（2019）最高法民終387號

上訴人（一審原告）：海天建設集團有限公司。住所地：浙江省東陽市江北街道甘溪東街**。

法定代表人：應培新，該公司董事長。

委托訴訟代理人：田陽，云南泓曠律師事務所律師。

委托訴訟代理人：程鈺婷，云南泓曠律師事務所律師。

上訴人（一審被告）：楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司。住所地：云南省楚某彝族自治州楚某市鹿城鎮(zhèn)團結(jié)路**北浦偉業(yè)廣場****。

法定代表人：胡志長，該公司董事長。

委托訴訟代理人：連勇，云南精益律師事務所律師。

委托訴訟代理人：魯成海，云南精益律師事務所律師。

上訴人海天建設集團有限公司（以下簡稱海天公司）與楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司（以下簡稱百川公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2017）云民初26號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭進行了審理。海天公司的委托訴訟代理人田陽、程鈺婷，百川公司的委托訴訟代理人連勇、魯成海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

海天公司上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判百川公司向海天公司賠償損失200萬元。事實及理由：雙方當事人已協(xié)議約定“由發(fā)包人一次性補償200萬元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費”，且海天公司起訴主張的百川公司賠償金額為暫計金額，一審法院在確認百川公司沒有依照約定支付工程款的情況下未按照協(xié)議約定判定百川公司向海天公司賠償損失200萬元錯誤。

百川公司辯稱，一審庭審中法官已經(jīng)反復向海天公司確認，海天公司確認僅主張100萬元。且百川公司同意支付該款項是有前提的，而事實上該前提并未成就。海天公司的上訴請求不應予以支持。

百川公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回海天公司的全部訴訟請求；一、二審訴訟費用及鑒定費用全部由百川公司承擔。事實和理由：一、一審法院認為應當適用2018年6月1日實施的《必須招投標的工程項目規(guī)定》，而未適用當時有效的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，認定雙方當事人于2013年簽訂的合同為無效合同，2012年簽訂的合同及補充協(xié)議為有效合同，系適用法律錯誤。招投標之前海天公司實施的工程是另案合同的范圍，與本案沒有關系。本案中招投標合法有效，按照相關司法解釋的規(guī)定，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。按照雙方當事人2013年合同所作出的工程鑒定價款，百川公司已經(jīng)超額支付工程款。二、鑒定意見中基礎降排水費用、基坑支付工程費用、土方工程部分存在重復計算。一審法院將鑒定意見中沒有證據(jù)證實已經(jīng)確實發(fā)生的推斷性意見涉及的款項也全部計算入工程款錯誤。三、《補充協(xié)議》是對2012年合同的補充約定，亦為無效合同。海天公司在案涉工程中并沒有全額墊資至主體結(jié)構(gòu)三層完工，且沒有提供任何優(yōu)化方案，協(xié)議中約定百川公司補償1200萬元的前提條件沒有達到。百川公司沒有拖欠工程款，不應當支付補償款及違約金。四、海天公司就案涉工程不享有優(yōu)先受償權(quán)。

海天公司辯稱：2012年合同是雙方基于真實意思表示簽訂的，并得到實際履行。雙方已簽訂《補充協(xié)議》確定2013年合同的備案性質(zhì)。本案中的招投標是違法的。一審法院認定事實清楚，適用法律正確。即便兩份合同均無效，也應當據(jù)實結(jié)算。

海天公司一審訴訟請求：一、判令百川公司支付工程款94162062.08元（包括工程款82162062.08元和工程補償款1200萬元），并請求確認海天公司對案涉工程的折價款（拍賣款）享有優(yōu)先受償；二、判令百川公司賠償經(jīng)濟損失（暫計）100萬元（從應當支付之日起算，主張到判決之日）；三、判令百川公司支付違約金100萬元（從應當支付之日起算，主張到判決之日）；四、本案訴訟費、保全費由百川公司承擔。

一審法院認定事實：2012年（具體日期不明），雙方當事人簽訂《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》，約定百川公司將其開發(fā)的楚某北浦偉業(yè)廣場建設工程發(fā)包給海天公司施工建設，工程總建筑面積為24.5萬平方米的土建、安裝及裝飾全部工程，包括設計范圍內(nèi)的基坑支護、土方挖運、樁基礎、機構(gòu)基礎、地、地下室及主體結(jié)構(gòu)面工程、裝飾裝修、樓地面工程、鋁合金門窗幕墻工程、防水工程、水電安裝工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、智能化弱電工程、市政景觀工程。合同工期為發(fā)包人和監(jiān)理單位發(fā)出的開工令之日起730個日歷天，合同價款暫定為45000萬元。合同還約定了結(jié)算方式、結(jié)算依據(jù)及工程款支付方式等權(quán)利義務。

2012年（日期不明），雙方當事人簽訂《補充協(xié)議（一）》，約定“市政景觀分項工程由發(fā)包人另行分包；合同工期從結(jié)構(gòu)基礎至工程竣工驗收完施工總?cè)掌跒?60日歷天；竣工結(jié)算時間以協(xié)議書第十一條第2款為準；防水工程留1%保修金，保修期五年，其他工程留2%保修金，保修期為二年”。2012年9月22日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議》，約定“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場建設工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財務費用和通過承包人對本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟效益發(fā)包人與承包人約定為6：4分配），發(fā)包人自愿補貼承包人1200萬元。此費用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”。

上述合同及補充協(xié)議簽訂后，百川公司委托的監(jiān)理單位于2013年4月12日向海天公司發(fā)出《開工令》，通知海天公司進場施工，海天公司遂進場組織施工。2013年5月17日，雙方當事人簽訂《關于楚某北浦偉業(yè)廣場“基坑支護”工程結(jié)算依據(jù)確認書》，對海天公司所完成的基坑支護工程的內(nèi)容進行了確認。

2013年5月28日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議》，就基礎工程中“抗浮錨桿”項目施工事宜達成協(xié)議。2013年8月23日，百川公司向海天公司發(fā)出《中標通知書》。同日，雙方當事人簽訂《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同》，約定百川公司將其開發(fā)的楚某北浦偉業(yè)廣場建設工程發(fā)包給海天公司施工建設，工程建筑面積約230548.24平方米，承包方式為包工包料，合同工期為660日歷天，開工時間2013年9月1日，竣工時間2015年6月30日，合同價款182869420.56元。同日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議》，約定“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同僅作為備案專用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補充協(xié)議為準”。2013年9月22日，雙方以2013年8月23日簽訂的《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同》在相關招標投標管理機構(gòu)備案登記。

2014年7月12日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議（二）》，就之前形成的總包合同及補充協(xié)議中的有關細節(jié)作出補充約定，其中第7條約定“由發(fā)包人一次性補償200萬元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費，包括2014年7月9日海天集團提交的報告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時按月足額支付工程款”。

上述合同及補充協(xié)議簽訂后，海天公司對合同中約定的承包范圍組織施工建設。自2014年8月至2015年9月，海天公司逐月向涉案工程的監(jiān)理方云南青山建設監(jiān)理咨詢有限責任公司報送進度預算書、建安工程進度核定簽署表、進度審批表。2016年9月1日，海天公司施工完成的涉案工程經(jīng)勘察、設計、施工、監(jiān)理、建設單位共同組織竣工驗收，并進行了建設工程竣工驗收備案，備案表中載明“開工日期2013年4月12日，竣工驗收日期2016年9月1日”。

此后，海天公司多次向百川公司發(fā)出函件要求支付尚欠工程款，未果，遂提起本案訴訟。庭審中，雙方當事人一致認可百川公司已經(jīng)向海天公司支付工程款346532715.93元。

經(jīng)雙方當事人共同申請，一審法院于2017年7月28日就涉案工程造價委托昆明官審工程造價咨詢事務所有限公司進行司法鑒定,該公司于2018年8月30日作出《楚某北浦偉業(yè)廣場項目中海天建設集團有限公司完成工程工程造價鑒定意見書》。經(jīng)一審法院組織雙方當事人于2018年9月27日質(zhì)證后，該公司于2018年10月11日作出《楚某北浦偉業(yè)廣場項目中海天建設集團有限公司完成工程工程造價鑒定意見書補正》，修改后鑒定意見為：按備案合同工程造價鑒定金額為289868047.67元（其中推斷性意見為1970390.95元），按實際履行合同工程造價鑒定金額為345198790.2元（其中推斷性意見為4545582.13元）。2018年10月30日，該公司向一審法院出具《情況說明》，載明“因軟件操作原因，漏記植筋部分工程費用”，調(diào)整結(jié)果為：按備案合同造價鑒定意見匯總數(shù)291303143.3元，按實際履行合同造價鑒定意見匯總數(shù)346633885.8元。

一審法院認為，綜合雙方當事人的訴辯主張，本案爭議焦點為：一、應當以哪份合同作為海天公司已完成工程價款的結(jié)算依據(jù)；二、海天公司已完成的工程造價是多少，工程款支付的條件是否成就，尚欠工程款是多少；三、百川公司是否存在違約行為，海天公司主張的工程補償款1200萬元、經(jīng)濟損失100萬元、違約金100萬元是否有事實和法律依據(jù)；四、海天公司主張的建設工程優(yōu)先受償權(quán)能否成立。

一、關于涉案工程價款結(jié)算的合同依據(jù)問題

海天公司認為，雙方于2013年8月23日簽訂的合同僅為備案登記之用，工程結(jié)算的合同依據(jù)應當是雙方實際履行的2012年合同及補充協(xié)議。

百川公司認為，應當以經(jīng)過招投標備案的雙方于2013年8月23日簽訂的合同作為工程價款結(jié)算的合同依據(jù)。

一審法院認為，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）第四十三條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！北景钢?，雙方當事人經(jīng)過招投標于2013年8月23日簽訂《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同》，在此之前，雙方于2012年簽訂了標前合同《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》，海天公司并于招投標之前的2013年4月12日進場施工，于2013年5月17日完成了基坑支護工程的施工。雙方當事人在正式招投標之前就工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并簽訂了標前合同，且有標前合同履行行為，上述標前行為違反了《招投標法》的強制性規(guī)定，海天公司的中標行為無效，雙方當事人據(jù)此簽訂的2013年8月23日《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同》為無效合同。

另外，《必須招標的工程項目規(guī)定》雖系自2018年6月1日起實施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當事人的真實意思，且并無證據(jù)證明適用的結(jié)果將損害公共利益和公共安全。涉案項目屬于商業(yè)性項目，《必須招標的工程項目規(guī)定》并未將此類項目列為必須進行招標的項目，且行政主管部門對《必須招標的工程項目規(guī)定》第四條項下必須進行招標的項目所確立的原則是“確有必要，嚴格限定”。因此，雙方當事人于2012年簽訂的《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》為雙方真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，為有效合同。同時，雙方當事人在2013年8月23日《補充協(xié)議》中約定“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同僅作為備案專用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補充協(xié)議為準”。此約定為雙方針對結(jié)算依據(jù)的真實意思表示，故應當以2012年的《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》作為涉案工程價款結(jié)算的依據(jù)。

二、關于工程造價及工程款的問題

海天公司認為，應當按照最終鑒定意見書中的實際履行合同造價346633885.8元確定工程價款，鑒定意見中的所有推斷性意見都應該計入工程價款，另有鑒定意見中漏計、未計的項目也應計入工程造價，扣減已付工程款后即為百川公司尚欠海天公司的工程款。

百川公司認為，應當按照最終鑒定意見書中的備案合同造價291303143.3元確定工程價款，鑒定意見中有部分工程造價沒有按照合同約定下浮2.6%，推斷性意見因海天公司證據(jù)不足，不應計入工程造價；同時，因工程尚未進行結(jié)算，百川公司不應支付工程款。

一審法院認為，首先，關于工程價款的問題，如前分析，涉案工程造價應當按照雙方實際履行的合同進行結(jié)算，經(jīng)過雙方當事人多次質(zhì)證，鑒定部門進行鑒定、補正和情況說明后，按照雙方實際履行合同的造價鑒定意見為346633885.8元。針對雙方當事人對該鑒定意見的異議，一審法院評判如下：1.關于百川公司提出的造價應當下浮2.6%的問題，一審法院認為，根據(jù)2012年簽訂的《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》第十條第7款的約定，涉案工程的結(jié)算價應當按照工程造價下浮2.6%的原則進行確認。鑒定部門作出的工程造價鑒定意見346633885.8元中，除“抗拔樁租賃費”和“基坑支護”外，其余工程項目的結(jié)算價均按照上述約定在工程造價的基礎上下浮了2.6%。而“抗拔樁租賃費”系雙方當事人在2014年7月12日的《補充協(xié)議（二）》第4條中約定了“每天8元，用量1544噸”的包干價，且百川公司自行計算并報送給鑒定部門的結(jié)算價款中，該部分工程價款也未進行下浮，故鑒定部門對“抗拔樁租賃費”按照雙方補充協(xié)議的約定確定鑒定意見，符合雙方當事人的意思表示，一審法院予以采信；“基坑支護”的工程量系雙方當事人在2013年5月17日的《關于楚某北浦偉業(yè)廣場“基坑支護”工程結(jié)算依據(jù)確認書》中進行了工程量確認，在該份確認書中并未提及結(jié)算價需下浮2.6%，且百川公司自行計算并報送給鑒定部門的結(jié)算價款中，該部分工程價款也未進行下浮，故鑒定部門對“基坑支護”造價按照雙方簽訂的確認書確定鑒定意見，符合雙方當事人的意思表示，一審法院予以采信。2.關于鑒定意見中的推斷性意見，一審法院認為，經(jīng)過雙方當事人于2018年9月28日對鑒定意見的質(zhì)證，原鑒定意見的推斷性意見中的“管線交叉部位加筋”屬于隱蔽工程，百川公司雖抗辯海天公司未能提供簽證，但因施工設計圖紙上有管線交叉部位加筋項目的施工內(nèi)容，故一審法院將該部分工程作為確定性意見予以確認，鑒定人按照此意見，將造價鑒定意見中的推斷性意見調(diào)整為4545582.13元。推斷性意見4545582.13元中的馬凳筋、地、地下室降排水費用方工程費用、地、地下室安裝基礎接地費用海天公司在質(zhì)證程序中補充提交021號工程簽證單、2013年5月20日工作聯(lián)系單、土方開挖報驗申請表、C1-9施工進度計劃報審表予以證明，鑒定人亦認為上述工程內(nèi)容為施工過程中必須產(chǎn)生的工程項目，故一審法院對上述工程項目的推斷性意見予以采信；推斷性意見4545582.13元中的消防通風工程遺留洞口修補費用因有工程簽證，雖然現(xiàn)場有部分處于未完工狀態(tài)，但在雙方和鑒定人均不能確認未完工比例，且在百川公司簽證確認海天公司已施工完畢此類工程的情況下，應作出不利于百川公司的判斷，一審法院據(jù)此采信該部分推斷性意見。3.關于雙方當事人針對鑒定意見的各項異議，經(jīng)鑒定人多次書面和當庭回復，一審法院認為鑒定人的回復符合雙方約定和客觀實際，一審法院予以采信。綜上，一審法院依據(jù)鑒定部門按照雙方實際履行合同作出的造價鑒定意見，確認涉案工程的造價為346633885.8元。

其次，關于應否支付工程款的問題，一審法院認為，雙方當事人于2012年簽訂的《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》第十一條約定：“經(jīng)造價審核部門審核、出具經(jīng)雙方簽認的竣工結(jié)算報告后15天內(nèi)發(fā)包人向承包人支付至合同總價款97%，工程結(jié)算總價款的3%留作工程質(zhì)量保修金，3%的工程質(zhì)量保修金、在工程竣工驗收合格后二年付清。”涉案工程于2016年9月1日完成竣工驗收，工程價款在本案審理中通過司法鑒定予以明確，且雙方約定的工程質(zhì)保期已經(jīng)屆滿，海天公司有權(quán)就其所施工工程主張工程價款，百川公司關于工程款支付條件尚未具備的抗辯理由不能成立。

最后，關于尚欠工程款金額的問題，依據(jù)鑒定部門按照雙方實際履行合同作出的造價鑒定意見，一審法院確認涉案工程價款為346633885.8元，扣減雙方無爭議的已付工程款346532715.93元，百川公司尚欠海天公司工程款101169.87元。海天公司主張的尚欠工程款部分成立，百川公司認為已經(jīng)超付工程款的主張不能成立。

三、關于補償款、經(jīng)濟損失和違約金的問題

海天公司認為，百川公司存在違約行為，應當向其支付補償款1200萬元、經(jīng)濟損失100萬元（主張到判決之日）、違約金100萬元（主張到判決之日）。

百川公司認為，百川公司并不存在任何違約行為，補償款支付的條件也不具備，海天公司主張的補償款、經(jīng)濟損失和違約金均不能成立。

一審法院認為，首先，2012年9月22日《補充協(xié)議》約定“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場建設工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財務費用和通過承包人對本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟效益發(fā)包人與承包人約定為6:4分配），發(fā)包人自愿補貼承包人1200萬元。此費用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”。雙方當事人就1200萬元補貼的意思表示真實，且按照“此費用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”的約定，支付條件已經(jīng)成就。海天公司據(jù)此主張補償款1200萬元，有事實和法律依據(jù)，一審法院予以支持。百川公司認為此約定為附條件的約定，并認為“節(jié)約建設成本”的條件沒有成就，其不應當支付該補貼費用的抗辯理由不能成立。

其次，2014年7月12日《補充協(xié)議（二）》第7條約定“由發(fā)包人一次性補償200萬元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費，包括2014年7月9日海天集團提交的報告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時按月足額支付工程款”。雙方就百川公司在2014年7月9日前未按時支付工程款及百川公司須為此支付200萬元補償金給海天公司的意思表示真實，海天公司據(jù)此主張損失100萬元，有事實和法律依據(jù)，一審法院予以支持。但雙方并未就2014年7月9日之后的違約事實進行過確認，也未就相應違約責任達成一致意思表示，海天公司要求違約金從應當支付之日起計算到判決之日的主張，不能成立，一審法院不予支持。百川公司提出海天公司未按照合同約定交付竣工圖和備案資料，其不應承擔損失的抗辯理由，因百川公司所提及的是對方的違約情形，在其未在本案中要求海天公司承擔違約責任的情況下，一審法院不予審理和評判，且不能成為其自行確認的違約責任的抗辯理由。

最后，關于違約金100萬元的問題，一審法院認為，2012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》專用條款第六條約定“已完工程量及工程進度的確認：承包人向工程師提交已完成工程量的時間：承包人每月25日前提交當月完成工程量形象進度報表，報送監(jiān)理人及發(fā)包人審核。雙方對于工程量確認時間的約定為10天”。海天公司所提交的證據(jù)僅能證明其向監(jiān)理方報送過進度報表，但不能證明其向發(fā)包人百川公司報送過進度報表，百川公司認為其未收到進度報表的抗辯成立，且在海天公司報送的時間不能完全符合上述合同約定的情況下，海天公司認為百川公司存在違約行為，并據(jù)此按照協(xié)議書第十一條進行估算和主張的違約金缺乏事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

四、關于優(yōu)先受償權(quán)的問題

一審法院認為，首先，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條規(guī)定：“建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！鄙姘腹こ逃?016年9月1日竣工驗收，應從此時起算優(yōu)先受償權(quán)的期限，雙方當事人對此起算時間點亦予以認可。從2016年9月1日至海天公司提起本案訴訟2017年2月27日時，尚未超過法定六個月除斥期間，故海天公司享有優(yōu)先受償權(quán)。

其次，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！北景钢校俅ü旧星泛Ｌ旃镜墓こ炭顬?01169.87元，海天公司就此部分尚欠工程款依法享有優(yōu)先受償權(quán)，一審法院予以支持。海天公司認為1200萬元補償款也應納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍，但該補償款系基于雙方針對合同履行過程當中的獎勵和補貼意思表示而產(chǎn)生的款項，不屬于工程款范圍，依法亦不屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍，一審法院不予支持。

綜上所述，海天公司的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國招投標法》第四十三條、第五十五條，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司支付尚欠工程款101169.87元；二、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司支付補償款1200萬元；三、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司賠償損失100萬元；四、海天公司在工程欠款101169.87元范圍內(nèi)就其所施工工程的折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回海天公司的其他訴訟請求。案件受理費522610元，由海天公司負擔449444元，由百川公司負擔73166元;鑒定費2060000元，由海天公司負擔1030000元，由百川公司負擔1030000元。

二審中,百川公司提交了以下證據(jù)材料：1.情況說明，用以證明百川公司對2013年施工合同專用條款第26條第1項的理解；2.混凝土抗壓強度實驗報告6份，用以證明1-6號樓三層的最后一次取樣時間；3.應支付工程款明細，用以證明百川公司應當于2014年10月2日以后15日內(nèi)支付90079940元；4.混凝土取樣時間表、實際支付工程款明細表，用以證明海天公司不存在墊付工程款的事實。本院組織雙方當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。海天公司質(zhì)證認為，以上證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)，不能作為本案證據(jù)使用，且證據(jù)2系主體結(jié)構(gòu)快封頂及封頂后低樓層局部二次結(jié)構(gòu)（及局部圖紙變更）商砼澆筑的混凝土抗壓強度試驗報告;證據(jù)3、4付款明細表系單方制作，其中部分付款時間與客觀實際不符。本院認為證據(jù)1、3、4均為百川公司單方制作，海天公司對其真實性不予認可，本院不予采信。證據(jù)2與一審鑒定材料中的混凝土抗壓強度試驗報告、見證記錄所反映的工程進度相矛盾，不能單獨證明工程的施工進度，本院亦不予采信。

雙方當事人對一審查明的事實無異議，本院經(jīng)審理予以確認。

本院認為，根據(jù)雙方當事人的上訴請求和訴辯意見，本案二審爭議焦點是：一、案涉合同的效力及工程價款的結(jié)算依據(jù)；二、一審對案涉工程價款的認定是否正確；三、百川公司應否支付海天公司工程補償款1200萬元，賠償損失200萬元；四、海天公司就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)本案審理查明的事實和相關法律規(guī)定，分析評判如下：

一、關于案涉合同效力及工程價款結(jié)算依據(jù)的問題

首先，雙方在2012年已簽訂《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》并實際履行的情況下，又于2013年經(jīng)招投標程序后簽訂一份落款為2013年8月23日的《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑建設工程施工合同》，根據(jù)《招投標法》第四十三條、第五十三條的規(guī)定，該中標應歸于無效，一審判決據(jù)此認定2013年《楚某北浦偉業(yè)廣場建筑建設工程施工合同》無效有事實和法律依據(jù)。百川公司雖稱海天公司在中標前實施的工程不在本案合同范圍中，但并未提供證據(jù)證明，本院對其抗辯理由不予支持。其次，《招投標法》第三條第一款規(guī)定，對于大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標。由國家發(fā)展和改革委員會制定，且經(jīng)國務院批準的《必須招標的工程項目規(guī)定》第四條規(guī)定，對于大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，如果不涉及國有資金、國家融資，不涉及國際組織或者外國政府貸款、援助資金，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照“確有必要、嚴格限定”的原則制訂，報國務院批準。雖然《必須招標的工程項目規(guī)定》系自2018年6月1日起實施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當事人的真實意思，且并無證據(jù)證明適用該規(guī)定的結(jié)果將損害公共利益和公眾安全。本案中，案涉工程系商業(yè)性項目，《必須招標的工程項目規(guī)定》并未將此類項目確定為必須進行招標的項目。因此，一審法院認定2012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》合法有效并無不當。再次，雙方當事人于2013年8月23日簽訂的《補充協(xié)議》中約定：“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場建筑工程施工合同僅作為備案專用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補充協(xié)議為準?！币?012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》作為涉案工程價款結(jié)算的依據(jù)，更為體現(xiàn)司法對雙方當事人真實意思表示的尊重。綜上，一審判決關于案涉工程價款結(jié)算依據(jù)的認定并無不當，本院予以維持。

二、關于一審對案涉工程價款認定是否正確的問題

在本案一審審理過程中，經(jīng)過雙方當事人多次質(zhì)證，昆明官審工程造價咨詢事務所有限公司進行鑒定、補正和說明后，該公司依照2012年雙方簽訂的《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》鑒定案涉工程造價為346633885.8元。該鑒定意見中的推斷性意見有施工設計圖紙、工程簽證單、工作聯(lián)系單、土方開挖報驗申請表、施工進度報審表等證據(jù)予以支持，一審法院對此予以采信并無不當。百川公司雖上訴主張鑒定意見中基礎降排水費用、基坑支付工程費用、土方工程部分等存在問題，但并未提交確實充分的證據(jù)予以推翻，本院對其上訴主張不予支持。

三、關于百川公司應否支付海天公司工程補償款1200萬元、賠償損失200萬元的問題

雙方當事人于2012年9月22日簽訂的《補充協(xié)議》約定：“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場建設工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財務費用和通過承包人對本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟效益發(fā)包人與承包人約定為6:4分配），發(fā)包人自愿補貼承包人1200萬元。此費用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清。”因2012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》合法有效，百川公司關于2012年9月22日《補充協(xié)議》因2012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》無效而無效的上訴主張，不能成立。鑒于海天公司對案涉工程進行了巨額墊資，且案涉工程款346633885.8元相對于2012年《建設工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場建設工程）》約定的暫定價款45000萬元，節(jié)約的建設成本確實較大，一審法院判決百川公司應當支付海天公司工程補償款1200萬元，并無不當。

2014年7月12日《補充協(xié)議（二）》第7條約定，“由發(fā)包人一次性補償200萬元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費，包括2014年7月9日海天集團提交的報告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時按月足額支付工程款”。海天公司據(jù)此在一審中主張損失補償100萬元，有合同依據(jù)。海天公司關于補償款應為200萬元的上訴請求，超出了其一審訴請，本院不予支持。

四、關于海天公司就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)問題

百川公司尚欠海天公司的工程款為101169.87元，一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條判決海天公司就此部分尚欠工程款享有優(yōu)先受償權(quán)并無不當。百川公司關于海天公司不應享有建設工程欠款優(yōu)先受償權(quán)的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，百川公司與海天公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費123207.02元，由海天建設集團有限公司負擔22800元，楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司負擔100407.02元。

本判決為終審判決。

審判長　黃　年

審判員　王海峰

審判員　葛洪濤

二〇一九年五月三十日

法官助理馬玲

書記員廖燕