中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終356號
上訴人（反訴被告）：湖北新南洋建設(shè)工程有限公司。住所地：湖北省云夢縣城關(guān)夢澤大道**號。
法定代表人：陳坦，該公司董事長。
委托訴訟代理人：賈振華，湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司法務(wù)。
上訴人（反訴被告）：湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西寧市城北區(qū)海西路東**-**號**室。
負責人：吳立奎，該分公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：賈振華，該公司法務(wù)。
被上訴人（反訴原告）：青海海宏房地產(chǎn)有限責任公司。住所地：青海省西寧市城西區(qū)東交通巷**號銀泰大廈。
法定代表人：于志堅，該公司董事長。
委托訴訟代理人：馬俊德，青海競帆律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北新南洋建設(shè)工程有限公司（以下簡稱新南洋公司）、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司（以下簡稱新南洋青海分公司）因與被上訴人青海海宏房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱海宏公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2018）青民初66號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月7日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。新南洋公司、新南洋青海分公司的委托訴訟代理人賈振華，海宏公司的委托訴訟代理人馬俊德到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
新南洋公司、新南洋青海分公司上訴請求：1.對一審判決書中第一項判令“反訴被告湖北新南洋建設(shè)工程有限公司、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司于本判決生效后十日內(nèi)向反訴原告青海海宏房地產(chǎn)有限責任公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套”改判為駁回海宏公司此項訴訟請求；2.對一審判決書中第二項判令要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔338998元鑒定費改判為由海宏公司承擔。事實與理由：一、一審判決書中要求新南洋公司、新南洋青海分公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套。該要求既沒有客觀事實的存在，也沒有雙方合同約定和法律規(guī)定，新南洋公司、新南洋青海分公司無法實際履行。海宏公司于2015年12月10日強行收房后，至今未組織相關(guān)部門對案涉工程進行驗收工作，新南洋公司、新南洋青海分公司客觀上不具有完整的竣工備案資料，無法移交。而施工圖紙新南洋公司、新南洋青海分公司早已交給了海宏公司，在鑒定時施工圖紙完全是由海宏公司提交的，并且在鑒定后鑒定單位也依法將施工圖紙退還給了海宏公司。依據(jù)雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》的約定，在竣工驗收前30日內(nèi)，新南洋公司、新南洋青海分公司向其移交施工圖紙一份，現(xiàn)一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的備案資料一套，因海宏公司的原因致使新南洋公司、新南洋青海分公司無法收集完整的資料，無法履行此判決，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院不能判決當事人履行無法客觀履行的行為或標的物。二、關(guān)于鑒定費的承擔問題。其一，依據(jù)雙方簽訂的合同內(nèi)容，工程竣工驗收、結(jié)算是發(fā)包方的義務(wù)和責任，案涉工程已被海宏公司兩年前就交付給業(yè)主使用，至今不履行驗收和結(jié)算工作，從而以此逃避支付工程款的義務(wù)，造成本案糾紛，責任完全在海宏公司，因海宏公司對該工程長期不予結(jié)算，故理應(yīng)承擔因結(jié)算而造成的結(jié)算費用。其二，本案中海宏公司并未要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔鑒定費用，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》“不告不理”的原則，法院要求新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承擔另一案件的鑒定費，確無依據(jù)，屬于越權(quán)行為。
海宏公司答辯稱，一、案涉房屋自2016年起已使用兩年多，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）的規(guī)定，對已使用的房屋，應(yīng)視為已竣工。二、由于已經(jīng)入住的廣大業(yè)主無法取得房屋登記證書，無法辦理戶口入籍和孩子入托上學，已造成巨大的社會影響和損失，海宏公司基于此提起反訴要求對方移交相關(guān)資料。三、海宏公司在一審反訴狀中明確提出了要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔鑒定費、訴訟費的訴訟請求。四、本案訴訟發(fā)生前，海宏公司多次發(fā)出通知要求新南洋公司、新南洋青海分公司進行結(jié)算，這既是海宏公司的義務(wù)，也是新南洋公司、新南洋青海分公司的義務(wù)。五、基于雙方?jīng)]有進行結(jié)算，海宏公司不得已在一審中申請對工程造價進行鑒定，新南洋公司、新南洋青海分公司全程參與了整個鑒定過程，只是鑒定結(jié)論作出后，其認為鑒定數(shù)額與其理想值差距較大，其不可能拿到所謂的工程款，故采取了撤訴的方式。因此，一審認定鑒定費用是為雙方工作而發(fā)生，根據(jù)本案情況判決由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔并無不當。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
海宏公司一審反訴請求：1.判令解除海宏公司與新南洋公司、新南洋青海分公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議書》；2.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料和竣工圖紙及全部技術(shù)資料一套；3.判令新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司賠付逾期竣工違約金525萬元（自2015年4月10日計算至2015年12月20日，暫計250天）；4．判令本案本訴及反訴費用、鑒定費用均由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔。
一審法院認定事實：新南洋公司、新南洋青海分公司經(jīng)過招投標程序，中標海宏公司海湖新區(qū)壹號公寓D-6、D-10號住宅樓施工工程，并于2013年1月3日，以海宏公司為發(fā)包方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由新南洋公司、新南洋青海分公司承建海湖新區(qū)壹號公寓D-6、D-10號住宅樓施工工程，工程內(nèi)容：本工程施工圖紙范圍內(nèi)的土建、安裝等工程；工程承包范圍：本工程施工圖紙之范圍（詳見施工合同補充協(xié)議）；開工日期：以中標通知書開工日期或?qū)嶋H開工日期為準；竣工日期：2014年12月30日：合同工期總?cè)諝v天數(shù)：650天；工程質(zhì)量標準：按國家現(xiàn)行的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗評定標準一次教驗合格；合同價款：47059938.62元；第三部分專用條款，23.2本合同價款采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：詳見施工合同補充協(xié)議；23.3雙方約定合同價款的其他調(diào)整因素：1．甲方簽證；2．設(shè)計變更。
2013年1月6日，雙方簽訂了《施工合同補充協(xié)議書》，約定工程名稱：海湖新區(qū)壹號公寓D-6、D-1O號樓；工程地點：海湖新區(qū)；建筑面積：約40465平方米（最終以施工圖為準）；工程造價：約五千萬元整；2.4本工程取費類別按青建(2009)543號文附件（二）費率標準的三類工程計取費用；2.6由甲方分包的門、窗、外墻保溫，乙方總共計提3%的配合費；施工工期從2013年4月20日至2015年4月10日前完成，總工期為720天；總工期未能按合同工期完成每延誤一天按工程總造價萬分之五計算違約金；工程承包范圍：本工程的土建、水電暖安裝、強弱電安裝等工程。但下列項目不在乙方承包范圍內(nèi)：消防報警監(jiān)控、智能化（含可視對講）、電梯、高低壓設(shè)備、供暖及電信與有關(guān)行業(yè)新壟斷部門規(guī)定的由其自行施工安裝的項目，不在乙方承包范圍內(nèi)；結(jié)算方式和工程款支付：6.1結(jié)算方式以施工圖紙、設(shè)計變更單、工程簽證單等按實際工程量結(jié)算；本工程凡施工中因設(shè)計變更和工程簽證造成的工程量增減，按工程量變更聯(lián)系單執(zhí)行（包括設(shè)計院出具并經(jīng)甲方同意的工程變更單與施工方提出的并經(jīng)甲方同意的工程技術(shù)聯(lián)系單）。施工圖紙范圍內(nèi)現(xiàn)場未做項目結(jié)算必須扣除；6.2.3工程全部竣工，經(jīng)甲方組織初步驗收認可合格后（指本協(xié)議第五款規(guī)定的由乙方施工的范圍全部施工完畢，提請相關(guān)部門驗收之前），15日內(nèi)甲方支付乙方工程款總額應(yīng)達到實際完成量的90%。
2015年12月25日，海宏公司在西海都市報上向業(yè)主發(fā)出公告，載明海宏新區(qū)銀泰壹號公寓小區(qū)D區(qū)6號樓、10號樓定于2015年12月28日開始辦理交驗房手續(xù)的，業(yè)主準備所需材料，按照交房時間辦理手續(xù)。
一審法院認為，本案爭議焦點為：一、海宏公司要求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議書》的請求能否成立；二、海宏公司要求移交完整的竣工備案資料及施工圖紙及全部技術(shù)資料一套的請求是否成立；三、海宏公司主張由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔逾期竣工違約金525萬元的請求能否成立。
一、關(guān)于海宏公司要求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議書》的請求能否成立的問題。當事人經(jīng)過招投標程序簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《施工合同補充協(xié)議書》系雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，合法有效。海宏公司認為合同已實際履行完畢，請求解除《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議書》。經(jīng)查，案涉工程雖已交付使用，但至今尚未進行結(jié)算，雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)尚未全部履行完畢，解除合同的條件不成就，本案亦不存在法定解除的事由，故海宏公司主張的合同已實際履行完畢，要求解除合同的訴求與本案事實不符，該院予以駁回。
二、關(guān)于海宏公司要求移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套的請求是否成立的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，海宏公司在西海都市報發(fā)出的《公告》表明案涉工程已交付使用，應(yīng)當認定案涉工程于交付使用時即視為竣工驗收。根據(jù)海宏公司與新南洋公司、新南洋青海分公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第32.1條“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收的相關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告”的約定，竣工資料的交付，作為施工方的附隨義務(wù)，理應(yīng)履行。新南洋公司、新南洋青海分公司應(yīng)當向海宏公司移交完整的竣工資料及竣工驗收報告，新南洋公司及其青海分公司也認可海宏公司主張的要求移交的資料內(nèi)容，即雙方對于交付何種資料意思一致，海宏公司的該項訴訟請求合法有據(jù)，應(yīng)予支持；新南洋公司、新南洋青海分公司認為其已經(jīng)備齊資料但交付資料的條件尚未成就的抗辯理由不成立，該院不予采納。
三、關(guān)于海宏公司主張由新南洋公司、新南洋青海分公司承擔逾期竣工違約金525萬元的請求能否成立的問題。雖然案涉工程造價已經(jīng)鑒定機構(gòu)進行鑒定，并由青海省規(guī)劃設(shè)計研究院有限公司出具了鑒定意見，但新南洋公司、新南洋青海分公司與海宏公司對鑒定意見存在較大的爭議，該鑒定意見書是針對本訴新南洋公司主張工程款而進行的鑒定，現(xiàn)新南洋公司、新南洋青海分公司已撤回本訴關(guān)于工程款等訴求，故該院不再將存有爭議的鑒定意見作為本案的依據(jù)使用，雙方還需要經(jīng)過結(jié)算、協(xié)商等途徑確定工程款事宜，否則該院實際上是處分了工程款權(quán)利人新南洋公司的實體權(quán)利，侵害了新南洋公司有關(guān)工程款的權(quán)利，導(dǎo)致新南洋公司后期無法行使自己的工程款權(quán)利，海宏公司主張將存有爭議的鑒定意見中的4200萬元作為計算違約金基數(shù)的意見不能成立。綜上，目前海宏公司與新南洋公司未結(jié)算工程款，最終工程款數(shù)額處于不確定狀態(tài)，須經(jīng)雙方共同結(jié)算確定，案涉工程的工程造價處于不確定狀態(tài)，海宏公司主張的違約金計算基數(shù)不存在，海宏公司要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔逾期竣工違約金525萬元的請求缺乏事實依據(jù)，該院不予支持，新南洋公司、新南洋青海分公司的抗辯理由成立，該院予以采納。此外，本案中新南洋公司及其青海分公司對于逾期竣工是否具有違約責任，因違約金的訴訟請求缺乏計算基數(shù)，已經(jīng)駁回，該院對此不予分析認定。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》第十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十四條第一款、第一百四十二條的規(guī)定，該院判決：一、新南洋公司、新南洋青海分公司于本判決生效后十日內(nèi)向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套；二、駁回海宏公司的其他訴訟請求。反訴案件受理費減半收取27775元，由海宏公司負擔。鑒定費338998元，由新南洋公司、新南洋青海分公司負擔。
本院對一審法院查明的事實予以確認。
二審?fù)徶校履涎蠊?、新南洋青海分公司表示竣工備案資料及相關(guān)技術(shù)資料可以移交給海宏公司。
本院認為，本案二審爭議的焦點問題為：一、一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是否正確；二、本案鑒定費應(yīng)當由誰負擔。
一、關(guān)于一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是否正確的問題。經(jīng)查，新南洋公司、新南洋青海分公司在一、二審中均明確承認其已備齊資料，但因工程未經(jīng)竣工驗收，部分資料無法取得相關(guān)部門蓋章確認，故其資料不完整，無法移交。對此，海宏公司明確表示，雖然案涉工程沒有組織相關(guān)部門驗收，但其可以接收新南洋公司、新南洋青海分公司現(xiàn)有資料并提交給相關(guān)部門備案。新南洋公司、新南洋青海分公司亦表示可以將手中資料（包括技術(shù)資料）移交。新南洋公司、新南洋青海分公司還主張其已經(jīng)將施工圖紙交付給海宏公司，但其沒有證據(jù)予以證明，海宏公司也否認收到施工圖紙。本院認為，新南洋公司、新南洋青海分公司仍負有向海宏公司交付施工圖紙的義務(wù)。綜上，一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司向海宏公司移交完整的竣工備案資料、施工圖紙及全部技術(shù)資料一套是正確的。
二、關(guān)于本案鑒定費應(yīng)當由誰負擔的問題。新南洋公司、新南洋青海分公司主張本案訴訟責任在于海宏公司。本案新南洋公司、新南洋青海分公司提起本訴向海宏公司主張工程款，因案涉工程未進行結(jié)算，雙方對工程價款產(chǎn)生爭議，故海宏公司申請工程造價鑒定，即本案鑒定系因本訴而產(chǎn)生。新南洋公司、新南洋青海分公司在鑒定工作完成并已作出鑒定結(jié)論后，撤回了本訴，致使本訴未經(jīng)實體審理、工程價款數(shù)額及當事人在本訴中的責任無法認定，故新南洋公司、新南洋青海分公司關(guān)于本案責任在于海宏公司的主張不能成立。新南洋公司、新南洋青海分公司還主張一審違反“不告不理”原則，判決新南洋公司、新南洋青海分公司在本案中承擔另一案件的鑒定費沒有依據(jù)，屬于越權(quán)行為。首先，海宏公司反訴請求已明確提出要求新南洋公司、新南洋青海分公司承擔鑒定費，故一審并未違反“不告不理”原則。其次，反訴與本訴具有事實或法律上的牽連關(guān)系，本訴與反訴均屬于本案審理范圍，反訴對于本訴而言并非“另一案件”。最后，本案鑒定雖系因本訴產(chǎn)生，但鑒定費仍屬于本案訴訟費用，不應(yīng)割裂，在當事人提出反訴要求對方承擔包括鑒定費在內(nèi)的本案訴訟費用的情況下，一審判決新南洋公司、新南洋青海分公司負擔鑒定費并無越權(quán)之處。新南洋公司、新南洋青海分公司該項上訴理由不能成立。
綜上，新南洋公司、新南洋青海分公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費27775元，由湖北新南洋建設(shè)工程有限公司、湖北新南洋建設(shè)工程有限公司青海分公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 王 濤
審判員 楊弘磊
審判員 歐海燕
二〇一九年四月二十六日
法官助理陳明
書記員韓岐
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