中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2019)最高法民終354號

法定代表人：俞國兵，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉向陽，男，該公司財務經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李樂剛，新疆賽天律師事務所律師。

上訴人(原審被告、反訴原告):新疆維吾爾自治區(qū)煤田滅火工程局。。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市**道灣路**號

法定代表人：賈新勇，該局局長。

委托訴訟代理人:吳慧晶，女，該局人事處副處長。

委托訴訟代理人：賈新輝，北京大成（烏魯木齊）律師事務所律師。

上訴人(原審被告):烏魯木齊陽光綠島商貿(mào)有限公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市水磨溝區(qū)南湖東路**號。

法定代表人：張祥，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：賈新輝，北京大成（烏魯木齊）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：楊國紅，北京大成（烏魯木齊）律師事務所律師。

煤田滅火局答辯稱，一審判決未支持南通四建公司95.4514萬元工程款的請求正確，就地下車庫工程款的承擔問題，一審判決處理適當，南通四建公司請求由煤田滅火局及陽光綠島公司共同承擔的上訴理由于法無據(jù)，不能成立。請求駁回南通四建公司的上訴請求。

陽光綠島公司答辯稱，一審判決未支持南通四建公司95.4514萬元工程款的請求正確，南通四建公司的上訴請求應予駁回。

煤田滅火局上訴請求：1.駁回南通四建公司的全部訴訟請求；2.判令南通四建公司繼續(xù)履行《建設工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》），限期完成地下室房心回填工程；3.判令南通四建公司向煤田滅火局支付延誤工期賠償款141.1萬元（自2012年10月9日開始計算，暫計至2016年8月20日，每天1000元，實際計算至地下室房心回填工程履行完畢止）；4.一、二審案件受理費、鑒定費由南通四建公司負擔。事實與理由：1.一審判決認定《施工合同》無效錯誤。案涉工程屬單位職工集資建房項目，不屬于必須招投標的項目，且在招投標過程中，齊德香針對《關于工程招標有關問題的請示函》的回復，并不構(gòu)成對招投標方案的實質(zhì)性談判，不影響中標結(jié)果，故《施工合同》應屬有效合同，系雙方實際履行的合同，應作為案涉工程款結(jié)算的依據(jù)。2.一審判決依據(jù)《施工合同補充協(xié)議書》（以下簡稱《補充協(xié)議》）對案涉工程款進行結(jié)算錯誤?！堆a充協(xié)議》系齊德香與南通四建公司在惡意串通情形下簽訂，損害了煤田滅火局的合法權益，并非其真實意思表示，一審判決認定該協(xié)議為實際履行的合同，并據(jù)此進行結(jié)算，嚴重超出當事人簽訂合同時對工程價款的合理預期，屬錯誤認定。3.鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見錯誤，不應采信，應按照《施工合同》約定的結(jié)算方式進行鑒定。案涉鑒定意見因鑒定依據(jù)錯誤、鑒定人員不具備相關資質(zhì)、鑒定工程范圍錯誤等，不應予以采信。4.一審判決煤田滅火局支付工程款及利息錯誤。依據(jù)《施工合同》，煤田滅火局已按約支付工程款項，不存在欠付工程款的情形，亦不存在支付利息的問題。5.煤田滅火局不應支付質(zhì)保金及利息，一審判決關于該問題的處理錯誤。根據(jù)《施工合同》約定，質(zhì)保期從工程實際竣工之日起算。本案工程因南通四建公司不按照施工圖紙要求進行地下負二層主樓房心回填，案涉工程并未竣工，故工程質(zhì)保期并未實際起算，質(zhì)保金及其利息無從談起。6.一審判決未支持煤田滅火局關于延誤工期的損失錯誤。齊德香與南通四建公司惡意串通，其在《工作聯(lián)系函》上簽署個人意見的行為不能代表煤田滅火局的真實意思表示，該函件不應采信。根據(jù)質(zhì)監(jiān)局出具的通知及工程監(jiān)理單位向南通四建公司所發(fā)函件顯示，案涉工程存在質(zhì)量問題，南通四建公司并未完成竣工驗收，故其應按照合同約定支付延誤工期給煤田滅火局造成的相應損失。

南通四建公司答辯稱，因案涉工程的招投標違反相關法律規(guī)定，故中標無效，雙方依據(jù)中標結(jié)果簽訂的《施工合同》《補充協(xié)議》應屬無效，一審法院參照《補充協(xié)議》的約定委托鑒定機構(gòu)所作的鑒定結(jié)論符合法律規(guī)定，一審法院據(jù)此作出判決正確。煤田滅火局的上訴理由不能成立，請求二審法院予以駁回。

陽光綠島公司述稱，同意煤田滅火局的上訴請求及理由。

陽光綠島公司上訴請求：1.駁回南通四建公司對陽光綠島公司的訴訟請求；2.一、二審案件受理費、鑒定費由南通四建公司負擔。事實與理由與煤田滅火局第1、2、3項理由一致，另外補充以下理由：一審判決認定陽光綠島公司與南通四建公司形成實質(zhì)性合同關系錯誤。齊德香在《關于工程招標有關問題的請示函》《補充協(xié)議》上簽字系其作為煤田滅火局法定代表人的職務行為，并非代表陽光綠島公司，陽光綠島公司與南通四建公司之間不存在任何合同關系，且案涉工程的地下車庫在建成之后，一直由煤田滅火局職工使用，產(chǎn)權歸煤田滅火局所有，故一審判決陽光綠島公司支付部分工程款有誤，應予改判。

南通四建公司答辯稱，針對陽光綠島公司上訴請求的答辯意見與針對煤田滅火局的答辯意見基本一致，另外補充一點，對于地下車庫工程款的承擔問題，根據(jù)《補充協(xié)議》約定，雖然南通四建公司與陽光綠島公司未簽訂書面合同，但陽光綠島公司一直在支付工程進度款?，F(xiàn)該工程已經(jīng)竣工驗收，陽光綠島公司應該支付相應地下車庫的款項，煤田滅火局作為工程的發(fā)包方，亦應與陽光綠島公司共同承擔付款責任。

煤田滅火局述稱，根據(jù)《補充協(xié)議》約定，，地下車庫由陽光綠島公司實際使用故一審判決由其承擔地下車庫工程款的支付責任正確。

南通四建公司向一審法院起訴請求：1.判令煤田滅火局償付拖欠工程款8259.688956萬元；2.判令煤田滅火局償付欠付工程款的逾期利息642.728262萬元（自2015年1月14日至2016年7月20日）；3.判令煤田滅火局支付已到期質(zhì)保金1003.144798萬元。以上三項請求金額合計9905.562016萬元；4.判令煤田滅火局承擔從2016年7月21日起至判決生效之日期間的欠付工程款逾期利息，按照同期貸款利率計算；5.判令煤田滅火局、陽光綠島公司對其中地下車庫工程項目工程價款承擔共同還款責任（包含在上述標的額中）。即本金6712.776897萬元，利息522.355194萬元，質(zhì)保金625.764719萬元，合計7860.89681萬元；6.判令煤田滅火局、陽光綠島公司共同承擔從2016年7月21日起至判決生效之日期間的欠付地下車庫工程項目工程價款逾期利息；7.本案訴訟費用、工程造價鑒定費用由煤田滅火局、陽光綠島公司負擔。

煤田滅火局向一審法院反訴請求：1.判令南通四建公司繼續(xù)履行《施工合同》，限期完成地下室房心回填工程；2.判令南通四建公司支付延誤工期賠償費，自2012年10月9日開始計算，每天1000元，計算至地下室房心回填工程履行完畢止，現(xiàn)暫時計算至2016年8月20日的延誤工期賠償費為141.1萬元。

一審法院認定事實：一、《施工合同》《補充協(xié)議》的簽訂過程。2010年4月12日，新疆維吾爾自治區(qū)發(fā)展和改革委員會做出《關于自治區(qū)煤田滅火工程局職工集資建房項目立項的批復》，同意煤田滅火局集資建房項目立項，項目總建筑面積71185平方米，估算總投資13000萬元。2010年12月7日，煤田滅火局向包括南通四建公司在內(nèi)的四家施工單位發(fā)出邀請招標公告，建筑面積增加至81366.6平方米，招標價13000萬元。南通四建公司在取得招標圖紙及資料后經(jīng)初步預算，全部圖紙范圍內(nèi)的工程總造價預算價為18810萬元，高于招標總價5800萬多元。2010年12月15日，南通四建公司就上述差價問題向煤田滅火局發(fā)出《關于工程招標有關問題的請示函》，煤田滅火局法定代表人齊德香書面回復：“經(jīng)領導研究決定：一、招標圖紙中地下車庫應由我局下屬的陽光綠島酒店投資建設，該部分將補辦規(guī)劃變更手續(xù)進行較大幅度變更，原計劃投資不包含地下車庫造價。二、為順利開標并及時開工建設，施工單位不超過1.3億的前提下進行投標報價，報價范圍包括：招標的全套圖紙內(nèi)容。三、鑒于招標價低于施工成本，且預計有大幅度設計變更，簽訂施工合同后可與中標單位另行簽訂補充協(xié)議約定：本項目按實結(jié)算。”同月，南通四建公司以12160萬元中標。

2010年12月25日，南通四建公司與煤田滅火局簽訂《施工合同》，約定煤田滅火局將新疆煤田滅火工程住宅樓（集資建房）及配套工程承包給南通四建公司，工程價款12160萬元，合同價款計價方式為可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：設計變更+經(jīng)濟簽證+政策性調(diào)整因素?？⒐そY(jié)算工程量按設計單位提供的工程量清單核定，執(zhí)行通用條款。

2011年3月29日，南通四建公司與煤田滅火局簽訂《補充協(xié)議》約定：1.鑒于甲方即煤田滅火局立項批準及招投標公告投資價13000萬元與實際施工造價有較大差距，重新申請立項批準費時較長，為不突破立項批準價并盡快進行項目的開工建設，經(jīng)雙方協(xié)商：主合同中合同價12160萬元作為暫定價用于辦理本項目的各開工批準手續(xù)，盡快開工建設，本項目的所有施工內(nèi)容包括外管網(wǎng)配套、附屬設施工程，最終竣工決算按實際工作量進行結(jié)算，取費按工程所在類別計取。2.鑒于本項目地下部分的設計使用功能尚未完全確定、圖紙設計未完善，經(jīng)雙方協(xié)商：：地下停車場及商超的實際使用方陽光綠島公司甲方的下屬實體）暫不單獨與承包方簽訂施工合同，待圖紙設計完善確認后，施工方按圖施工，進度款按地上部分的相同比例經(jīng)甲方批準后由陽光綠島公司按月?lián)芨督o施工方?？⒐Q算按實際工作量進行決算，取費按工程所在類別計取。煤田滅火局在協(xié)議上加蓋公章，煤田滅火局法定代表人、陽光綠島公司法定代表人齊德香，及陽光綠島公司實際負責人任新敏在協(xié)議上簽字。

二、涉案工程竣工事實。2012年11月4日，涉案工程經(jīng)五方竣工驗收合格，于2012年12月27日交付使用。2014年11月18日，烏魯木齊市建設工程質(zhì)量監(jiān)督站出具《建設工程竣工驗收違規(guī)行為整改通知書》，責令對“;地下室房心未按設計回填處理&**等四項事實進行改正，工程監(jiān)理向南通四建公司發(fā)出《關于1#、2#、3#地下車庫及2#裙房存在的質(zhì)量問題》函，要求南通四建公司完成《施工合同》約定的施工范圍的地下室房心回填工程?，F(xiàn)地下部分作為涉案小區(qū)智能立體停車庫，停車位210個。由陽光綠島公司使用。

2014年12月12日，南通四建公司向煤田滅火局送達《工程結(jié)算書》，工程總結(jié)算價為25078.61996萬元。

三、已付款的認定。雙方確認，煤田滅火局已付工程款13315萬元，陽光綠島公司已付工程款2250萬元，合計15565萬元。

四、鋁合金制作和安裝工程的認定。2011年1月12日，南通四建公司與新疆建工集團永祥門窗幕墻有限責任公司（以下簡稱永祥公司）簽訂《承攬合同》，約定由永祥公司承攬涉案工程的門窗制作和安裝工程，合同單價為固定價，造價804.882034萬元。2011年1月10日，煤田滅火局向永祥公司出具承諾書，承諾為門窗單價保密，并監(jiān)督南通四建公司與永祥公司按簽訂合同第八條所規(guī)定的結(jié)算方式及期限履行。2012年6月21日，南通四建公司與永祥公司簽訂《補充協(xié)議》，約定涉案工程變更增加門窗工程量的事宜。煤田滅火局張健簽字“同意確認”。2013年5月13日，永祥公司出具《工程量結(jié)算單》載明，最終結(jié)算總價為623.93603萬元。南通四建公司向永祥公司已支付545.215544萬元，欠付78.720476萬元。

五、本案工程造價鑒定意見。經(jīng)南通四建公司申請，煤田滅火局同意，一審法院依法委托新疆中天工程項目管理有限公司（以下簡稱中天公司）進行工程造價鑒定。2017年9月18日，中天公司出具《工程造價鑒定意見書》(中天造價[2017]鑒字第175號),鑒定意見為，全部工程造價鑒定為23941.224751萬元。1.無爭議部分工程造價19032.331766萬元。1#樓3110.487364萬元；2#樓3322.714833萬元；3#樓3336.48516萬元；地下車；地下車庫**349萬元；簽證1220.066804萬元；裙房及消防水池287.450624萬元；保溫部分1115.309632萬元。有爭議部分工程造價4908.892985萬元，其中人材機價差政策性調(diào)整部分造價4813.441585萬元，包括1#樓902.339251萬元；2#樓881.564107萬元；3#樓844.269153萬元；地下車庫1；地下車庫**4萬元；簽證117.34552萬元；裙房及消防水池79.045167萬元；保溫部分149.195283萬元；經(jīng)濟簽證簽章不全部分造價95.4514萬元。雙方當事人異議如下：一、南通四建公司提出異議稱，(一)人工費按二、三季度的均價計算，材料費亦應按此標準計價。（二）窗戶材料未按斷橋隔熱鋁合金計價錯誤。工程現(xiàn)狀反映窗戶材料使用的是斷橋隔熱鋁合金，鑒定機構(gòu)未予計取錯誤。（三）其他項為，1.消防水池、汽車電梯、1-3#住宅樓現(xiàn)場簽證、1-3#地下車庫的漏項；2.1-3#住宅樓計價錯誤。綜上，鑒定機構(gòu)認為，上述為鑒定意見書初稿時的異議，由于施工期間較長，雙方提交的資料不能確定時間節(jié)點，因此，按對材料費進行計價鑒定慣例執(zhí)行，對第（一）項異議無需調(diào)整。第（二）項異議，從現(xiàn)場看為鋁合金罩面，南通四建公司鑒定時未提交使用鋁合金變更資料。第（三）項異議，鑒定意見終稿已作部分調(diào)整。二、煤田滅火局的異議：（一）涉案鑒定依據(jù)不足，應按雙方訂立的備案合同約定的計價方式鑒定。（二）鑒定意見書與南通四建公司提交的工程決算書部分內(nèi)容完全一致。根據(jù)煤田滅火局的申請，一審法院準許，專家輔助人出庭向鑒定人員進行詢問。對此，鑒定人員認為，煤田滅火局提出的意見所涉電氣、排水、采暖安裝工程，安裝工程工藝簡單，材料價格明確，圖紙完善，出現(xiàn)重復性為正?，F(xiàn)象。

六、查明的其他事實。（一）2013年12月30日，烏魯木齊市中級人民法院（2013）烏中刑二初字第51號刑事判決，查明原煤田滅火局、陽光綠島公司法定代表人齊德香在2009年6月至2013年期間，利用職務便利，在煤田滅火局職工集資建房項目的招投標、結(jié)算工程款等過程中，為南通四建公司謀取利益，犯受賄罪。（二）案涉地下車庫，由陽光綠島公司投入使用。（三）鑒定意見中，門窗項目造價為303.122635萬元（11438.59㎡×265元）。（四）南通四建公司向中天公司繳納工程造價鑒定費112.9980萬元。（五）2013年6月13日前，陽光綠島公司法定代表人為齊德香。（六）2012年8月10日，南通四建公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》，就地下負一層地面和地下負二層房心回填等事項，請煤田滅火局確認。2012年10月12日，煤田滅火局回復稱，同意地下負一層取消混凝土澆筑；同意地下負二層主樓的房心不回填，今后留做它用。

一審法院經(jīng)審理認為，本案爭議的焦點為：一、煤田滅火局是否欠付南通四建公司工程款和利息。二、煤田滅火局應否向南通四建公司支付到期質(zhì)保金1003.144798萬元。三、陽光綠島公司應否對地下車庫工程部分的工程款、利息、質(zhì)保金承擔共同還款責任。四、南通四建公司應否完成地下室房心回填工程。五、南通四建公司應否向煤田滅火局支付延誤工期賠償費141.1萬元。

一、關于涉案合同及補充協(xié)議的效力問題。中標前，煤田滅火局通過對南通四建公司《關于工程招標有關問題的請示函》的回復，雙方當事人對投標價格、投標方案進行實質(zhì)性談判，以實現(xiàn)雙方締約目的。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”及第五十五條“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效?！敝?guī)定，案涉中標無效。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同糾紛司法解釋》）第一條第一款建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效之規(guī)定，中標無效后雙方當事人簽訂的《施工合同》和《補充協(xié)議》均屬無效。

二、關于煤田滅火局欠付工程款及利息的認定問題。（一）案涉工程計算價款依據(jù)的問題。《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。據(jù)此，涉案施工合同及補充協(xié)議無效，但南通四建公司已完成施工，經(jīng)驗收合格交付煤田滅火局使用，其請求按合同約定支付工程價款，應予支持。涉案《施工合同》和《補充協(xié)議》分別約定兩種不同的工程價款，參照哪種約定雙方當事人未達成一致。一審法院認為，在兩份合同均無效的情況下，按雙方在訂立合同時的真實意思表示并實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的參照依據(jù)，兼顧均衡雙方當事人的利益，符合處理民事糾紛的公平原則。從雙方訂立《施工合同》和《補充協(xié)議》過程看，基于雙方訂立《補充協(xié)議》時將煤田滅火局《關于工程招標有關問題的請示函》中“鑒于招標價低于施工成本，且預計有大幅度設計變更，簽訂施工合同后可與中標單位另行簽訂補充協(xié)議約定：本項目按實結(jié)算”等回復內(nèi)容，以“最終竣工決算按實際工作量進行結(jié)算，取費按工程所在類別計取”納入補充協(xié)議，可見，雙方當事人已預計到工程量的大幅變更，可能產(chǎn)生工程造價結(jié)算對施工人的不利，而另行訂立補充協(xié)議，將本案項目工程計價方式變更為《補充協(xié)議》約定的據(jù)實結(jié)算。該約定系雙方當事人的真實意思表示。因此，本案結(jié)算工程價款參照《補充協(xié)議》的約定，更符合本案的實際情況及誠實信用原則。鑒定機構(gòu)按此約定做出工程價款的鑒定意見，應作為本案的定案依據(jù)。煤田滅火局稱依據(jù)《施工合同》約定的價款予以結(jié)算，并申請重新鑒定的抗辯理由，不予采納。（二）工程價款數(shù)額的認定。一審法院依法委托中天公司出具《工程造價鑒定意見書》,經(jīng)雙方當事人質(zhì)證，鑒定人員出庭接受雙方當事人及煤田滅火局申請的專家輔助人的質(zhì)詢，鑒定程序合法，依據(jù)充分，對雙方當事人無爭議部分工程造價19032.331766萬元，一審法院予以確定。對有爭議的人材機價差政策性調(diào)整部分的造價4813.441585萬元，屬鑒定規(guī)則計價體系中應調(diào)整項，由于無法確定時間節(jié)點，鑒定機構(gòu)根據(jù)鑒定慣例取平均值計價，雙方當事人亦未提交足以推翻該造價的證據(jù)，該部分造價一審法院予以確認。對于經(jīng)濟簽證簽章不全部分造價95.4514萬元，南通四建公司雖提出異議，但未提交反駁證據(jù)，故該部分不予計入工程造價。關于門窗制作安裝費，南通四建公司提交的證據(jù)足以證實，涉案門窗制作安裝已按其與永祥公司簽訂的合同履行，結(jié)算總價623.93603萬元，該價款應當計入工程造價，但應扣除鑒定機構(gòu)按塑鋼窗計算造價303.122635萬元。關于煤田滅火局提出鑒定依據(jù)不足和鑒定意見書與南通四建公司提交的工程決算書部分內(nèi)容完全一致的異議，一審法院認為，煤田滅火局提出的鑒定依據(jù)不足的理由涉及對合同效力的認定。對合同效力的認定，屬人民法院依職權審查的范圍。如前所述，煤田滅火局的異議不能成立。對于鑒定意見書與南通四建公司提交的工程決算書部分內(nèi)容完全一致的異議，鑒定人員當庭作出了解釋，煤田滅火局未提交足以證明異議部分的鑒定意見不能作為定案依據(jù)的證據(jù)。故煤田滅火局提出的異議不能成立，不予采納。綜上，本案工程造價為24166.586746萬元（無爭議造價19032.331766萬元+人材機調(diào)差4813.441585萬元+鋁合金門窗623.93603萬元-303.122635萬元）。（三）關于陽光綠島公司是否對地下車庫工程項目承擔共同還款責任的問題。一審法院認為，時任煤田滅火局和陽光綠島公司法定代表人齊德香對《請示函》的回復和訂立《補充協(xié)議》時，對陽光綠島公司投資、使用和支付地下停車場工程款作出承諾，陽光綠島公司亦在合同履行期間支付了部分工程款，南通四建公司實際完成了該工程。建成后，陽光綠島公司也實際使用地下車庫工程。因此，陽光綠島公司與南通四建公司實質(zhì)上形成了合同關系，陽光綠島公司應支付相應工程款。故南通四建公司向陽光綠島公司主張地下車庫工程款，一審法院予以支持。但對南通四建公司主張煤田滅火局承擔地下車庫欠付工程款的共同還款責任不予支持。對陽光綠島公司辯稱其支付工程進度款系代付行為不予采信。綜上，煤田滅火局欠付工程款為2372.086293萬元（24166.586746萬元-13315萬元-6639.817349萬元-1839.683104萬元）。陽光綠島公司欠付地下車庫工程款為6229.500453萬元（6639.817349萬元-2250萬元+1839.683104萬元）。（四）關于利息問題。根據(jù)《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第十八條“利息從應付工程價款之日計付。建設工程已實際交付的，為交付之日”的規(guī)定，本案工程已于2012年12月27日交付，現(xiàn)南通四建公司向煤田滅火局主張欠付工程款自2015年1月14日起至2016年7月20日止的利息和自2016年7月21日起至本判決生效之日止按中國人民銀行同期貸款利率計息，不違反法律規(guī)定，予以支持。

三、煤田滅火局是否應支付到期質(zhì)保金及利息。質(zhì)保金是依合同約定的比例，在應付工程款中扣除的部分款項，作為工程質(zhì)量擔保。由于本案工程已過質(zhì)保期，且雙方未在施工期間和工程交付后扣除，本案按全部欠付工程款及利息作出判決，已考慮到質(zhì)保金及利息，無需按約定比例扣除質(zhì)保金后，再另行判付。南通四建公司將質(zhì)保金作為一項單獨訴訟請求提出，已得到支持。故對南通四建公司的該訴訟請求不再另行作出判決。

四、關于南通四建公司應否完成地下室房心回填工程和賠償因此造成延誤工期賠償費141.1萬元的問題。在施工期間，南通四建公司已就房心回填及如不回填將產(chǎn)生的后果向煤田滅火局提出意見，煤田滅火局作出不予回填，今后留作它用的表示。南通四建公司根據(jù)該指示，未做回填有事實依據(jù)。關于煤田滅火局提出南通四建公司延誤工期賠償?shù)膯栴}，一審法院認為，延誤工期系在合同履行期間因施工方原因造成的工期延誤及因此造成的損失。本案中，地下室房心回填，地下室房心回填工程雖應在施工期間完成施工期間未要求回填，在訴訟期間亦未提交證據(jù)證明施工期間至工程竣工驗收交付時，其要求南通四建公司房心回填施工，以及因未予回填而造成工期延誤并因此造成的損失，故煤田滅火局的該反訴請求無事實依據(jù)，不予支持。

綜上所述，南通四建公司的訴訟請求部分成立，予以支持。煤田滅火局的反訴請求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條，《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第一條、第二條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條之規(guī)定，判決如下：1.煤田滅火局向南通四建公司支付工程款2372.086293萬元及利息（以2372.086293萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率自2015年1月14日起至本判決生效之日止）；2.陽光綠島公司向南通四建公司支付地下車庫工程價款6229.500453萬元及利息（以6229.500453萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率自2015年1月14日起至本判決生效之日止）；3.駁回南通四建公司的其他訴訟請求；4.駁回煤田滅火局的其他反訴請求。上述款項，應于本判決生效后十日內(nèi)一次性付清。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費合計545827.6元。本訴案件受理費537078.1元，南通四建公司負擔70679.48元，煤田滅火局負擔228365.61元，陽光綠島公司負擔238033.01元；反訴案件受理費8749.5元，由煤田滅火局負擔。鑒定費1129980元，南通四建公司負擔148705.36元，煤田滅火局負擔480467.5元，陽光綠島公司負擔500807.14元。

本院二審期間，煤田滅火局圍繞上訴請求提交了以下證據(jù)材料作為新證據(jù)：1.2014年6月4日《關于“煤田滅火局職工集資建房”項目工程款的催收報告》，2015年7月26日《告知函》；2.煤田滅火局《行政管理制度匯編》，2011年5月13日《監(jiān)理工作會議紀要》；3.2011年5月至2012年11月《監(jiān)理工作會議紀要》；4.《煤田滅火局集資建房項目監(jiān)理組人員名單》；5.《監(jiān)理規(guī)劃-煤田滅火局集資建房工程2#樓》；6.《煤田滅火局集資建房1#、2#、3#工程質(zhì)量評估報告》三份；7.《開工報告》。上述證據(jù)欲證明《補充協(xié)議》因違反公章使用管理制度的規(guī)定，非煤田滅火局真實意思表示，案涉工程不應據(jù)此進行結(jié)算；《施工合同》系實際履行的合同，案涉工程應據(jù)此進行結(jié)算；南通四建公司認可陽光綠島公司為地下車庫的投資和付款主體，且其關于95.4514萬元工程款的簽證未經(jīng)監(jiān)理單位簽字確認，故不應計取；齊德香關于房心回填的回復因違反監(jiān)理會議紀要不應作為定案依據(jù)。

本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。南通四建公司質(zhì)證認為：其對煤田滅火局提交的上述證據(jù)的關聯(lián)性均不認可，不能證明其證明目的。

陽光綠島公司對煤田滅火局提交證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性無異議。

針對煤田滅火局二審提交的上述證據(jù)，本院認定如下：首先，煤田滅火局提供的上述證據(jù)材料在一審中無正當理由未提交；其次，從證據(jù)的關聯(lián)性來看，煤田滅火局《行政管理制度匯編》僅系其內(nèi)部規(guī)定，不能證明煤田滅火局在《補充協(xié)議》上蓋章非其真實意思表示的事實，對該證據(jù)本院不予采信。《關于“煤田滅火局職工集資建房”項目工程款的催收報告》《告知函》《監(jiān)理工作會議紀要》《煤田滅火局集資建房項目監(jiān)理組人員名單》、三份《煤田滅火局集資建房1#、2#、3#樓工程質(zhì)量評估報告》及《開工報告》僅能證明雙方之間存在建設工程合同關系，不能證明雙方實際履行的系《施工合同》的事實，雙方實際履行哪一份合同，應根據(jù)合同約定及實際履行行為進行綜合判斷。其中，2011年5月13日的《監(jiān)理工作會議紀要》并未涉及房心回填工程部分的內(nèi)容，煤田滅火局依據(jù)此份證據(jù)欲否認其法定代表人就房心回填工程的回復函，該證明目的不能成立，本院不予支持。

二審查明的事實與一審一致。

（一）關于案涉合同的效力問題

根據(jù)查明事實，2010年12月7日,煤田滅火局就案涉工程向包括南通四建公司在內(nèi)的四家施工單位發(fā)出招標邀請。南通四建公司在取得招標圖紙及資料后經(jīng)初步預算,其確定的預算價高于招標總價5800多萬元,遂于2010年12月15日就上述差價問題向煤田滅火局發(fā)出《關于工程招標有關問題的請示函》。煤田滅火局回復意見為：“經(jīng)領導研究決定：一、招標圖紙中地下車庫應由我局下屬的陽光綠島酒店投資建設，該部分將補辦規(guī)劃變更手續(xù)進行較大幅度變更，原計劃投資不包含地下車庫造價。二、為順利開標并及時開工建設，施工單位不超過1.3億的前提下進行投標報價，報價范圍包括：招標的全套圖紙內(nèi)容。三、鑒于招標價低于施工成本，且預計有大幅度設計變更，簽訂施工合同后可與中標單位另行簽訂補充協(xié)議約定：本項目按實結(jié)算?！彪S后，南通四建公司以12160萬元中標該工程。2010年12月25日，南通四建公司與煤田滅火局根據(jù)招投標情況簽訂《施工合同》并備案。2011年3月29日雙方又簽訂《補充協(xié)議》，約定主合同中的中標價為暫定價，最終決算按實際工作量進行結(jié)算，取費按工程所在類別計取。因在2010年12月15日，案涉工程尚在招投標過程中，根據(jù)南通四建公司與煤田滅火局之間的函件往來內(nèi)容可以看出，雙方在此時已就投標價格、投標方案進行實質(zhì)性協(xié)商，以實現(xiàn)由南通四建公司中標的目的。《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。該法第五十五條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的，中標無效。本案中，因南通四建公司與煤田滅火局違反上述規(guī)定，在工程招標過程中，已就投標價格和方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，使南通四建公司在其預算價格明顯高出招標價的情況下順利中標，影響招投標結(jié)果，該中標應屬無效。根據(jù)《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第一條規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同應認定無效。故案涉雙方依據(jù)中標文件簽訂的《施工合同》及之后的《補充協(xié)議》均應屬無效合同。

《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案中，經(jīng)南通四建公司施工建設，案涉工程已竣工驗收合格并交付使用，故煤田滅火局應參照合同約定支付相應的工程價款。就案涉工程如何結(jié)算的問題，《施工合同》約定采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：設計變更＋經(jīng)濟簽證＋政策性調(diào)整因素。而隨后簽訂的《補充協(xié)議》就結(jié)算方式進行了變更，約定本項目的所有施工內(nèi)容最終竣工決算按實際工作量進行結(jié)算，取費按工程所在類別計取。同時約定，本協(xié)議書外其余合同、協(xié)議與本協(xié)議不一致的，均以本協(xié)議書為準。據(jù)此，一審判決確認雙方應參照《補充協(xié)議》的約定進行結(jié)算，法律和合同依據(jù)充分，并無不妥。煤田滅火局、陽光綠島公司認為《施工合同》有效，雙方應據(jù)此進行結(jié)算的上訴理由不能成立，本院不予支持。

（二）關于欠付工程款及利息的問題

訴訟中，因雙方對結(jié)算價款有異議，經(jīng)南通四建公司申請，煤田滅火局同意，一審法院就案涉工程造價委托進行司法鑒定。2017年9月18日鑒定機構(gòu)出具《工程造價鑒定意見書》，結(jié)論為：全部工程造價為23941.224751萬元，其中無爭議部分的工程造價為19032.331766萬元，有爭議部分造價為4908.892985萬元。案涉各方均對該鑒定報告提出異議，一審法院根據(jù)鑒定部門的異議回復及在卷證據(jù)，最終確認有爭議部分中經(jīng)濟簽章簽證不全的95.4514萬元不應計入工程造價；同時，案涉工程的門窗均由永祥公司制作安裝，根據(jù)該公司與南通四建公司的合同顯示，門窗制作與安裝結(jié)算總價為623.93603萬元，南通四建公司已付款為545.215544萬元，尚欠78.720476萬元未付。因門窗制作與安裝的費用已實際發(fā)生，雙方應按實際發(fā)生的費用予以結(jié)算，鑒定報告中對門窗制作與安裝按303.122635萬元予以計算，與客觀事實不符，應予調(diào)整。據(jù)此，一審判決確認案涉工程造價為24166.586746（19032.331766＋4908.892985-95.4514＋623.93603-303.122635）萬元，事實依據(jù)充分，并無不妥。煤田滅火局上訴認為案涉鑒定報告因存在鑒定依據(jù)錯誤、鑒定人員不具備相關資質(zhì)、鑒定范圍錯誤等問題，不應予以采信。經(jīng)審查，該鑒定報告系根據(jù)當事人申請，一審法院委托相關部門依據(jù)法定程序由雙方當事人選定鑒定機構(gòu)作出，鑒定程序合法，一審判決予以采信并無不妥。煤田滅火局該上訴理由不能成立，本院不予支持。

關于工程款的承擔問題。根據(jù)《補充協(xié)議》第2條約定，鑒于本項目的地下部分的設計使用功能尚未完全確定、圖紙設計未完善，經(jīng)雙方協(xié)商：地下停車場及商：地下停車場及商超的實際使用方&**陽光綠島公司（煤田滅火局的下屬實體）暫不單獨與承包方簽訂施工合同，待圖紙設計完善確認后，施工方按圖施工，進度款按地上部分的相同比例經(jīng)煤田滅火局批準后由陽光綠島公司按月?lián)芨督o施工方。施工過程中，陽光綠島公司亦據(jù)此向南通四建公司支付了部分工程款。一審法院依據(jù)合同約定及履行情況，確認就地下車庫部分，南通四建公司與陽光綠島公司之間形成事實合同關系，合同及事實依據(jù)充分，并無不妥。陽光綠島公司認為其向南通四建公司付款系根據(jù)煤田滅火局的指示所為，其與南通四建公司之間不存在合同關系，但并未提交任何證據(jù)予以證明，對該上訴理由不予支持。同時，根據(jù)上述約定，地下車庫的工程款項由，地下車庫的工程款項由陽光綠島公司按月支付給南通**建公司補充協(xié)議》上簽字確認，故一審判決地下車庫工程款由陽光綠島公司支付，符合合同約定，并無不妥。南通四建公司認為應由煤田滅火局與陽光綠島公司共同支付的上訴理由不能成立，本院亦不予支持。一審中，經(jīng)各方當事人確認，煤田滅火局已付款為13315萬元，陽光綠島公司已付款為2250萬元。地下車庫的工程造價。地下車庫的工程造價為**.**49+1839.683104）萬元，則陽光綠島公司尚欠地下車庫工程款為6229.500453（8479.500453-2250）萬元，煤田滅火局欠付工程款為2372.086293（24166.586746-8479.500453-13315）萬元，均應予以支付。同時，因案涉工程已于2012年12月27日交付，南通四建公司主張自2015年1月14日起至本判決生效之日止的同期中國人民銀行貸款利息，符合《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第十八條的規(guī)定，一審判決予以支持，并無不妥。煤田滅火局認為其不拖欠工程款、不應支付利息的上訴理由不能成立，本院不予支持。

（三）關于質(zhì)保金及利息的問題

因《補充協(xié)議》未涉及質(zhì)保金的問題，故就質(zhì)保金問題應參照《施工合同》處理。根據(jù)《施工合同》的《工程質(zhì)量保修書》約定，案涉工程的質(zhì)保金為合同價款的5%，基礎、主體工程執(zhí)行國家規(guī)定的設計使用年限，質(zhì)保金分兩次付清，第二年末付4%，第五年末付1%。但因案涉工程交付之后，煤田滅火局及陽光綠島公司已付工程款尚未達到95%，不存在扣南通四建公司質(zhì)保金的問題，且案涉工程從交付至今，質(zhì)保期早已屆滿，煤田滅火局及陽光綠島公司亦不應再扣質(zhì)保金，故一審判決就質(zhì)保金問題處理正確。煤田滅火局上訴認為質(zhì)保期從實際竣工之日起算，案涉工程因地下負二層房心回填部分至今未完成，工程并未竣工，工程保修期并未起算。經(jīng)審查，就房心回填問題，2012年8月10日，南通四建公司向煤田滅火局發(fā)出《工作聯(lián)系單》載明:“根據(jù)貴局要求:地下負二層主樓的房心部分不用回:地下負**層主樓的房心部分不用回填土方口封閉后將無法回填土方）?！痹摼址ǘù砣嗽谠摵蟼渥⒈硎荆獾叵仑摱又鳂堑姆啃牟换靥?，今后留作它用。同時，在工程竣工驗收時，煤田滅火局就該問題亦未提出異議，并表示合同所約定的工作內(nèi)容均已完成。據(jù)此，煤田滅火局該上訴理由不能成立，本院不予支持。另，煤田滅火局認為未回填地下負二層主樓的房心致使工期延誤，根據(jù)《施工合同》約定，南通四建公司應承擔延誤工期損失141.1萬元。因在合同履行過程中，煤田滅火局已明確該部分工程不做，且在該部分工程未做的情況下，其在工程竣工驗收報告上簽字確認，由此產(chǎn)生的法律后果，應由煤田滅火局承擔。同時，煤田滅火局亦未向法庭提交其因此遭受損失的證據(jù)，一審判決未支持其該反訴請求，并無不妥。二審中,煤田滅火局提交《鑒定申請書》一份，申請對地下室房心回填產(chǎn)生的費用進行鑒定，因其已對該部分工程內(nèi)容明確表示放棄，且在竣工驗收時已簽字確認，屬對自己權利的處分，對該部分工程已無鑒定必要，故對該鑒定申請本院不予準許。

（四）關于南通四建公司95.4514萬元工程款是否應予支持的問題

南通四建公司上訴認為一審判決以經(jīng)濟簽證簽章不全為由，未將95.4514萬元計入工程總造價錯誤。經(jīng)審查，南通四建公司在施工過程中完成的工程量，均系以簽證單的方式由監(jiān)理方簽字，煤田滅火局、南通四建公司簽字蓋章確認，但一審法院在對經(jīng)濟簽證簽章審查過程中，發(fā)現(xiàn)涉及95.4514萬元的經(jīng)濟簽證簽章僅有煤田滅火局現(xiàn)場人員的簽字，并無蓋章，部分有監(jiān)理單位簽字。南通四建公司主張因煤田滅火局未支付監(jiān)理費用，致使監(jiān)理單位不配合工作，同時一部分工程變更系現(xiàn)場作出，不屬于原正式圖紙的變更，監(jiān)理人員對該部分超出圖紙之外的變更一般不作確認，但其并未提交證據(jù)證明該主張。因在施工中，雙方對簽證單均系以簽字加蓋章的方式確認，該95.4514萬元工程款對應的簽證單因不符合雙方的交易習慣，一審法院未予確認并無不妥。南通四建公司該上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，一審判決認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　劉小飛

審判員　　楊　卓

審判員　　胡　瑜

二〇一九年四月二十八日

法官助理鄒軍紅