（2019）最高法民終387號(hào)

上訴人（一審原告）：海天建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江省東陽(yáng)市江北街道甘溪東街**。

法定代表人：應(yīng)培新，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：田陽(yáng)，云南泓曠律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：程鈺婷，云南泓曠律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告）：楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司。住所地：云南省楚某彝族自治州楚某市鹿城鎮(zhèn)團(tuán)結(jié)路**北浦偉業(yè)廣場(chǎng)****。

法定代表人：胡志長(zhǎng)，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：連勇，云南精益律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：魯成海，云南精益律師事務(wù)所律師。

上訴人海天建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)海天公司）與楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)百川公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服云南省高級(jí)人民法院（2017）云民初26號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。海天公司的委托訴訟代理人田陽(yáng)、程鈺婷，百川公司的委托訴訟代理人連勇、魯成海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

海天公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決第三項(xiàng)，改判百川公司向海天公司賠償損失200萬(wàn)元。事實(shí)及理由：雙方當(dāng)事人已協(xié)議約定“由發(fā)包人一次性補(bǔ)償200萬(wàn)元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費(fèi)”，且海天公司起訴主張的百川公司賠償金額為暫計(jì)金額，一審法院在確認(rèn)百川公司沒(méi)有依照約定支付工程款的情況下未按照協(xié)議約定判定百川公司向海天公司賠償損失200萬(wàn)元錯(cuò)誤。

百川公司辯稱(chēng)，一審?fù)徶蟹ü僖呀?jīng)反復(fù)向海天公司確認(rèn)，海天公司確認(rèn)僅主張100萬(wàn)元。且百川公司同意支付該款項(xiàng)是有前提的，而事實(shí)上該前提并未成就。海天公司的上訴請(qǐng)求不應(yīng)予以支持。

百川公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回海天公司的全部訴訟請(qǐng)求；一、二審訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)用全部由百川公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用2018年6月1日實(shí)施的《必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，而未適用當(dāng)時(shí)有效的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，認(rèn)定雙方當(dāng)事人于2013年簽訂的合同為無(wú)效合同，2012年簽訂的合同及補(bǔ)充協(xié)議為有效合同，系適用法律錯(cuò)誤。招投標(biāo)之前海天公司實(shí)施的工程是另案合同的范圍，與本案沒(méi)有關(guān)系。本案中招投標(biāo)合法有效，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。按照雙方當(dāng)事人2013年合同所作出的工程鑒定價(jià)款，百川公司已經(jīng)超額支付工程款。二、鑒定意見(jiàn)中基礎(chǔ)降排水費(fèi)用、基坑支付工程費(fèi)用、土方工程部分存在重復(fù)計(jì)算。一審法院將鑒定意見(jiàn)中沒(méi)有證據(jù)證實(shí)已經(jīng)確實(shí)發(fā)生的推斷性意見(jiàn)涉及的款項(xiàng)也全部計(jì)算入工程款錯(cuò)誤。三、《補(bǔ)充協(xié)議》是對(duì)2012年合同的補(bǔ)充約定，亦為無(wú)效合同。海天公司在案涉工程中并沒(méi)有全額墊資至主體結(jié)構(gòu)三層完工，且沒(méi)有提供任何優(yōu)化方案，協(xié)議中約定百川公司補(bǔ)償1200萬(wàn)元的前提條件沒(méi)有達(dá)到。百川公司沒(méi)有拖欠工程款，不應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償款及違約金。四、海天公司就案涉工程不享有優(yōu)先受償權(quán)。

海天公司辯稱(chēng)：2012年合同是雙方基于真實(shí)意思表示簽訂的，并得到實(shí)際履行。雙方已簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》確定2013年合同的備案性質(zhì)。本案中的招投標(biāo)是違法的。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。即便兩份合同均無(wú)效，也應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算。

海天公司一審訴訟請(qǐng)求：一、判令百川公司支付工程款94162062.08元（包括工程款82162062.08元和工程補(bǔ)償款1200萬(wàn)元），并請(qǐng)求確認(rèn)海天公司對(duì)案涉工程的折價(jià)款（拍賣(mài)款）享有優(yōu)先受償；二、判令百川公司賠償經(jīng)濟(jì)損失（暫計(jì)）100萬(wàn)元（從應(yīng)當(dāng)支付之日起算，主張到判決之日）；三、判令百川公司支付違約金100萬(wàn)元（從應(yīng)當(dāng)支付之日起算，主張到判決之日）；四、本案訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由百川公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年（具體日期不明），雙方當(dāng)事人簽訂《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》，約定百川公司將其開(kāi)發(fā)的楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程發(fā)包給海天公司施工建設(shè)，工程總建筑面積為24.5萬(wàn)平方米的土建、安裝及裝飾全部工程，包括設(shè)計(jì)范圍內(nèi)的基坑支護(hù)、土方挖運(yùn)、樁基礎(chǔ)、機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)、地、地下室及主體結(jié)構(gòu)面工程、裝飾裝修、樓地面工程、鋁合金門(mén)窗幕墻工程、防水工程、水電安裝工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、智能化弱電工程、市政景觀工程。合同工期為發(fā)包人和監(jiān)理單位發(fā)出的開(kāi)工令之日起730個(gè)日歷天，合同價(jià)款暫定為45000萬(wàn)元。合同還約定了結(jié)算方式、結(jié)算依據(jù)及工程款支付方式等權(quán)利義務(wù)。

2012年（日期不明），雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議（一）》，約定“市政景觀分項(xiàng)工程由發(fā)包人另行分包；合同工期從結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)至工程竣工驗(yàn)收完施工總?cè)掌跒?60日歷天；竣工結(jié)算時(shí)間以協(xié)議書(shū)第十一條第2款為準(zhǔn)；防水工程留1%保修金，保修期五年，其他工程留2%保修金，保修期為二年”。2012年9月22日，雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財(cái)務(wù)費(fèi)用和通過(guò)承包人對(duì)本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設(shè)成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益發(fā)包人與承包人約定為6：4分配），發(fā)包人自愿補(bǔ)貼承包人1200萬(wàn)元。此費(fèi)用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”。

上述合同及補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，百川公司委托的監(jiān)理單位于2013年4月12日向海天公司發(fā)出《開(kāi)工令》，通知海天公司進(jìn)場(chǎng)施工，海天公司遂進(jìn)場(chǎng)組織施工。2013年5月17日，雙方當(dāng)事人簽訂《關(guān)于楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)“基坑支護(hù)”工程結(jié)算依據(jù)確認(rèn)書(shū)》，對(duì)海天公司所完成的基坑支護(hù)工程的內(nèi)容進(jìn)行了確認(rèn)。

2013年5月28日，雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，就基礎(chǔ)工程中“抗浮錨桿”項(xiàng)目施工事宜達(dá)成協(xié)議。2013年8月23日，百川公司向海天公司發(fā)出《中標(biāo)通知書(shū)》。同日，雙方當(dāng)事人簽訂《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同》，約定百川公司將其開(kāi)發(fā)的楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程發(fā)包給海天公司施工建設(shè)，工程建筑面積約230548.24平方米，承包方式為包工包料，合同工期為660日歷天，開(kāi)工時(shí)間2013年9月1日，竣工時(shí)間2015年6月30日，合同價(jià)款182869420.56元。同日，雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同僅作為備案專(zhuān)用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項(xiàng)目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)”。2013年9月22日，雙方以2013年8月23日簽訂的《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同》在相關(guān)招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)構(gòu)備案登記。

2014年7月12日，雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議（二）》，就之前形成的總包合同及補(bǔ)充協(xié)議中的有關(guān)細(xì)節(jié)作出補(bǔ)充約定，其中第7條約定“由發(fā)包人一次性補(bǔ)償200萬(wàn)元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費(fèi)，包括2014年7月9日海天集團(tuán)提交的報(bào)告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時(shí)按月足額支付工程款”。

上述合同及補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，海天公司對(duì)合同中約定的承包范圍組織施工建設(shè)。自2014年8月至2015年9月，海天公司逐月向涉案工程的監(jiān)理方云南青山建設(shè)監(jiān)理咨詢(xún)有限責(zé)任公司報(bào)送進(jìn)度預(yù)算書(shū)、建安工程進(jìn)度核定簽署表、進(jìn)度審批表。2016年9月1日，海天公司施工完成的涉案工程經(jīng)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、建設(shè)單位共同組織竣工驗(yàn)收，并進(jìn)行了建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案，備案表中載明“開(kāi)工日期2013年4月12日，竣工驗(yàn)收日期2016年9月1日”。

此后，海天公司多次向百川公司發(fā)出函件要求支付尚欠工程款，未果，遂提起本案訴訟。庭審中，雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可百川公司已經(jīng)向海天公司支付工程款346532715.93元。

經(jīng)雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)，一審法院于2017年7月28日就涉案工程造價(jià)委托昆明官審工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)所有限公司進(jìn)行司法鑒定,該公司于2018年8月30日作出《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目中海天建設(shè)集團(tuán)有限公司完成工程工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》。經(jīng)一審法院組織雙方當(dāng)事人于2018年9月27日質(zhì)證后，該公司于2018年10月11日作出《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目中海天建設(shè)集團(tuán)有限公司完成工程工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)補(bǔ)正》，修改后鑒定意見(jiàn)為：按備案合同工程造價(jià)鑒定金額為289868047.67元（其中推斷性意見(jiàn)為1970390.95元），按實(shí)際履行合同工程造價(jià)鑒定金額為345198790.2元（其中推斷性意見(jiàn)為4545582.13元）。2018年10月30日，該公司向一審法院出具《情況說(shuō)明》，載明“因軟件操作原因，漏記植筋部分工程費(fèi)用”，調(diào)整結(jié)果為：按備案合同造價(jià)鑒定意見(jiàn)匯總數(shù)291303143.3元，按實(shí)際履行合同造價(jià)鑒定意見(jiàn)匯總數(shù)346633885.8元。

一審法院認(rèn)為，綜合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、應(yīng)當(dāng)以哪份合同作為海天公司已完成工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；二、海天公司已完成的工程造價(jià)是多少，工程款支付的條件是否成就，尚欠工程款是多少；三、百川公司是否存在違約行為，海天公司主張的工程補(bǔ)償款1200萬(wàn)元、經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元、違約金100萬(wàn)元是否有事實(shí)和法律依據(jù)；四、海天公司主張的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)能否成立。

一、關(guān)于涉案工程價(jià)款結(jié)算的合同依據(jù)問(wèn)題

海天公司認(rèn)為，雙方于2013年8月23日簽訂的合同僅為備案登記之用，工程結(jié)算的合同依據(jù)應(yīng)當(dāng)是雙方實(shí)際履行的2012年合同及補(bǔ)充協(xié)議。

百川公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過(guò)招投標(biāo)備案的雙方于2013年8月23日簽訂的合同作為工程價(jià)款結(jié)算的合同依據(jù)。

一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《招投標(biāo)法》）第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的?！北景钢?，雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)招投標(biāo)于2013年8月23日簽訂《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同》，在此之前，雙方于2012年簽訂了標(biāo)前合同《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》，海天公司并于招投標(biāo)之前的2013年4月12日進(jìn)場(chǎng)施工，于2013年5月17日完成了基坑支護(hù)工程的施工。雙方當(dāng)事人在正式招投標(biāo)之前就工程施工合同的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同，且有標(biāo)前合同履行行為，上述標(biāo)前行為違反了《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，海天公司的中標(biāo)行為無(wú)效，雙方當(dāng)事人據(jù)此簽訂的2013年8月23日《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同》為無(wú)效合同。

另外，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》雖系自2018年6月1日起實(shí)施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思，且并無(wú)證據(jù)證明適用的結(jié)果將損害公共利益和公共安全。涉案項(xiàng)目屬于商業(yè)性項(xiàng)目，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》并未將此類(lèi)項(xiàng)目列為必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，且行政主管部門(mén)對(duì)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條項(xiàng)下必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目所確立的原則是“確有必要，嚴(yán)格限定”。因此，雙方當(dāng)事人于2012年簽訂的《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》為雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。同時(shí)，雙方當(dāng)事人在2013年8月23日《補(bǔ)充協(xié)議》中約定“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同僅作為備案專(zhuān)用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項(xiàng)目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)”。此約定為雙方針對(duì)結(jié)算依據(jù)的真實(shí)意思表示，故應(yīng)當(dāng)以2012年的《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》作為涉案工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。

二、關(guān)于工程造價(jià)及工程款的問(wèn)題

海天公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照最終鑒定意見(jiàn)書(shū)中的實(shí)際履行合同造價(jià)346633885.8元確定工程價(jià)款，鑒定意見(jiàn)中的所有推斷性意見(jiàn)都應(yīng)該計(jì)入工程價(jià)款，另有鑒定意見(jiàn)中漏計(jì)、未計(jì)的項(xiàng)目也應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)，扣減已付工程款后即為百川公司尚欠海天公司的工程款。

百川公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照最終鑒定意見(jiàn)書(shū)中的備案合同造價(jià)291303143.3元確定工程價(jià)款，鑒定意見(jiàn)中有部分工程造價(jià)沒(méi)有按照合同約定下浮2.6%，推斷性意見(jiàn)因海天公司證據(jù)不足，不應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)；同時(shí)，因工程尚未進(jìn)行結(jié)算，百川公司不應(yīng)支付工程款。

一審法院認(rèn)為，首先，關(guān)于工程價(jià)款的問(wèn)題，如前分析，涉案工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照雙方實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人多次質(zhì)證，鑒定部門(mén)進(jìn)行鑒定、補(bǔ)正和情況說(shuō)明后，按照雙方實(shí)際履行合同的造價(jià)鑒定意見(jiàn)為346633885.8元。針對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)該鑒定意見(jiàn)的異議，一審法院評(píng)判如下：1.關(guān)于百川公司提出的造價(jià)應(yīng)當(dāng)下浮2.6%的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，根據(jù)2012年簽訂的《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》第十條第7款的約定，涉案工程的結(jié)算價(jià)應(yīng)當(dāng)按照工程造價(jià)下浮2.6%的原則進(jìn)行確認(rèn)。鑒定部門(mén)作出的工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)346633885.8元中，除“抗拔樁租賃費(fèi)”和“基坑支護(hù)”外，其余工程項(xiàng)目的結(jié)算價(jià)均按照上述約定在工程造價(jià)的基礎(chǔ)上下浮了2.6%。而“抗拔樁租賃費(fèi)”系雙方當(dāng)事人在2014年7月12日的《補(bǔ)充協(xié)議（二）》第4條中約定了“每天8元，用量1544噸”的包干價(jià)，且百川公司自行計(jì)算并報(bào)送給鑒定部門(mén)的結(jié)算價(jià)款中，該部分工程價(jià)款也未進(jìn)行下浮，故鑒定部門(mén)對(duì)“抗拔樁租賃費(fèi)”按照雙方補(bǔ)充協(xié)議的約定確定鑒定意見(jiàn)，符合雙方當(dāng)事人的意思表示，一審法院予以采信；“基坑支護(hù)”的工程量系雙方當(dāng)事人在2013年5月17日的《關(guān)于楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)“基坑支護(hù)”工程結(jié)算依據(jù)確認(rèn)書(shū)》中進(jìn)行了工程量確認(rèn)，在該份確認(rèn)書(shū)中并未提及結(jié)算價(jià)需下浮2.6%，且百川公司自行計(jì)算并報(bào)送給鑒定部門(mén)的結(jié)算價(jià)款中，該部分工程價(jià)款也未進(jìn)行下浮，故鑒定部門(mén)對(duì)“基坑支護(hù)”造價(jià)按照雙方簽訂的確認(rèn)書(shū)確定鑒定意見(jiàn)，符合雙方當(dāng)事人的意思表示，一審法院予以采信。2.關(guān)于鑒定意見(jiàn)中的推斷性意見(jiàn)，一審法院認(rèn)為，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人于2018年9月28日對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，原鑒定意見(jiàn)的推斷性意見(jiàn)中的“管線(xiàn)交叉部位加筋”屬于隱蔽工程，百川公司雖抗辯海天公司未能提供簽證，但因施工設(shè)計(jì)圖紙上有管線(xiàn)交叉部位加筋項(xiàng)目的施工內(nèi)容，故一審法院將該部分工程作為確定性意見(jiàn)予以確認(rèn)，鑒定人按照此意見(jiàn)，將造價(jià)鑒定意見(jiàn)中的推斷性意見(jiàn)調(diào)整為4545582.13元。推斷性意見(jiàn)4545582.13元中的馬凳筋、地、地下室降排水費(fèi)用方工程費(fèi)用、地、地下室安裝基礎(chǔ)接地費(fèi)用海天公司在質(zhì)證程序中補(bǔ)充提交021號(hào)工程簽證單、2013年5月20日工作聯(lián)系單、土方開(kāi)挖報(bào)驗(yàn)申請(qǐng)表、C1-9施工進(jìn)度計(jì)劃報(bào)審表予以證明，鑒定人亦認(rèn)為上述工程內(nèi)容為施工過(guò)程中必須產(chǎn)生的工程項(xiàng)目，故一審法院對(duì)上述工程項(xiàng)目的推斷性意見(jiàn)予以采信；推斷性意見(jiàn)4545582.13元中的消防通風(fēng)工程遺留洞口修補(bǔ)費(fèi)用因有工程簽證，雖然現(xiàn)場(chǎng)有部分處于未完工狀態(tài)，但在雙方和鑒定人均不能確認(rèn)未完工比例，且在百川公司簽證確認(rèn)海天公司已施工完畢此類(lèi)工程的情況下，應(yīng)作出不利于百川公司的判斷，一審法院據(jù)此采信該部分推斷性意見(jiàn)。3.關(guān)于雙方當(dāng)事人針對(duì)鑒定意見(jiàn)的各項(xiàng)異議，經(jīng)鑒定人多次書(shū)面和當(dāng)庭回復(fù)，一審法院認(rèn)為鑒定人的回復(fù)符合雙方約定和客觀實(shí)際，一審法院予以采信。綜上，一審法院依據(jù)鑒定部門(mén)按照雙方實(shí)際履行合同作出的造價(jià)鑒定意見(jiàn)，確認(rèn)涉案工程的造價(jià)為346633885.8元。

其次，關(guān)于應(yīng)否支付工程款的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人于2012年簽訂的《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》第十一條約定：“經(jīng)造價(jià)審核部門(mén)審核、出具經(jīng)雙方簽認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告后15天內(nèi)發(fā)包人向承包人支付至合同總價(jià)款97%，工程結(jié)算總價(jià)款的3%留作工程質(zhì)量保修金，3%的工程質(zhì)量保修金、在工程竣工驗(yàn)收合格后二年付清?！鄙姘腹こ逃?016年9月1日完成竣工驗(yàn)收，工程價(jià)款在本案審理中通過(guò)司法鑒定予以明確，且雙方約定的工程質(zhì)保期已經(jīng)屆滿(mǎn)，海天公司有權(quán)就其所施工工程主張工程價(jià)款，百川公司關(guān)于工程款支付條件尚未具備的抗辯理由不能成立。

最后，關(guān)于尚欠工程款金額的問(wèn)題，依據(jù)鑒定部門(mén)按照雙方實(shí)際履行合同作出的造價(jià)鑒定意見(jiàn)，一審法院確認(rèn)涉案工程價(jià)款為346633885.8元，扣減雙方無(wú)爭(zhēng)議的已付工程款346532715.93元，百川公司尚欠海天公司工程款101169.87元。海天公司主張的尚欠工程款部分成立，百川公司認(rèn)為已經(jīng)超付工程款的主張不能成立。

三、關(guān)于補(bǔ)償款、經(jīng)濟(jì)損失和違約金的問(wèn)題

海天公司認(rèn)為，百川公司存在違約行為，應(yīng)當(dāng)向其支付補(bǔ)償款1200萬(wàn)元、經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元（主張到判決之日）、違約金100萬(wàn)元（主張到判決之日）。

百川公司認(rèn)為，百川公司并不存在任何違約行為，補(bǔ)償款支付的條件也不具備，海天公司主張的補(bǔ)償款、經(jīng)濟(jì)損失和違約金均不能成立。

一審法院認(rèn)為，首先，2012年9月22日《補(bǔ)充協(xié)議》約定“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財(cái)務(wù)費(fèi)用和通過(guò)承包人對(duì)本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設(shè)成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益發(fā)包人與承包人約定為6:4分配），發(fā)包人自愿補(bǔ)貼承包人1200萬(wàn)元。此費(fèi)用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”。雙方當(dāng)事人就1200萬(wàn)元補(bǔ)貼的意思表示真實(shí)，且按照“此費(fèi)用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清”的約定，支付條件已經(jīng)成就。海天公司據(jù)此主張補(bǔ)償款1200萬(wàn)元，有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院予以支持。百川公司認(rèn)為此約定為附條件的約定，并認(rèn)為“節(jié)約建設(shè)成本”的條件沒(méi)有成就，其不應(yīng)當(dāng)支付該補(bǔ)貼費(fèi)用的抗辯理由不能成立。

其次，2014年7月12日《補(bǔ)充協(xié)議（二）》第7條約定“由發(fā)包人一次性補(bǔ)償200萬(wàn)元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費(fèi)，包括2014年7月9日海天集團(tuán)提交的報(bào)告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時(shí)按月足額支付工程款”。雙方就百川公司在2014年7月9日前未按時(shí)支付工程款及百川公司須為此支付200萬(wàn)元補(bǔ)償金給海天公司的意思表示真實(shí)，海天公司據(jù)此主張損失100萬(wàn)元，有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院予以支持。但雙方并未就2014年7月9日之后的違約事實(shí)進(jìn)行過(guò)確認(rèn)，也未就相應(yīng)違約責(zé)任達(dá)成一致意思表示，海天公司要求違約金從應(yīng)當(dāng)支付之日起計(jì)算到判決之日的主張，不能成立，一審法院不予支持。百川公司提出海天公司未按照合同約定交付竣工圖和備案資料，其不應(yīng)承擔(dān)損失的抗辯理由，因百川公司所提及的是對(duì)方的違約情形，在其未在本案中要求海天公司承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，一審法院不予審理和評(píng)判，且不能成為其自行確認(rèn)的違約責(zé)任的抗辯理由。

最后，關(guān)于違約金100萬(wàn)元的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，2012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》專(zhuān)用條款第六條約定“已完工程量及工程進(jìn)度的確認(rèn)：承包人向工程師提交已完成工程量的時(shí)間：承包人每月25日前提交當(dāng)月完成工程量形象進(jìn)度報(bào)表，報(bào)送監(jiān)理人及發(fā)包人審核。雙方對(duì)于工程量確認(rèn)時(shí)間的約定為10天”。海天公司所提交的證據(jù)僅能證明其向監(jiān)理方報(bào)送過(guò)進(jìn)度報(bào)表，但不能證明其向發(fā)包人百川公司報(bào)送過(guò)進(jìn)度報(bào)表，百川公司認(rèn)為其未收到進(jìn)度報(bào)表的抗辯成立，且在海天公司報(bào)送的時(shí)間不能完全符合上述合同約定的情況下，海天公司認(rèn)為百川公司存在違約行為，并據(jù)此按照協(xié)議書(shū)第十一條進(jìn)行估算和主張的違約金缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。

四、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題

一審法院認(rèn)為，首先，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！鄙姘腹こ逃?016年9月1日竣工驗(yàn)收，應(yīng)從此時(shí)起算優(yōu)先受償權(quán)的期限，雙方當(dāng)事人對(duì)此起算時(shí)間點(diǎn)亦予以認(rèn)可。從2016年9月1日至海天公司提起本案訴訟2017年2月27日時(shí)，尚未超過(guò)法定六個(gè)月除斥期間，故海天公司享有優(yōu)先受償權(quán)。

其次，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！北景钢?，百川公司尚欠海天公司的工程款為101169.87元，海天公司就此部分尚欠工程款依法享有優(yōu)先受償權(quán)，一審法院予以支持。海天公司認(rèn)為1200萬(wàn)元補(bǔ)償款也應(yīng)納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍，但該補(bǔ)償款系基于雙方針對(duì)合同履行過(guò)程當(dāng)中的獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)貼意思表示而產(chǎn)生的款項(xiàng)，不屬于工程款范圍，依法亦不屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍，一審法院不予支持。

綜上所述，海天公司的訴訟請(qǐng)求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司支付尚欠工程款101169.87元；二、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司支付補(bǔ)償款1200萬(wàn)元；三、百川公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向海天公司賠償損失100萬(wàn)元；四、海天公司在工程欠款101169.87元范圍內(nèi)就其所施工工程的折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；五、駁回海天公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)522610元，由海天公司負(fù)擔(dān)449444元，由百川公司負(fù)擔(dān)73166元;鑒定費(fèi)2060000元，由海天公司負(fù)擔(dān)1030000元，由百川公司負(fù)擔(dān)1030000元。

二審中,百川公司提交了以下證據(jù)材料：1.情況說(shuō)明，用以證明百川公司對(duì)2013年施工合同專(zhuān)用條款第26條第1項(xiàng)的理解；2.混凝土抗壓強(qiáng)度實(shí)驗(yàn)報(bào)告6份，用以證明1-6號(hào)樓三層的最后一次取樣時(shí)間；3.應(yīng)支付工程款明細(xì)，用以證明百川公司應(yīng)當(dāng)于2014年10月2日以后15日內(nèi)支付90079940元；4.混凝土取樣時(shí)間表、實(shí)際支付工程款明細(xì)表，用以證明海天公司不存在墊付工程款的事實(shí)。本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。海天公司質(zhì)證認(rèn)為，以上證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)，不能作為本案證據(jù)使用，且證據(jù)2系主體結(jié)構(gòu)快封頂及封頂后低樓層局部二次結(jié)構(gòu)（及局部圖紙變更）商砼澆筑的混凝土抗壓強(qiáng)度試驗(yàn)報(bào)告;證據(jù)3、4付款明細(xì)表系單方制作，其中部分付款時(shí)間與客觀實(shí)際不符。本院認(rèn)為證據(jù)1、3、4均為百川公司單方制作，海天公司對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，本院不予采信。證據(jù)2與一審鑒定材料中的混凝土抗壓強(qiáng)度試驗(yàn)報(bào)告、見(jiàn)證記錄所反映的工程進(jìn)度相矛盾，不能單獨(dú)證明工程的施工進(jìn)度，本院亦不予采信。

雙方當(dāng)事人對(duì)一審查明的事實(shí)無(wú)異議，本院經(jīng)審理予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求和訴辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、案涉合同的效力及工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)；二、一審對(duì)案涉工程價(jià)款的認(rèn)定是否正確；三、百川公司應(yīng)否支付海天公司工程補(bǔ)償款1200萬(wàn)元，賠償損失200萬(wàn)元；四、海天公司就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)本案審理查明的事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，分析評(píng)判如下：

一、關(guān)于案涉合同效力及工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的問(wèn)題

首先，雙方在2012年已簽訂《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》并實(shí)際履行的情況下，又于2013年經(jīng)招投標(biāo)程序后簽訂一份落款為2013年8月23日的《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑建設(shè)工程施工合同》，根據(jù)《招投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條的規(guī)定，該中標(biāo)應(yīng)歸于無(wú)效，一審判決據(jù)此認(rèn)定2013年《楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑建設(shè)工程施工合同》無(wú)效有事實(shí)和法律依據(jù)。百川公司雖稱(chēng)海天公司在中標(biāo)前實(shí)施的工程不在本案合同范圍中，但并未提供證據(jù)證明，本院對(duì)其抗辯理由不予支持。其次，《招投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定，對(duì)于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)。由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)制定，且經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條規(guī)定，對(duì)于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，如果不涉及國(guó)有資金、國(guó)家融資，不涉及國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)按照“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。雖然《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》系自2018年6月1日起實(shí)施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思，且并無(wú)證據(jù)證明適用該規(guī)定的結(jié)果將損害公共利益和公眾安全。本案中，案涉工程系商業(yè)性項(xiàng)目，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》并未將此類(lèi)項(xiàng)目確定為必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。因此，一審法院認(rèn)定2012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》合法有效并無(wú)不當(dāng)。再次，雙方當(dāng)事人于2013年8月23日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中約定：“經(jīng)雙方商定一致，2013年8月23日簽訂的楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建筑工程施工合同僅作為備案專(zhuān)用，不作為結(jié)算依據(jù)。整工程項(xiàng)目的結(jié)算以2012年（空白）月（空白）日簽訂的合同以及補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)?！币?012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》作為涉案工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，更為體現(xiàn)司法對(duì)雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的尊重。綜上，一審判決關(guān)于案涉工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。

二、關(guān)于一審對(duì)案涉工程價(jià)款認(rèn)定是否正確的問(wèn)題

在本案一審審理過(guò)程中，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人多次質(zhì)證，昆明官審工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)所有限公司進(jìn)行鑒定、補(bǔ)正和說(shuō)明后，該公司依照2012年雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》鑒定案涉工程造價(jià)為346633885.8元。該鑒定意見(jiàn)中的推斷性意見(jiàn)有施工設(shè)計(jì)圖紙、工程簽證單、工作聯(lián)系單、土方開(kāi)挖報(bào)驗(yàn)申請(qǐng)表、施工進(jìn)度報(bào)審表等證據(jù)予以支持，一審法院對(duì)此予以采信并無(wú)不當(dāng)。百川公司雖上訴主張鑒定意見(jiàn)中基礎(chǔ)降排水費(fèi)用、基坑支付工程費(fèi)用、土方工程部分等存在問(wèn)題，但并未提交確實(shí)充分的證據(jù)予以推翻，本院對(duì)其上訴主張不予支持。

三、關(guān)于百川公司應(yīng)否支付海天公司工程補(bǔ)償款1200萬(wàn)元、賠償損失200萬(wàn)元的問(wèn)題

雙方當(dāng)事人于2012年9月22日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定：“鑒于承包人在楚某北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程中全額墊資施工至主體結(jié)構(gòu)三層，所產(chǎn)生的工程財(cái)務(wù)費(fèi)用和通過(guò)承包人對(duì)本工程施工圖提出合理化建議為發(fā)包人節(jié)約建設(shè)成本的考慮（合理化建議產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益發(fā)包人與承包人約定為6:4分配），發(fā)包人自愿補(bǔ)貼承包人1200萬(wàn)元。此費(fèi)用在工程主體結(jié)構(gòu)封頂前分期付清?！币?012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》合法有效，百川公司關(guān)于2012年9月22日《補(bǔ)充協(xié)議》因2012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》無(wú)效而無(wú)效的上訴主張，不能成立。鑒于海天公司對(duì)案涉工程進(jìn)行了巨額墊資，且案涉工程款346633885.8元相對(duì)于2012年《建設(shè)工程施工合同（北浦偉業(yè)廣場(chǎng)建設(shè)工程）》約定的暫定價(jià)款45000萬(wàn)元，節(jié)約的建設(shè)成本確實(shí)較大，一審法院判決百川公司應(yīng)當(dāng)支付海天公司工程補(bǔ)償款1200萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。

2014年7月12日《補(bǔ)充協(xié)議（二）》第7條約定，“由發(fā)包人一次性補(bǔ)償200萬(wàn)元給承包人作為施工期間承包人所提出的全部損失費(fèi)，包括2014年7月9日海天集團(tuán)提交的報(bào)告內(nèi)容已全部處理完畢，發(fā)包人承諾以后保證及時(shí)按月足額支付工程款”。海天公司據(jù)此在一審中主張損失補(bǔ)償100萬(wàn)元，有合同依據(jù)。海天公司關(guān)于補(bǔ)償款應(yīng)為200萬(wàn)元的上訴請(qǐng)求，超出了其一審訴請(qǐng)，本院不予支持。

四、關(guān)于海天公司就案涉工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題

百川公司尚欠海天公司的工程款為101169.87元，一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條判決海天公司就此部分尚欠工程款享有優(yōu)先受償權(quán)并無(wú)不當(dāng)。百川公司關(guān)于海天公司不應(yīng)享有建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償權(quán)的上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，百川公司與海天公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)123207.02元，由海天建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)22800元，楚某百川偉業(yè)置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)100407.02元。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　黃　年

審判員　王海峰

審判員　葛洪濤

二〇一九年五月三十日

法官助理馬玲

書(shū)記員廖燕