中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 判 決 書(shū)
（2019）最高法民終356號(hào)
上訴人（反訴被告）：湖北新南洋建設(shè)工程有限公司。住所地：湖北省云夢(mèng)縣城關(guān)夢(mèng)澤大道**號(hào)。
法定代表人：陳坦，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：賈振華，湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司法務(wù)。
上訴人（反訴被告）：湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西寧市城北區(qū)海西路東**-**號(hào)**室。
負(fù)責(zé)人：吳立奎，該分公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：賈振華，該公司法務(wù)。
被上訴人（反訴原告）：青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司。住所地：青海省西寧市城西區(qū)東交通巷**號(hào)銀泰大廈。
法定代表人：于志堅(jiān)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：馬俊德，青海競(jìng)帆律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北新南洋建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱新南洋公司）、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司（以下簡(jiǎn)稱新南洋青海分公司）因與被上訴人青海海宏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱海宏公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級(jí)人民法院（2018）青民初66號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月7日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。新南洋公司、新南洋青海分公司的委托訴訟代理人賈振華，海宏公司的委托訴訟代理人馬俊德到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
新南洋公司、新南洋青海分公司上訴請(qǐng)求：1.對(duì)一審判決書(shū)中第一項(xiàng)判令“反訴被告湖北新南洋建設(shè)工程有限公司、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司于本判決生效后十日內(nèi)向反訴原告青海海宏房地產(chǎn)有限責(zé)任公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套”改判為駁回海宏公司此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求；2.對(duì)一審判決書(shū)中第二項(xiàng)判令要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)338998元鑒定費(fèi)改判為由海宏公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審判決書(shū)中要求新南洋公司、新南洋青海分公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套。該要求既沒(méi)有客觀事實(shí)的存在，也沒(méi)有雙方合同約定和法律規(guī)定，新南洋公司、新南洋青海分公司無(wú)法實(shí)際履行。海宏公司于2015年12月10日強(qiáng)行收房后，至今未組織相關(guān)部門(mén)對(duì)案涉工程進(jìn)行驗(yàn)收工作，新南洋公司、新南洋青海分公司客觀上不具有完整的竣工備案資料，無(wú)法移交。而施工圖紙新南洋公司、新南洋青海分公司早已交給了海宏公司，在鑒定時(shí)施工圖紙完全是由海宏公司提交的，并且在鑒定后鑒定單位也依法將施工圖紙退還給了海宏公司。依據(jù)雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》的約定，在竣工驗(yàn)收前30日內(nèi)，新南洋公司、新南洋青海分公司向其移交施工圖紙一份，現(xiàn)一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的備案資料一套，因海宏公司的原因致使新南洋公司、新南洋青海分公司無(wú)法收集完整的資料，無(wú)法履行此判決，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院不能判決當(dāng)事人履行無(wú)法客觀履行的行為或標(biāo)的物。二、關(guān)于鑒定費(fèi)的承擔(dān)問(wèn)題。其一，依據(jù)雙方簽訂的合同內(nèi)容，工程竣工驗(yàn)收、結(jié)算是發(fā)包方的義務(wù)和責(zé)任，案涉工程已被海宏公司兩年前就交付給業(yè)主使用，至今不履行驗(yàn)收和結(jié)算工作，從而以此逃避支付工程款的義務(wù)，造成本案糾紛，責(zé)任完全在海宏公司，因海宏公司對(duì)該工程長(zhǎng)期不予結(jié)算，故理應(yīng)承擔(dān)因結(jié)算而造成的結(jié)算費(fèi)用。其二，本案中海宏公司并未要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)鑒定費(fèi)用，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》“不告不理”的原則，法院要求新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承擔(dān)另一案件的鑒定費(fèi)，確無(wú)依據(jù)，屬于越權(quán)行為。
海宏公司答辯稱，一、案涉房屋自2016年起已使用兩年多，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）的規(guī)定，對(duì)已使用的房屋，應(yīng)視為已竣工。二、由于已經(jīng)入住的廣大業(yè)主無(wú)法取得房屋登記證書(shū)，無(wú)法辦理戶口入籍和孩子入托上學(xué)，已造成巨大的社會(huì)影響和損失，海宏公司基于此提起反訴要求對(duì)方移交相關(guān)資料。三、海宏公司在一審反訴狀中明確提出了要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)鑒定費(fèi)、訴訟費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。四、本案訴訟發(fā)生前，海宏公司多次發(fā)出通知要求新南洋公司、新南洋青海分公司進(jìn)行結(jié)算，這既是海宏公司的義務(wù)，也是新南洋公司、新南洋青海分公司的義務(wù)。五、基于雙方?jīng)]有進(jìn)行結(jié)算，海宏公司不得已在一審中申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，新南洋公司、新南洋青海分公司全程參與了整個(gè)鑒定過(guò)程，只是鑒定結(jié)論作出后，其認(rèn)為鑒定數(shù)額與其理想值差距較大，其不可能拿到所謂的工程款，故采取了撤訴的方式。因此，一審認(rèn)定鑒定費(fèi)用是為雙方工作而發(fā)生，根據(jù)本案情況判決由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)并無(wú)不當(dāng)。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
海宏公司一審反訴請(qǐng)求：1.判令解除海宏公司與新南洋公司、新南洋青海分公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》；2.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料和竣工圖紙及全部技術(shù)資料一套；3.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司賠付逾期竣工違約金525萬(wàn)元（自2015年4月10日計(jì)算至2015年12月20日，暫計(jì)250天）；4．判令本案本訴及反訴費(fèi)用、鑒定費(fèi)用均由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：新南洋公司、新南洋青海分公司經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，中標(biāo)海宏公司海湖新區(qū)壹號(hào)公寓D-6、D-10號(hào)住宅樓施工工程，并于2013年1月3日，以海宏公司為發(fā)包方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由新南洋公司、新南洋青海分公司承建海湖新區(qū)壹號(hào)公寓D-6、D-10號(hào)住宅樓施工工程，工程內(nèi)容：本工程施工圖紙范圍內(nèi)的土建、安裝等工程；工程承包范圍：本工程施工圖紙之范圍（詳見(jiàn)施工合同補(bǔ)充協(xié)議）；開(kāi)工日期：以中標(biāo)通知書(shū)開(kāi)工日期或?qū)嶋H開(kāi)工日期為準(zhǔn)；竣工日期：2014年12月30日：合同工期總?cè)諝v天數(shù)：650天；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)：按國(guó)家現(xiàn)行的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)一次教驗(yàn)合格；合同價(jià)款：47059938.62元；第三部分專用條款，23.2本合同價(jià)款采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法：詳見(jiàn)施工合同補(bǔ)充協(xié)議；23.3雙方約定合同價(jià)款的其他調(diào)整因素：1．甲方簽證；2．設(shè)計(jì)變更。
2013年1月6日，雙方簽訂了《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，約定工程名稱：海湖新區(qū)壹號(hào)公寓D-6、D-1O號(hào)樓；工程地點(diǎn)：海湖新區(qū)；建筑面積：約40465平方米（最終以施工圖為準(zhǔn)）；工程造價(jià)：約五千萬(wàn)元整；2.4本工程取費(fèi)類別按青建(2009)543號(hào)文附件（二）費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)的三類工程計(jì)取費(fèi)用；2.6由甲方分包的門(mén)、窗、外墻保溫，乙方總共計(jì)提3%的配合費(fèi)；施工工期從2013年4月20日至2015年4月10日前完成，總工期為720天；總工期未能按合同工期完成每延誤一天按工程總造價(jià)萬(wàn)分之五計(jì)算違約金；工程承包范圍：本工程的土建、水電暖安裝、強(qiáng)弱電安裝等工程。但下列項(xiàng)目不在乙方承包范圍內(nèi)：消防報(bào)警監(jiān)控、智能化（含可視對(duì)講）、電梯、高低壓設(shè)備、供暖及電信與有關(guān)行業(yè)新壟斷部門(mén)規(guī)定的由其自行施工安裝的項(xiàng)目，不在乙方承包范圍內(nèi)；結(jié)算方式和工程款支付：6.1結(jié)算方式以施工圖紙、設(shè)計(jì)變更單、工程簽證單等按實(shí)際工程量結(jié)算；本工程凡施工中因設(shè)計(jì)變更和工程簽證造成的工程量增減，按工程量變更聯(lián)系單執(zhí)行（包括設(shè)計(jì)院出具并經(jīng)甲方同意的工程變更單與施工方提出的并經(jīng)甲方同意的工程技術(shù)聯(lián)系單）。施工圖紙范圍內(nèi)現(xiàn)場(chǎng)未做項(xiàng)目結(jié)算必須扣除；6.2.3工程全部竣工，經(jīng)甲方組織初步驗(yàn)收認(rèn)可合格后（指本協(xié)議第五款規(guī)定的由乙方施工的范圍全部施工完畢，提請(qǐng)相關(guān)部門(mén)驗(yàn)收之前），15日內(nèi)甲方支付乙方工程款總額應(yīng)達(dá)到實(shí)際完成量的90%。
2015年12月25日，海宏公司在西海都市報(bào)上向業(yè)主發(fā)出公告，載明海宏新區(qū)銀泰壹號(hào)公寓小區(qū)D區(qū)6號(hào)樓、10號(hào)樓定于2015年12月28日開(kāi)始辦理交驗(yàn)房手續(xù)的，業(yè)主準(zhǔn)備所需材料，按照交房時(shí)間辦理手續(xù)。
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、海宏公司要求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的請(qǐng)求能否成立；二、海宏公司要求移交完整的竣工備案資料及施工圖紙及全部技術(shù)資料一套的請(qǐng)求是否成立；三、海宏公司主張由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)逾期竣工違約金525萬(wàn)元的請(qǐng)求能否成立。
一、關(guān)于海宏公司要求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》的請(qǐng)求能否成立的問(wèn)題。當(dāng)事人經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。海宏公司認(rèn)為合同已實(shí)際履行完畢，請(qǐng)求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》。經(jīng)查，案涉工程雖已交付使用，但至今尚未進(jìn)行結(jié)算，雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)尚未全部履行完畢，解除合同的條件不成就，本案亦不存在法定解除的事由，故海宏公司主張的合同已實(shí)際履行完畢，要求解除合同的訴求與本案事實(shí)不符，該院予以駁回。
二、關(guān)于海宏公司要求移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套的請(qǐng)求是否成立的問(wèn)題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，海宏公司在西海都市報(bào)發(fā)出的《公告》表明案涉工程已交付使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉工程于交付使用時(shí)即視為竣工驗(yàn)收。根據(jù)海宏公司與新南洋公司、新南洋青海分公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第32.1條“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收的相關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告”的約定，竣工資料的交付，作為施工方的附隨義務(wù)，理應(yīng)履行。新南洋公司、新南洋青海分公司應(yīng)當(dāng)向海宏公司移交完整的竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，新南洋公司及其青海分公司也認(rèn)可海宏公司主張的要求移交的資料內(nèi)容，即雙方對(duì)于交付何種資料意思一致，海宏公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)，應(yīng)予支持；新南洋公司、新南洋青海分公司認(rèn)為其已經(jīng)備齊資料但交付資料的條件尚未成就的抗辯理由不成立，該院不予采納。
三、關(guān)于海宏公司主張由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)逾期竣工違約金525萬(wàn)元的請(qǐng)求能否成立的問(wèn)題。雖然案涉工程造價(jià)已經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，并由青海省規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院有限公司出具了鑒定意見(jiàn)，但新南洋公司、新南洋青海分公司與海宏公司對(duì)鑒定意見(jiàn)存在較大的爭(zhēng)議，該鑒定意見(jiàn)書(shū)是針對(duì)本訴新南洋公司主張工程款而進(jìn)行的鑒定，現(xiàn)新南洋公司、新南洋青海分公司已撤回本訴關(guān)于工程款等訴求，故該院不再將存有爭(zhēng)議的鑒定意見(jiàn)作為本案的依據(jù)使用，雙方還需要經(jīng)過(guò)結(jié)算、協(xié)商等途徑確定工程款事宜，否則該院實(shí)際上是處分了工程款權(quán)利人新南洋公司的實(shí)體權(quán)利，侵害了新南洋公司有關(guān)工程款的權(quán)利，導(dǎo)致新南洋公司后期無(wú)法行使自己的工程款權(quán)利，海宏公司主張將存有爭(zhēng)議的鑒定意見(jiàn)中的4200萬(wàn)元作為計(jì)算違約金基數(shù)的意見(jiàn)不能成立。綜上，目前海宏公司與新南洋公司未結(jié)算工程款，最終工程款數(shù)額處于不確定狀態(tài)，須經(jīng)雙方共同結(jié)算確定，案涉工程的工程造價(jià)處于不確定狀態(tài)，海宏公司主張的違約金計(jì)算基數(shù)不存在，海宏公司要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)逾期竣工違約金525萬(wàn)元的請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，該院不予支持，新南洋公司、新南洋青海分公司的抗辯理由成立，該院予以采納。此外，本案中新南洋公司及其青海分公司對(duì)于逾期竣工是否具有違約責(zé)任，因違約金的訴訟請(qǐng)求缺乏計(jì)算基數(shù)，已經(jīng)駁回，該院對(duì)此不予分析認(rèn)定。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、第六十條、《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》第十三條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十四條第一款、第一百四十二條的規(guī)定，該院判決：一、新南洋公司、新南洋青海分公司于本判決生效后十日內(nèi)向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套；二、駁回海宏公司的其他訴訟請(qǐng)求。反訴案件受理費(fèi)減半收取27775元，由海宏公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)338998元，由新南洋公司、新南洋青海分公司負(fù)擔(dān)。
本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
二審?fù)徶?，新南洋公司、新南洋青海分公司表示竣工備案資料及相關(guān)技術(shù)資料可以移交給海宏公司。
本院認(rèn)為，本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：一、一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是否正確；二、本案鑒定費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)。
一、關(guān)于一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是否正確的問(wèn)題。經(jīng)查，新南洋公司、新南洋青海分公司在一、二審中均明確承認(rèn)其已備齊資料，但因工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，部分資料無(wú)法取得相關(guān)部門(mén)蓋章確認(rèn)，故其資料不完整，無(wú)法移交。對(duì)此，海宏公司明確表示，雖然案涉工程沒(méi)有組織相關(guān)部門(mén)驗(yàn)收，但其可以接收新南洋公司、新南洋青海分公司現(xiàn)有資料并提交給相關(guān)部門(mén)備案。新南洋公司、新南洋青海分公司亦表示可以將手中資料（包括技術(shù)資料）移交。新南洋公司、新南洋青海分公司還主張其已經(jīng)將施工圖紙交付給海宏公司，但其沒(méi)有證據(jù)予以證明，海宏公司也否認(rèn)收到施工圖紙。本院認(rèn)為，新南洋公司、新南洋青海分公司仍負(fù)有向海宏公司交付施工圖紙的義務(wù)。綜上，一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是正確的。
二、關(guān)于本案鑒定費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。新南洋公司、新南洋青海分公司主張本案訴訟責(zé)任在于海宏公司。本案新南洋公司、新南洋青海分公司提起本訴向海宏公司主張工程款，因案涉工程未進(jìn)行結(jié)算，雙方對(duì)工程價(jià)款產(chǎn)生爭(zhēng)議，故海宏公司申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，即本案鑒定系因本訴而產(chǎn)生。新南洋公司、新南洋青海分公司在鑒定工作完成并已作出鑒定結(jié)論后，撤回了本訴，致使本訴未經(jīng)實(shí)體審理、工程價(jià)款數(shù)額及當(dāng)事人在本訴中的責(zé)任無(wú)法認(rèn)定，故新南洋公司、新南洋青海分公司關(guān)于本案責(zé)任在于海宏公司的主張不能成立。新南洋公司、新南洋青海分公司還主張一審違反“不告不理”原則，判決新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承擔(dān)另一案件的鑒定費(fèi)沒(méi)有依據(jù)，屬于越權(quán)行為。首先，海宏公司反訴請(qǐng)求已明確提出要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔(dān)鑒定費(fèi)，故一審并未違反“不告不理”原則。其次，反訴與本訴具有事實(shí)或法律上的牽連關(guān)系，本訴與反訴均屬于本案審理范圍，反訴對(duì)于本訴而言并非“另一案件”。最后，本案鑒定雖系因本訴產(chǎn)生，但鑒定費(fèi)仍屬于本案訴訟費(fèi)用，不應(yīng)割裂，在當(dāng)事人提出反訴要求對(duì)方承擔(dān)包括鑒定費(fèi)在內(nèi)的本案訴訟費(fèi)用的情況下，一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)并無(wú)越權(quán)之處。新南洋公司、新南洋青海分公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。
綜上，新南洋公司、新南洋青海分公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)27775元，由湖北新南洋建設(shè)工程有限公司、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王 濤
審判員 楊弘磊
審判員 歐海燕
二〇一九年四月二十六日
法官助理陳明
書(shū)記員韓岐
成為第一個(gè)評(píng)論者