng)項(xiàng)目承建會(huì)議記錄》，載明：“一、出資人：朱明全、彭榮、袁守均、萬(wàn)天國(guó)、申長(zhǎng)松。五人反復(fù)協(xié)商，本著公平公正、平等自愿、嚴(yán)格遵守自愿承擔(dān)自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，協(xié)商事宜達(dá)成一致如下：二、出資人開(kāi)會(huì)一致同意，本次投資壹仟萬(wàn)元整。1.朱明全占該項(xiàng)目25%的股份，應(yīng)出資250萬(wàn)元，彭榮占該項(xiàng)目25%的股份，應(yīng)出資250萬(wàn)元，袁守均、萬(wàn)天國(guó)兩人共占項(xiàng)目25%的股份，應(yīng)出資250萬(wàn)元，申長(zhǎng)松占該項(xiàng)目25%的股份，應(yīng)出資250萬(wàn)元（注明：申長(zhǎng)松的150萬(wàn)元投資由申長(zhǎng)松向朱明全借83.333萬(wàn)元，向彭榮借83.333萬(wàn)元，向袁守均、萬(wàn)天國(guó)借款83.333萬(wàn)元，四人借款的資金占用費(fèi)及其他擔(dān)保費(fèi)等費(fèi)用合計(jì)每月壹拾萬(wàn)元整，申長(zhǎng)松必須每月按時(shí)支付給出借人）。2.本次出資朱明全應(yīng)該出資333.333萬(wàn)元，袁守均、萬(wàn)天國(guó)應(yīng)出資333.33萬(wàn)元，彭榮在2014年11月26日已出資100萬(wàn)元，現(xiàn)應(yīng)出資233.333萬(wàn)元。3.袁守均、萬(wàn)天國(guó)向朱明全借款333.333萬(wàn)元投入該項(xiàng)目建設(shè)，袁守均用前期投入1177萬(wàn)元作擔(dān)保，萬(wàn)天國(guó)用前期投入481萬(wàn)元作擔(dān)保。4.彭榮向朱明全借款233.333萬(wàn)元投入該項(xiàng)目建設(shè)，彭榮用前期投入1482萬(wàn)元作擔(dān)保。5.朱明全前期投入1670萬(wàn)元?！薄拔濉⒊鲑Y人開(kāi)會(huì)同意從2014年12月1日后續(xù)工程整發(fā)包，發(fā)包單價(jià)通知出資人一起商討決定、認(rèn)可，由朱明全、萬(wàn)天國(guó)負(fù)責(zé)合同簽字生效，具同等法律效力?！比f(wàn)天國(guó)、申長(zhǎng)松、朱明全、彭榮、袁守均在會(huì)議記錄上簽字捺印。2014年12月14日，朱明全、萬(wàn)天國(guó)、申長(zhǎng)松、袁守均出具《觀月商業(yè)廣場(chǎng)合同匯總表》，對(duì)2014年12月14日之前的合同進(jìn)行確認(rèn)。2015年1月4日，朱明全、萬(wàn)天國(guó)、申長(zhǎng)松、彭榮簽訂《關(guān)于盤(pán)縣紅果觀月商業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目投資股東會(huì)決議》，載明：一、投資股東一致同意由朱明全全面主持工作，在投資股東授權(quán)委托書(shū)的框架內(nèi)執(zhí)行各投資股東的權(quán)利；二、投資股東授權(quán)朱明全作為該工程總負(fù)責(zé)人，分管該工程財(cái)務(wù)工作，指派萬(wàn)天國(guó)擔(dān)任該工程財(cái)務(wù)總監(jiān)。上述貳人在投資股東授權(quán)書(shū)的框架范圍內(nèi)，根據(jù)投資股東簽字認(rèn)可的授權(quán)書(shū)，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目工程款、材料款和民工工資的收取與支出、該項(xiàng)目投資款的分配等事宜；三、全體投資股東鑒于在2014年11月24日與桓某公司未完善相關(guān)手續(xù)，現(xiàn)指派萬(wàn)天國(guó)同志負(fù)責(zé)與桓某公司完善相關(guān)手續(xù)。2015年4月15日，光明公司和桓某公司聯(lián)合召開(kāi)協(xié)調(diào)會(huì)，形成《會(huì)議紀(jì)要》，載明：“由申長(zhǎng)松通過(guò)光明公司王光富擔(dān)保用于觀月商業(yè)廣場(chǎng)的借款（以借款依據(jù)為準(zhǔn)）可分期在工程進(jìn)度款中抵扣”。王光富、申長(zhǎng)松、廖禮華等人參會(huì)，申長(zhǎng)松在《會(huì)議記要》上簽字。2015年5月7日，桓某公司向光明公司提交《工程款支付申請(qǐng)表》，該《工程款支付申請(qǐng)表》載明，“我單位已完成基礎(chǔ)、主體框架結(jié)構(gòu)、填充墻工作，按施工合同的補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2015年5月10日前支付該工程款累計(jì)共65000000元，現(xiàn)報(bào)上工程付款申請(qǐng)表，請(qǐng)予以審查并開(kāi)具工程款支付證書(shū)。”監(jiān)理單位浙江中正工程監(jiān)理咨詢有限公司總監(jiān)理工程師傅見(jiàn)順于2015年5月8日簽字確認(rèn)，并表示“同意支付工程款”，光明公司現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人于2015年5月8日簽字確認(rèn)，并表示“同意付款。”2015年8月11日，桓某公司向光明公司出具《委托書(shū)》，委托萬(wàn)天國(guó)和肖國(guó)兵負(fù)責(zé)案涉工程的施工組織、質(zhì)量安全及辦理工程進(jìn)度款結(jié)算的相關(guān)事宜。2015年11月18日，盤(pán)縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局下達(dá)停工通知書(shū)，要求待辦理完善相關(guān)手續(xù)并經(jīng)該局復(fù)查后，方可復(fù)工。

一審訴訟過(guò)程中，申長(zhǎng)松向一審法院明確以下觀點(diǎn)：1.不同意桓某公司代表其向光明公司主張權(quán)利；2.不同意在本案中主張權(quán)利，將以桓某公司和光明公司為被告另案起訴。一審?fù)徶校改彻娟愂銎渲鲝埖墓こ炭钕瞪觊L(zhǎng)松實(shí)際施工。各方對(duì)申長(zhǎng)松借用桓某公司資質(zhì)進(jìn)行施工的事實(shí)不持異議。

申長(zhǎng)松、桓某公司、光明公司之間至今未對(duì)申長(zhǎng)松施工的工程進(jìn)行結(jié)算。

一審法院認(rèn)為，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)一是桓某公司是否具備本案訴訟主體資格，二是桓某公司主張的工程款、利息及優(yōu)先受償權(quán)是否應(yīng)當(dāng)支持。1.桓某公司并非該案的權(quán)利人，不具有本案原告主體資格。具體理由：首先，申長(zhǎng)松系案件實(shí)際施工人。各方對(duì)申長(zhǎng)松借用桓某公司資質(zhì)進(jìn)行施工的事實(shí)不持異議，且有最高人民法院（2017）最高法民終196號(hào)民事裁定書(shū)予以認(rèn)定，申長(zhǎng)松系案涉項(xiàng)目2014年11月24日之前的實(shí)際施工人。其次，申長(zhǎng)松不同意桓某公司主張相應(yīng)權(quán)利。一審?fù)徢埃觊L(zhǎng)松明確向一審法院表示不同意桓某公司代表其向光明公司主張權(quán)利，也不同意在本案主張權(quán)利，將另案起訴。一審?fù)徶校觊L(zhǎng)松再次闡明了前述觀點(diǎn)。再次，桓某公司不是本案適格原告?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！鼻笆鏊痉ń忉屢奄x予了實(shí)際施工人訴權(quán)，其可以向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利，也可以同時(shí)向發(fā)包人主張權(quán)利。此時(shí)，作為實(shí)際權(quán)利義務(wù)人的施工人申長(zhǎng)松，與作為形式上合同相對(duì)人的桓某公司，兩者的訴訟權(quán)利是沖突的。在此情形下，如果實(shí)際施工人同意出借資質(zhì)的施工企業(yè)代其主張權(quán)利的，施工企業(yè)可以依合同相對(duì)性被賦予訴訟權(quán)利。反之，實(shí)際施工人不同意出借資質(zhì)的施工企業(yè)代其主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人主張權(quán)利，此時(shí)施工企業(yè)就不是“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第一項(xiàng)的規(guī)定。2.上已述及，桓某公司不具有原告主體資格，申長(zhǎng)松也明確放棄在該案中主張其權(quán)利，一審法院對(duì)各當(dāng)事人之間的工程款等實(shí)體權(quán)利義務(wù)不予審查。綜上所述，桓某公司不具備原告訴訟主體資格，其起訴應(yīng)予駁回；光明公司撤回反訴符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條、第一百四十五條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二百零八條之規(guī)定，裁定：一、駁回桓某公司的起訴；二、同意光明公司撤回反訴。

本院審理查明，朱明全、萬(wàn)天國(guó)訴光明公司、桓某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，貴州省高級(jí)人民法院于2017年12月20日立案；申長(zhǎng)松訴光明公司、桓某公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，貴州省高級(jí)人民法院于2019年1月11日立案。兩案均在一審審理過(guò)程中。本院查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

綜上，桓某公司的上訴請(qǐng)求不能成立。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十一條，裁定如下：

本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng)　　葛洪濤

審判員　　黃　年

審判員　　王海峰

二〇一九年四月十七日

法官助理劉靜