中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
(2019)最高法民終283號
上訴人(原審原告、反訴被告):青島新城創(chuàng)置房地產(chǎn)有限公司,住所地山東省青島市李滄區(qū)九水東路320-1號2218號房間。
法定代表人:唐云龍,該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:周堅,江蘇博愛星律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:羅憲民,上海市錦天城(北京)律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告、反訴原告):濟南銀豐鴻福置業(yè)有限公司,住所地山東省濟南市歷下區(qū)奧體中路中林路盛?;▓@29號樓502室。
法定代表人:劉增強,該公司董事長。
委托訴訟代理人:許海濤,北京安理(天津)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:李崢,北京市安理律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告):銀豐地產(chǎn)集團有限公司,住所地山東省濟南市市中區(qū)歷陽大街六號銀豐大廈。
法定代表人:劉旭,該公司董事長。
委托訴訟代理人:李曉黎,該公司員工。
委托訴訟代理人:李崢,北京市安理律師事務(wù)所律師。
上訴人青島新城創(chuàng)置房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱新城地產(chǎn)公司)因與被上訴人濟南銀豐鴻福置業(yè)有限公司(以下簡稱鴻福置業(yè)公司)、銀豐地產(chǎn)集團有限公司(以下簡稱銀豐地產(chǎn)集團)合同糾紛一案,不服山東省高級人民法院(以下簡稱一審法院)(2018)魯民初62號民事判決(以下簡稱一審判決),向本院提起上訴。本院于2019年2月22日立案后,依法組成合議庭,開庭進行了審理。新城地產(chǎn)公司的委托訴訟代理人周堅、羅憲民,鴻福置業(yè)公司的委托訴訟代理人許海濤、李崢,銀豐地產(chǎn)集團的委托訴訟代理人李曉黎、李崢到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
新城地產(chǎn)公司上訴請求:1.撤銷一審判決;2.依法改判(1)鴻福置業(yè)公司按照合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議的約定繼續(xù)履行案涉A1、A3、A4地塊的合作開發(fā)義務(wù);(2)鴻福置業(yè)公司支付違約金5億元;(3)鴻福置業(yè)公司支付因其違約致使A2、A5地塊合作開發(fā)履行不能而造成新城地產(chǎn)公司的預(yù)期可得利益損失20億元;(4)銀豐地產(chǎn)集團對第(1)、(2)、(3)項請求承擔(dān)連帶保證責(zé)任;3.改判駁回鴻福置業(yè)公司的全部反訴請求;4、本案一審、二審訴訟費用由鴻福置業(yè)公司承擔(dān)。事實和理由:(一)一審判決認(rèn)定基本事實錯誤。1.一審法院認(rèn)定“雙方合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議并未實際履行”錯誤。合作開發(fā)協(xié)議約定的合作模式為鴻福置業(yè)公司提供土地,新城地產(chǎn)公司提供資金。鴻福置業(yè)公司參加了競拍并取得了案涉土地的使用權(quán),已經(jīng)實際履行合作開發(fā)協(xié)議的相關(guān)義務(wù)。新城地產(chǎn)公司也已經(jīng)籌集到充足資金用以投入到土地建設(shè)開發(fā)中。2.一審法院認(rèn)定“國土資源部門……作出調(diào)整,不再允許投資人就同一片區(qū)內(nèi)的多宗土地分別成立項目公司進行開發(fā)建設(shè)”錯誤。鴻福置業(yè)公司一審時提交的《濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓工作領(lǐng)導(dǎo)小組會議紀(jì)要》《國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓文件》及《競買須知》均是復(fù)印件且沒有加蓋任何公章,新城地產(chǎn)公司明確表示不認(rèn)可該等證據(jù)的真實性,并申請一審法院向濟南市政府部門調(diào)取相關(guān)證據(jù),但一審法院未予調(diào)取直接采信了復(fù)印件證據(jù)。同時,國土資源部門規(guī)定的“一并轉(zhuǎn)讓”僅是對九宗土地出讓時間的規(guī)定,即在同一時間一次性全部出讓九宗土地,而不是規(guī)定競買人不得就九宗土地分別設(shè)立項目公司。一審法院據(jù)以作出認(rèn)定的濟南市國土資源局發(fā)布的《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》是對濟國土資告字(2016)28號中的項目進行的說明,而不是對案涉土地出讓方式的說明。鴻福置業(yè)公司提交的九宗土地的九份《國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓文件》中,后附有兩類《競買申請書》,規(guī)定案涉九宗土地的競買方式分為兩種:競買人可以以自己名義競買,也可以設(shè)立全資子公司競買,一審法院認(rèn)定政府部門不允許就案涉九宗土地設(shè)立子公司錯誤。3.一審法院認(rèn)定合作協(xié)議無法繼續(xù)履行存在現(xiàn)實困難錯誤。根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議的主要模式,只要取得土地使用權(quán),雙方就擁有了合作開發(fā)的基礎(chǔ)。鴻福置業(yè)公司在合作開發(fā)協(xié)議簽訂后取得了五宗土地的使用權(quán),使雙方合作開發(fā)成為可能。4.一審判決認(rèn)定“這一局面的形成系因政府政策調(diào)整變化所致,并非鴻福置業(yè)公司違約所致”錯誤。本案沒有證據(jù)證明濟南市國土資源局禁止競買人就案涉五宗土地分別設(shè)立子公司。鴻福置業(yè)公司在與新城地產(chǎn)公司簽訂合作開發(fā)協(xié)議后,卻與案外第三人進行部分開發(fā)建設(shè),其違約行為顯而易見。(二)一審判決適用《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百一十七條規(guī)定判令解除合同且鴻福置業(yè)公司不承擔(dān)違約責(zé)任為法律適用錯誤。濟南市國土資源局調(diào)整土地出讓的做法不屬于不可抗力。雖然在合作開發(fā)協(xié)議簽訂時不能預(yù)見也不能避免,但是并非無法克服。雙方只需同時對五宗土地進行合作開發(fā),即可克服政府調(diào)整。(三)案涉五宗土地中,未開發(fā)的土地雙方依然能夠繼續(xù)開發(fā),已經(jīng)開發(fā)的土地確實無法繼續(xù)開發(fā),但是鴻福置業(yè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。1.對于未開發(fā)的土地,雙方具備合作開發(fā)的基礎(chǔ)。至于就五宗土地設(shè)立一個項目公司還是多個項目公司,只是合作形式的差別,不影響合作的實質(zhì)。2.對于鴻福置業(yè)公司已經(jīng)擅自開發(fā)的土地,鴻福置業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。鴻福置業(yè)公司未按合作開發(fā)協(xié)議的約定履行合作開發(fā)義務(wù),應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定承擔(dān)每宗土地一億元的拒絕合作開發(fā)違約金。另外,由于鴻福置業(yè)公司已將案涉A2地塊與第三人進行了合作開發(fā),A5地塊已實際獲取《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》并進行開發(fā)建設(shè),導(dǎo)致這兩宗土地客觀履行不能,鴻福置業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照合作開發(fā)協(xié)議確定的履行后可以獲得的利益進行賠償。
鴻福置業(yè)公司辯稱,一審判決審理程序合法,認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,請求駁回新城地產(chǎn)公司的上訴請求,維持原判。(一)一審審判程序合法。(二)一審判決認(rèn)定事實清楚。1.合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議并未實際履行。政府土地出讓政策和出讓條件的變化,使得只能將案涉五個地塊與其他四宗土地一并辦理到一個公司名下,導(dǎo)致合作開發(fā)協(xié)議和補充協(xié)議不具備開始履行的前提條件。新城地產(chǎn)公司并未按協(xié)議約定向項目公司提供任何款項,并未開始履行合作開發(fā)協(xié)議和補充協(xié)議。其主張所從事的市場調(diào)查等工作,僅為締約階段的前期準(zhǔn)備工作。鴻福置業(yè)公司參與土地競拍及簽署成交確認(rèn)文件等行為,競拍和成交范圍遠(yuǎn)超過雙方約定之合作范圍,并不構(gòu)成對合作開發(fā)協(xié)議和補充協(xié)議項下義務(wù)的履行。2.鴻福置業(yè)公司沒有違約行為和違約動機。新城地產(chǎn)公司在一審起訴狀中明確陳述,在濟南市國土局土地招拍掛領(lǐng)導(dǎo)小組2017年12月28日公示掛牌條件后,其已經(jīng)知悉掛牌出讓的全部條件,鴻福置業(yè)公司并不存在隱瞞政府出讓政策和出讓條件變化的情形。鴻福置業(yè)公司在得知土地出讓條件發(fā)生變化后,即與新城地產(chǎn)公司進行了磋商,在競得土地后,雙方就其中A4地塊進行了密集深入的協(xié)商。土地掛牌出讓文件要求九宗土地捆綁整體出讓,只能由同一主體一并受讓九宗土地,鴻福置業(yè)公司以自己的名義受讓土地,還是以注冊的項目公司名義受讓土地沒有實質(zhì)差別。鴻福置業(yè)公司將A3、A4、A5土地抵押為正常的商業(yè)行為,不構(gòu)成違約。九宗土地捆綁開發(fā)的風(fēng)險導(dǎo)致整體開發(fā)成本和風(fēng)險大幅提高,不存在巨大差價,鴻福置業(yè)公司不存在違約動機。3.合作開發(fā)協(xié)議和補充協(xié)議因政府土地出讓政策和出讓條件的變化導(dǎo)致無法繼續(xù)履行。雙方簽訂協(xié)議的目的是“以股權(quán)合作的方式開發(fā)案涉五宗土地獲取土地開發(fā)收入”,土地出讓條件的變化,導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)。政府要求協(xié)議約定范圍內(nèi)的五宗地與協(xié)議約定范圍外的四宗地必須由同一個主體受讓,使得合作開發(fā)協(xié)議約定的各地塊分別設(shè)立項目公司進行開發(fā)的意圖,協(xié)議約定的雙方分別持股30%、70%,共同經(jīng)營項目公司的股權(quán)設(shè)計方案和基本合作方式,以及籌資路徑等均無法實現(xiàn),且開發(fā)風(fēng)險和稅費負(fù)擔(dān)亦無法切分。(三)一審判決適用法律正確。合作開發(fā)協(xié)議第10.7條約定實質(zhì)上賦予了雙方當(dāng)事人在因政府原因?qū)е挛茨芎献鲿r的合同解除權(quán)。只要出現(xiàn)了第10.7條約定情形,雙方均可解除協(xié)議,無需承擔(dān)違約責(zé)任。鴻福置業(yè)公司與新城地產(chǎn)公司另行協(xié)商A4地塊是訂立新合同的行為,系雙方確定合作開發(fā)協(xié)議和補充協(xié)議已然不能履行而解除,且重新開始協(xié)商新合同條款。(四)新城地產(chǎn)公司惡意拖延訴訟。
銀豐地產(chǎn)集團辯稱,一審判決審理程序合法,認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,新城地產(chǎn)公司要求銀豐地產(chǎn)集團承擔(dān)連帶保證責(zé)任無事實依據(jù)和法律依據(jù)。第一,有關(guān)繼續(xù)履行合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議的訴請指向具體的履行行為,主體特定,無法替代完成,因此銀豐地產(chǎn)集團作為保證人無法就合同繼續(xù)履行的行為承擔(dān)保證責(zé)任。第二,合作開發(fā)協(xié)議因政府土地出讓方式的變化不能繼續(xù)履行,鴻福置業(yè)公司并未違約,不需支付違約金,銀豐地產(chǎn)集團也無需承擔(dān)違約金的保證責(zé)任。
新城地產(chǎn)公司向一審法院提出訴訟請求:1.鴻福置業(yè)公司按照合作開發(fā)協(xié)議約定,就坐落于濟南市歷下區(qū)經(jīng)十東路以北、鳳山路以西的宗地編號為2017-G169、2017-G170、2017-G171、2017-G172、2017-G173的A1、A2、A3、A4、A5地塊的合作開發(fā)分別設(shè)立五家項目公司,并按照合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議約定繼續(xù)履行合作開發(fā)義務(wù),新城地產(chǎn)公司明確該項訴訟請求的具體數(shù)額為20.75328億元;2.鴻福置業(yè)公司支付違約金5億元;3.銀豐地產(chǎn)集團就上述第一項訴請按照履約保函繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保義務(wù);4.銀豐地產(chǎn)集團對上述訴請承擔(dān)連帶償付責(zé)任。
鴻福置業(yè)公司向一審法院提出反訴請求:判令解除其與新城地產(chǎn)公司于2015年11月29日簽訂的合作開發(fā)協(xié)議以及相關(guān)補充協(xié)議。
一審法院認(rèn)定事實:2006年,濟南市舊村(居)改造工作領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)文件(濟村改[2006]3號),批準(zhǔn)濟南市歷下區(qū)劉智遠(yuǎn)村城中村改造項目,提出要按照利用社會資金模式運行。
2010年12月9日,濟南市棚戶區(qū)改造工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范棚戶區(qū)改造中經(jīng)營性用地土地熟化和掛牌出讓工作的通知》(濟舊改發(fā)[2010]5號),規(guī)定土地熟化達(dá)到“凈地”條件后,對于土地熟化投資人一次性投資熟化多宗土地的,市國土資源局可依據(jù)規(guī)劃條件,按照“成熟一宗、出讓一宗”的原則,編制掛牌出讓方案后報批,在掛牌出讓時,未參與土地熟化投資的申請人不具備報名資格。
2015年5月18日,濟南市人民政府發(fā)布《關(guān)于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》(濟政字[2015]12號),規(guī)定土地熟化主體按照審定后的項目土地熟化方案,以招標(biāo)方式確定土地熟化投資人資格,并簽訂項目土地熟化投資協(xié)議書。土地熟化主體可根據(jù)項目熟化程度,對于熟化完成達(dá)到“凈地”條件的宗地,按照“成熟一宗、提報一宗”的原則,向濟南市國土資源局提報國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓方案,市國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓。
2015年6月23日,濟南市人民政府形成《濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓工作領(lǐng)導(dǎo)小組會議紀(jì)要》([2015]2號),審議通過了6個項目的利用社會資金進行土地熟化方案,其中附件2第6項為劉智遠(yuǎn)城中村改造項目(鳳山路以西),項目經(jīng)營性可開發(fā)用地約860.26畝。其中A組團項目(A1-A5地塊)預(yù)計可出讓面積分別為:70.98畝、109.37畝、125.34畝、89.03畝、96.29畝。該城中村改造項目為劉智遠(yuǎn)村民居住點,地上物需拆除總面積約93.25萬平方米,涉及2536戶、5200人。
2015年9月14日,鴻福置業(yè)公司中標(biāo)取得了濟南市歷下區(qū)劉智遠(yuǎn)城中村改造項目土地熟化投資人資格,進行了土地熟化工作。
2015年11月29日,鴻福置業(yè)公司(甲方)與新城地產(chǎn)公司(乙方)簽訂《關(guān)于濟南市歷下區(qū)劉智遠(yuǎn)村城中村改造項目之合作開發(fā)協(xié)議》(協(xié)議編號:YFXC-1)一份、《合作開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議》(協(xié)議編號:YFXC-2)一份、《合作開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議一》(協(xié)議編號:YFXC-3)一份,就以公司運作方式合作開發(fā)上述A1-A5地塊達(dá)成一致,協(xié)議對合作范圍、合作模式、操作流程、項目公司的設(shè)立及管理、成本利潤承諾方案、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等事項作了約定:鴻福置業(yè)公司分別就A組團合作范圍內(nèi)的五宗土地,以宗地為單位單獨設(shè)立項目公司,以項目公司作為土地開發(fā)主體,在項目公司與政府國土部門簽訂土地出讓合同并取得土地使用權(quán)后,再由新城地產(chǎn)公司向項目公司增資擴股達(dá)到持股70%,雙方共同經(jīng)營5個項目公司進行合作開發(fā),分享收益,承擔(dān)風(fēng)險。合作協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容如下:
第一部分:項目概況及合作范圍
1.1劉智遠(yuǎn)項目位于濟南市歷下區(qū)東部,東至鳳山路,西至鳳凰路,南至經(jīng)十路,北至鳳山北路,該項目熟化總面積為2018.7畝。其中:1、村民安置、保障及配套小學(xué)用地總用地面積約614.7畝;2、項目統(tǒng)征儲備用地總用地面積約1404畝,其中包含:可規(guī)劃開發(fā)用地面積約860.26畝(A、B區(qū)),其它為幼兒園、學(xué)校等公共服務(wù)設(shè)施用地。
1.2本項目熟化捆綁A區(qū)、B區(qū)11宗土地作為經(jīng)營性用地,項目可規(guī)劃建設(shè)用地約860畝,地上建筑面積約161萬㎡,其中,住宅137萬㎡,商業(yè)24萬㎡。
1.3A組團地塊甲、乙雙方同意按本協(xié)議約定合作開發(fā),A組團地塊規(guī)劃建設(shè)用地約579畝,地上建筑面積約86.84萬㎡,有幼托(18個班級)和初中(30個班級)代建義務(wù)。
第二部分:合作模式
2.1甲方在A組團地塊經(jīng)營性用地出讓時,應(yīng)為各宗地單獨設(shè)立項目公司進行項目開發(fā)。
3.3甲方負(fù)責(zé)設(shè)立項目公司,由項目公司與國土資源局簽訂土地出讓合同。
3.4土地出讓合同簽訂后,乙方負(fù)責(zé)向項目公司提供足額借款以滿足公司的經(jīng)營所需,包括:按土地出讓合同的要求支付土地出讓金(含競拍保證金額度)、契稅、耕地占用費等;向劉智遠(yuǎn)村民委員會支付拆遷補償費33萬/畝。
3.5項目公司取得宗地國有建設(shè)用地使用權(quán)證后,乙方向項目公司增資,增資完成后,雙方配合協(xié)調(diào)完成宗地開發(fā)建設(shè)的全部工作。
第四部分:項目公司的設(shè)立及管理
4.1甲方設(shè)立項目公司時的注冊資本金暫定為900萬元人民幣,甲方100%實繳注冊資本金。
4.2土地出讓合同簽訂后20日內(nèi),乙方向項目公司提供本協(xié)議第3.4條借款,為確保乙方提供的資金安全,甲方同意在土地出讓合同簽訂后3個工作日內(nèi)將項目公司90%股權(quán)質(zhì)押給乙方。乙方增資持有項目公司股權(quán)后,上述借款視為乙方對項目公司的股東借款。
4.3項目公司取得國有建設(shè)用地使用權(quán)證后5個工作日內(nèi),乙方向項目公司增資2100萬元人民幣,雙方配合在增資款項到位后10個工作日內(nèi)完成項目公司增資的各項手續(xù);乙方增資完成后3個工作日內(nèi),雙方配合解除項目公司股權(quán)質(zhì)押。項目公司增資后,甲方持有項目公司30%股權(quán),乙方持有項目公司70%股權(quán)。
第五部分:A組團地塊的供地計劃
5.1濟南市歷下區(qū)人民政府為項目土地熟化責(zé)任主體,負(fù)責(zé)按照濟南市相關(guān)熟化政策規(guī)定時間內(nèi)完成項目的各項土地熟化事宜;依據(jù)有關(guān)政策在規(guī)定的時間內(nèi)完成經(jīng)營性用地熟化,宗地達(dá)到凈地條件的按照“成熟一宗、提報一宗”的原則掛牌出讓。
第七部分:甲方權(quán)利義務(wù)
7.2甲方應(yīng)按本協(xié)議約定的合作流程,參與合作宗地的競拍,設(shè)立項目公司。
7.3配合乙方完成項目公司共管、股權(quán)質(zhì)押、增資擴股等手續(xù),配合乙方完成各宗地的開發(fā)建設(shè)工作。
第八部分:乙方權(quán)利義務(wù)
8.1乙方負(fù)責(zé)按照本協(xié)議約定按時足額向項目公司提供借款,確保土地競拍成功后項目公司的款項需求。
8.2與甲方共同完成項目公司共管、股權(quán)質(zhì)押、增資擴股等手續(xù);負(fù)責(zé)項目公司運營管理、資金籌集,按照本協(xié)議約定按時足額提供項目開發(fā)過程中所需的資金,足額向甲方交納履約保證金,并在約定的期限內(nèi)完成項目開發(fā)建設(shè),并獲取股東收益。
第十部分:違約責(zé)任
10.2除本協(xié)議另有約定外,在A組團各宗地對應(yīng)項目公司簽訂《土地出讓合同》后,甲方拒絕乙方按約定參與該項目公司的合作,甲方向乙方支付10000萬元/每違約地塊的違約金,但不影響其他地塊合作的繼續(xù)履行。
10.7合作范圍內(nèi)部分地塊因政府原因(如調(diào)整規(guī)劃,出讓計劃重大變更等)或其他不可抗力因素導(dǎo)致未能合作的,雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任,且不影響其他地塊的合作。
第十三部分:爭議解決、不可抗力及其它
13.1本協(xié)議書履行過程中發(fā)生爭議的,各方應(yīng)友好協(xié)商解決,如協(xié)商不能達(dá)成一致的,各方同意將爭議提交項目所在地有管轄權(quán)的人民法院,并適用中華人民共和國法律(香港、澳門、臺灣法律除外)處理解決。
13.2如因發(fā)生不可抗力事件造成損失的,各方應(yīng)按法律法規(guī)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)損失?!安豢煽沽Α笔侵鸽p方不能合理控制、不可預(yù)見或即使預(yù)見亦無法避免的事件,該等事件妨礙、影響或延誤任何一方根據(jù)本協(xié)議履行其全部或部分義務(wù)。該等事件包括但不限于一定級別的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、騷亂、罷工、政府行為、法律法規(guī)及規(guī)章政策變動或任何其它類似事件。
2015年11月29日,銀豐地產(chǎn)集團出具履約保函一份,承諾對鴻福置業(yè)公司在上述合作協(xié)議項下所有的義務(wù)及違約責(zé)任包括新城地產(chǎn)公司為實現(xiàn)合作協(xié)議項下的所有權(quán)利支出的訴訟費、公證費等全部費用,提供連帶責(zé)任擔(dān)保。
2017年10月11日,濟南市政府形成了《濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓工作領(lǐng)導(dǎo)小組會議紀(jì)要》([2017]5號),審議通過了市國土資源局提報的47宗國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓方案具體審批意見,附件1中序號第22至30為劉智遠(yuǎn)城中村改造項目A1-A5以及B2、B4、B5、B9共九宗地。該份文件對前述2015年6月23日濟南市人民政府會議紀(jì)要([2015]2號)所確定的“成熟一宗、提報一宗”原則和國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓的做法,以及2015年5月18日濟南市人民政府《關(guān)于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見》(濟政字[2015]12號)所確定的經(jīng)營性用地出讓政策和土地出讓條件作了調(diào)整,在“特殊事項”一欄中對土地出讓條件作了如下限定:本次鳳山路以西A1、A2、A3、A4、A5、B2、B4、B5、B9九宗經(jīng)營性用地一并出讓且不接受聯(lián)合體報名。
2017年12月28日,濟南市國土資源局、濟南公共資源交易中心發(fā)布《國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓文件2017-G169~G177》《濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓公告》(濟國土資告字[2017]17號)及《競買須知》,就包括案涉A1-A5地塊等10宗地(編號為G169-G178號)掛牌出讓發(fā)布公告,其中對G169-G177號九宗地(地塊編號、包含A1-A5地塊)的出讓條件,又進行了明確:九宗經(jīng)營性土地一并出讓且不接受聯(lián)合競買。對于這一出讓條件的解釋,濟南市國土資源局在官網(wǎng)中發(fā)布了《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》:“在土地出讓掛牌文件中明確要求同一片區(qū)內(nèi)多宗土地一并出讓整體實施的,競買人單獨競買或多家聯(lián)合競買,擬成立全資子公司或按照聯(lián)合競買協(xié)議約定成立聯(lián)合公司參與開發(fā)建設(shè)的,只能成立一家全資子公司或一家聯(lián)合公司,并由其與我局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》?!?/div>
2018年1月31日,鴻福置業(yè)公司按照濟南市國土資源局掛牌出讓文件所規(guī)定的條件,掛牌競得包括A1-A5地塊五宗地塊在內(nèi)的九宗地塊(編號為G169-G177號),與濟南市國土資源局簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同,并取得不動產(chǎn)權(quán)證書。上述出讓合同補充條款5約定:2017-G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177號宗地一并出讓,具有相互關(guān)聯(lián)、相互制約關(guān)系。在簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同后,如多宗土地中的一宗或多宗土地未能履行合同,則一并出讓的其它宗地均視為違約,并將按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。
此后,鴻福置業(yè)公司組織對案涉土地進行了部分開發(fā)建設(shè),其中劉智遠(yuǎn)村村民回遷安置房多棟建筑主體已基本完成。2018年3月,新城地產(chǎn)公司在得知鴻福置業(yè)公司競得相關(guān)地塊后,多次發(fā)函要求繼續(xù)履行合作協(xié)議,雙方互有函件、人員往來,并就試圖達(dá)成新的合作方案進行了多次協(xié)商,但未能達(dá)成一致。新城地產(chǎn)公司遂提起本案訴訟。
關(guān)于雙方合作協(xié)議及補充協(xié)議的履行情況,鴻福置業(yè)公司主張合作協(xié)議并未實際履行;新城地產(chǎn)公司認(rèn)可并未就項目合作實際投入資金、支出費用,主張已為合同履行作了相關(guān)準(zhǔn)備工作,包括組織相關(guān)業(yè)務(wù)部門進行了前期的市場調(diào)研、項目策劃、銷售方案確定等工作,并提交了新城地產(chǎn)公司制作的項目定位評審報告、項目周邊市場調(diào)研報告等材料,但未就因案涉項目合作問題受到實際損失提出權(quán)利主張及相關(guān)證據(jù)。據(jù)此,一審法院確認(rèn)雙方合作開發(fā)協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議并未實際履行。
本案訴訟中,新城地產(chǎn)公司向一審法院提交了項目開發(fā)利潤鑒定申請書,申請對合作項目開發(fā)預(yù)期利潤委托進行司法鑒定,一審法院認(rèn)為新城地產(chǎn)公司提出的該項鑒定申請與其兩項具體訴訟請求之間,沒有直接的因果關(guān)系,未予準(zhǔn)許。
一審法院認(rèn)為,本案系鴻福置業(yè)公司與新城地產(chǎn)公司就濟南市歷下區(qū)劉智遠(yuǎn)城中村改造項目合作開發(fā)發(fā)生的合同糾紛,雙方簽訂的合作開發(fā)協(xié)議以及相關(guān)補充協(xié)議系雙方真實意思表示,不違反法律強制性規(guī)定,應(yīng)為有效合同。新城地產(chǎn)公司起訴要求繼續(xù)履行合同并支付違約金,鴻福置業(yè)公司反訴要求解除合同,故本案的爭議焦點為:一、雙方簽署的合作開發(fā)協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行,還是應(yīng)當(dāng)予以解除;二、鴻福置業(yè)公司、銀豐地產(chǎn)集團是否應(yīng)當(dāng)支付違約金5億元。
關(guān)于焦點一,根據(jù)查明的事實,可以確認(rèn)雙方合作協(xié)議及補充協(xié)議并未實際履行,客觀上也無法繼續(xù)履行,新城地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同的請求,既存在政策障礙,面臨現(xiàn)實困難,也與合同約定的情形不符。理由如下:首先,從政府政策看,繼續(xù)履行合作協(xié)議存在障礙。根據(jù)合作協(xié)議,本案雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)的模式是公司增資控股,即鴻福置業(yè)公司就案涉五宗土地開發(fā)先分別成立項目公司,以五家公司作為相應(yīng)地塊的土地開發(fā)主體,在五家公司分別與政府國土資源部門簽訂土地出讓合同并取得土地使用權(quán)后,再由新城地產(chǎn)公司向各個項目公司增資控股,通過雙方共同運營項目公司的方式實現(xiàn)合作開發(fā)、分享收益的目的,故而本案新城地產(chǎn)公司提出的第一項訴訟請求即為要求鴻福置業(yè)公司按照約定就案涉A1-A5五宗土地的合作開發(fā)分別設(shè)立五家項目公司,繼續(xù)履行合作協(xié)議。這一訴訟請求成立的前提條件,是政府允許投資人就五宗土地單獨成立項目公司,分別取得國有土地使用權(quán)并進行開發(fā)建設(shè)。該項條件在雙方簽訂合作協(xié)議之初,在政府政策上是允許的。但在雙方合作協(xié)議簽訂后,濟南市政府就改變了“成熟一宗、提報一宗”原則和國土資源部門按規(guī)定程序分期分批供地出讓的做法,對經(jīng)營性用地出讓政策和國土土地使用權(quán)出讓條件作出調(diào)整,明確要求同一片區(qū)內(nèi)多宗土地一并出讓整體實施,不再允許投資人就同一片區(qū)內(nèi)的多宗土地分別成立項目公司進行開發(fā)建設(shè),鴻福置業(yè)公司就五宗土地分別成立項目公司已不可能,新城地產(chǎn)公司也無從按照協(xié)議約定對五個項目公司增資控股,雙方合作運營五個項目公司的政策依據(jù)不復(fù)存在。其次,從客觀情況看,繼續(xù)履行合作協(xié)議存在現(xiàn)實困難。在濟南市政府調(diào)整相關(guān)土地出讓政策要求后,鴻福置業(yè)公司已根據(jù)變更后的相關(guān)政策要求和土地出讓條件,通過公開程序合法受讓了案涉五宗土地,取得了國有土地使用權(quán),以及規(guī)劃許可、施工許可等法定證照,并已進行了部分開發(fā)建設(shè)。新城地產(chǎn)公司要求繼續(xù)履行合作協(xié)議,意味著要求濟南市政府變更經(jīng)營性用地出讓政策和國有土地出讓條件,撤銷或變更國有土地使用權(quán)出讓合同,撤回國有土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可、施工許可等相關(guān)證照,這是鴻福置業(yè)公司沒有能力也不可能做到的。再者,從合同約定看,雙方在合作協(xié)議中已就因政府原因?qū)е虏荒芎献鞯那樾?,作出了明確約定。雙方在合作協(xié)議第10.7條中約定:合作范圍內(nèi)部分地塊因政府原因或其他不可抗力因素導(dǎo)致未能合作的,雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任;在合作協(xié)議第13.2條中進一步明確:“不可抗力”是指雙方不能合理控制、不可預(yù)見或即使預(yù)見亦無法避免的事件,該等事件妨礙、影響或延誤任何一方根據(jù)本協(xié)議履行其全部或部分義務(wù)。該等事件包括但不限于一定級別的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、騷亂、罷工、政府行為、法律法規(guī)及規(guī)章政策變動或任何其它類似事件。本案根據(jù)查明的事實,雙方合作協(xié)議系因政府政策調(diào)整的原因?qū)е虏荒苈男?,是?dāng)事人不能預(yù)見、不能避免的,符合雙方協(xié)議約定的不可抗力情形,也符合我國合同法律制度中有關(guān)法定解除權(quán)的規(guī)定。對此,《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定:“有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”據(jù)此,雙方合作協(xié)議系因政府政策調(diào)整導(dǎo)致不能履行,屬因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。依據(jù)雙方協(xié)議約定和合同法相關(guān)規(guī)定,鴻福置業(yè)公司有權(quán)要求解除合同。
關(guān)于焦點二,新城地產(chǎn)公司提出的第二項訴訟請求是要求鴻福置業(yè)公司、銀豐地產(chǎn)集團支付5億元違約金。關(guān)于違約金的支付,《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?!备鶕?jù)這一規(guī)定,當(dāng)事人要求支付違約金的條件是合同中約定了違約金條款且對方存在違約行為。新城地產(chǎn)公司明確,提出該項違約金訴訟請求的合同依據(jù)是雙方合作協(xié)議第10.2條,該條的相關(guān)內(nèi)容為“除本協(xié)議另有約定外,在A組團各宗地對應(yīng)項目公司簽訂《土地出讓合同》后,甲方拒絕乙方按約定參與該項目公司的合作,甲方向乙方支付10000萬元/每違約地塊的違約金”。按照上述約定,支付違約金的條件是鴻福置業(yè)公司存在拒絕新城地產(chǎn)公司參與就A組團五個地塊分別設(shè)立的項目公司合作的違約行為,而如前所述,濟南市政府的相關(guān)政策已不允許,鴻福置業(yè)公司不可能,實際也未就A組團各宗地分別成立五家項目公司,也就不存在是否允許新城地產(chǎn)公司按約定參與各宗地對應(yīng)的五家項目公司合作的問題。這一局面的形成系因政府政策調(diào)整變化所致,并非鴻福置業(yè)公司違約所致。對此,雙方在合作協(xié)議第10.7條中也有明確約定,雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任。因此,新城地產(chǎn)公司要求支付違約金的主張,缺乏事實依據(jù)和合同依據(jù),依法不能成立。
綜上,一審判決:一、解除鴻福置業(yè)公司與新城地產(chǎn)公司簽訂的《關(guān)于濟南市歷下區(qū)劉智遠(yuǎn)村城中村改造項目之合作開發(fā)協(xié)議》《合作開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議》《合作開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議一》;二、駁回新城地產(chǎn)公司的訴訟請求。本訴案件受理費12960240元,反訴案件受理費5209320元,均由新城地產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間,新城地產(chǎn)公司提交了如下證據(jù):1.(2019)高新5號、2017-G156網(wǎng)上掛牌出讓文件,證明濟南市國土局就不同的多宗土地一并出讓時,對投資者能設(shè)立幾家子公司會設(shè)置不同的條件限制,因此不同宗地的掛牌出讓文件之間互不約束。一審法院以濟國土資告字(2016)28號掛牌出讓文件的相關(guān)要求來約束本案濟國土資告字(2017)17號掛牌出讓,屬于事實認(rèn)定錯誤。2.房地產(chǎn)市場研究及相關(guān)核心結(jié)論測算報告,證明案涉A2、A5地塊開發(fā)后的預(yù)期可得利益約為312032萬元。3.《新城劉智遠(yuǎn)項目定位評審報告》《新城劉智遠(yuǎn)項目周邊市場調(diào)研報告》、新城控股集團股份有限公司《2017年年度報告-合并資產(chǎn)負(fù)債表》、A1-A5地塊成交確認(rèn)書、新城地產(chǎn)公司2018年3月12日律師函,證明雙方實際履行了合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議,新城地產(chǎn)公司進行了前期調(diào)研和評審,準(zhǔn)備了充足的資金,鴻福置業(yè)公司參與土地掛牌競拍,簽訂了土地出讓合同,但未嚴(yán)格按約履行,新城地產(chǎn)公司得知后發(fā)函要求繼續(xù)履行。4.《濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓公告》(濟國土資告字【2016】28號)、《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》,證明濟國土資告字【2016】28號公告不針對案涉地塊,該說明不是關(guān)于案涉地塊的說明。一審法院依據(jù)該說明作出事實認(rèn)定錯誤,國土資源部門從未禁止案涉地塊就同一片區(qū)內(nèi)的多宗土地分別成立項目公司。5.濟南市國有建設(shè)用地使用權(quán)招拍掛出讓工作領(lǐng)導(dǎo)小組【2015】2號、【2017】5號會議紀(jì)要、濟南市政府關(guān)于規(guī)范社會資金參與土地熟化工作的意見、不動產(chǎn)抵押登記證明、招拍掛文件和出讓合同、(2018)魯濟南泉城證經(jīng)字第52281號公證書、地塊信息表,證明鴻福置業(yè)公司惡意違約,不設(shè)立項目公司,以自己的名義簽訂土地出讓合同,且與第三方合作開發(fā),為合作開發(fā)協(xié)議繼續(xù)履行制造障礙。
鴻福置業(yè)公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為:1.對(2019)高新5號網(wǎng)上掛牌出讓文件的真實性認(rèn)可,對2017-G156網(wǎng)上掛牌出讓文件的真實性不認(rèn)可,對兩份證據(jù)的證明事項不認(rèn)可。(2019)高新5號網(wǎng)上掛牌出讓文件系土地掛牌文件的“一般性規(guī)定”,若多宗土地一并出讓整體實施的,只能成立一家全資子公司。與案涉土地掛牌出讓文件內(nèi)容一脈相承。2.對房地產(chǎn)市場研究及相關(guān)核心結(jié)論測算報告的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性、證明目的均不認(rèn)可。該報告是新城地產(chǎn)公司單方委托測算,鴻福置業(yè)公司對所涉數(shù)據(jù)、測算方式和程序均不予認(rèn)可。該報告的土地成本部分并未包括全部成本。新城地產(chǎn)公司以此報告證明可得利益損失,但其在一審中并未提出相應(yīng)主張,該報告與本案無關(guān)。3.該組證據(jù)一審時已經(jīng)提交,不屬于新證據(jù)。對《新城劉智遠(yuǎn)項目定位評審報告》《新城劉智遠(yuǎn)項目周邊市場調(diào)研報告》、新城控股集團股份有限公司《2017年年度報告-合并資產(chǎn)負(fù)債表》的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和證明目的均不予認(rèn)可;對A1-A5地塊成交確認(rèn)書和新城地產(chǎn)公司2018年3月12日律師函的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性無異議,但不認(rèn)可證明目的。對于評審報告和調(diào)研報告,鴻福置業(yè)公司無法判斷新城地產(chǎn)公司是否真實開展相關(guān)工作,即使開展,也是準(zhǔn)備性工作,不是履行合作協(xié)議的行為。新城公司控股集團的財產(chǎn)狀況與本案爭議事實沒有關(guān)聯(lián)。鴻福置業(yè)公司參與土地競拍及簽署成交確認(rèn)文件等行為,系基于一級開發(fā)的巨額投入,不構(gòu)成對合作開發(fā)協(xié)議的履行。律師函是新城地產(chǎn)公司在與鴻福置業(yè)公司就A4地塊合作文件數(shù)次協(xié)商并基本達(dá)成一致,又主動終止談判的情況下,單方發(fā)送的律師函。4.該組證據(jù)一審時已經(jīng)提交,不屬于新證據(jù)。對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可,對證明目的不認(rèn)可?!蛾P(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》從內(nèi)容表述上看,并未局限于濟國土資告字【2016】28號網(wǎng)上掛牌出讓公告中的出讓地塊,而是可擴大解釋同一片區(qū)內(nèi)多宗土地一并出讓的情形。5.該組證據(jù)一審時已經(jīng)提交,不屬于新證據(jù)。對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性認(rèn)可,對證明目的不認(rèn)可。政府相關(guān)會議紀(jì)要為政府內(nèi)部文件,鴻福置業(yè)公司并沒有提前獲知,不存在向新城地產(chǎn)公司隱瞞的情形。自土地公開掛牌,雙方即接洽變更合作方式和合作范圍,雙方此時均明知原合作協(xié)議無法履行。鴻福置業(yè)公司不存在違約行為。
針對新城地產(chǎn)公司提交的證據(jù),本院認(rèn)定如下:證據(jù)1真實性可予以采信,但其證明事項和案涉土地?zé)o直接關(guān)系。證據(jù)2真實性可予以采信,但其為新城地產(chǎn)公司單方面委托有關(guān)機構(gòu)做的測算報告,其證明力需結(jié)合其他證據(jù)和案件事實綜合認(rèn)定。證據(jù)3、4、5在一審時已經(jīng)提交,不屬于二審程序中提交的新證據(jù)。
鴻福置業(yè)公司提交如下證據(jù):1.案涉九個地塊的土地價款支付憑證,證明鴻福置業(yè)公司摘牌后,面臨巨額土地價款壓力和九宗土地整體開發(fā)的風(fēng)險,在雙方原合作協(xié)議無法履行、就A4地塊另行洽談合作無果的情況下,鴻福置業(yè)公司以個別地塊與他人合作、抵押,是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)需求。2.三份《抵押合同》,證明鴻福置業(yè)公司將A3、A4、A5地塊抵押是在雙方終止A4地塊合作談判(2018年3月12日)之后,就案涉五宗地塊作出的商業(yè)安排,不屬于惡意違約。3.鴻福置業(yè)公司《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的咨詢函》和濟南市自然資源和規(guī)劃局2019年6月24日《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的復(fù)函》,證明濟南市自然資源和規(guī)劃局明確,案涉一并出讓的九宗土地,如競買人擬成立全資子公司開發(fā)建設(shè),需按照濟國土資告字【2016】28號掛牌出讓文件規(guī)定,只能成立一家全資子公司簽署出讓合同,政府土地出讓政策和出讓條件發(fā)生了合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議未能預(yù)見的巨大變化。4.新城控股集團合并資產(chǎn)負(fù)債表基準(zhǔn)日(2017年12月31日)的資產(chǎn)負(fù)債表完整版,證明新城控股集團賬面資金不足以覆蓋其應(yīng)付款項,不能認(rèn)定該貨幣資金屬于對履行合作協(xié)議做好的準(zhǔn)備。5.新城控股集團《關(guān)于公司實際控制人兼董事長被刑拘事項的監(jiān)管工作函》回復(fù)的公告和關(guān)于實際控制人被批準(zhǔn)逮捕的公告,以此證明新城控股集團原董事長涉嫌刑事犯罪被批準(zhǔn)逮捕。6.新城控股集團股價截圖、關(guān)于轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)的公告、2019年第一季度報告和2019年半年度報告,證明新城控股集團資金狀況非常緊張,直接影響新城地產(chǎn)公司對案涉合同的履約能力。7.關(guān)于對新城控股集團2018年年度報告的事后審核問詢函、財經(jīng)新聞,以此證明案涉《合作協(xié)議書》簽訂后,新城控股集團現(xiàn)金流超過負(fù)百億,新城地產(chǎn)公司在現(xiàn)金流緊缺的情況下選擇僅就A4地塊與鴻福置業(yè)公司洽談合作。8.國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于對房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關(guān)要求的通知、銀保監(jiān)會對部分房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)增速過快信托公司約談警示、財經(jīng)新聞,以此證明新城地產(chǎn)公司的母公司新城控股集團融資環(huán)境持續(xù)惡化,案涉項目開發(fā)規(guī)模巨大,共需總計近百億體量資金,無法保證新城地產(chǎn)公司對案涉項目有充足的履約能力。9.豫中信字(2017)第361-1號信托貸款合同及補充合同,證明鴻福置業(yè)公司以A3、A4、A5地塊提供抵押擔(dān)保,是正當(dāng)合理的商業(yè)操作,不存在主觀惡意違約。
新城地產(chǎn)公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見為:1.對證據(jù)1的真實性認(rèn)可,對證明目的不認(rèn)可。在雙方未解除合作開發(fā)協(xié)議的情況下,鴻福置業(yè)公司與第三方進行合作開發(fā),構(gòu)成根本違約。2.證據(jù)2的編號可以證明對方在土地掛牌文件公布之前,已經(jīng)和第三方進行融資并抵押了案涉地塊,其行為已構(gòu)成根本違約。3.對證據(jù)3的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和證明目的均不認(rèn)可。對該復(fù)函的形式的真實性和所加蓋公章的真實性認(rèn)可,但對內(nèi)容的真實性不予認(rèn)可。在土地掛牌之后,對土地掛牌條件的變更所作出的復(fù)函是一個具體行政行為,復(fù)函內(nèi)容與案涉地塊的掛牌條件相互矛盾,不符合法定程序,無法律依據(jù)。對復(fù)函的來源的合法性認(rèn)可,但對形式的合法性不認(rèn)可。該復(fù)函沒有負(fù)責(zé)人的簽名和制作人的簽名,不符合民訴法司法解釋第115條第一款規(guī)定。案涉土地的出讓文件中允許競買人就每宗土地分別設(shè)立項目公司,并未作出限制性規(guī)定,本案事實認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以出讓文件為準(zhǔn)。4.對證據(jù)4的真實性合法性認(rèn)可,對證明目的不認(rèn)可。新城控股集團的流動資金足以履行案涉合作開發(fā)協(xié)議。5.證據(jù)5、6、7、8和本案的待證事實沒有直接關(guān)聯(lián)。6.證據(jù)9信托貸款合同的日期有明顯涂改痕跡,即便2017年12月28日日期為真,該日期也是案涉土地掛牌文件公告日期,說明鴻福置業(yè)公司在此之前已經(jīng)提前進行融資,在土地出讓之前已經(jīng)開始違約。
針對鴻福置業(yè)公司提交的證據(jù),本院認(rèn)定如下:證據(jù)1的真實性可予以采信,但和其證明事項之間無直接關(guān)聯(lián)。證據(jù)2的證明事項是否成立需結(jié)合其他證據(jù)和案件事實綜合認(rèn)定。證據(jù)3為濟南市自然資源和規(guī)劃局出具,其真實性可予以認(rèn)定,其內(nèi)容可以證明案涉土地的出讓,有關(guān)問題的解釋詳見相關(guān)地塊國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓文件和濟南市國土資源局于2016年10月27日發(fā)布的《多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》。證據(jù)4、5、6、7、8,均是關(guān)于新城控股集團公司的相關(guān)事項,與本案無直接關(guān)系。證據(jù)9的證明事項是否成立需結(jié)合其他證據(jù)和案件事實綜合認(rèn)定。
在庭審后,新城地產(chǎn)公司提交了一份《調(diào)取證據(jù)申請書》,請求調(diào)取鴻福置業(yè)公司與第三方的合作開發(fā)協(xié)議,以證明鴻福置業(yè)公司為謀求更高的商業(yè)利益違約與第三方進行合作開發(fā)。本院認(rèn)為,鴻福置業(yè)公司在庭審中認(rèn)可其就案涉兩個地塊與第三方進行了合作的事實,調(diào)取已無必要,對調(diào)取申請本院不予準(zhǔn)許。
本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。
本院二審另查明:鴻福置業(yè)公司提交2019年6月17日濟銀鴻字【2019】23號《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的咨詢函》,載明“濟南市自然資源和規(guī)劃局:貴局在2017年12月28日發(fā)布的出讓公告,其中包含鳳山路以西2017-G169、G170、G171、G172、G173、G174、G175、G176、G177九宗建設(shè)用地的使用權(quán)出讓公告。鑒于九宗建設(shè)用地包含居住、商業(yè)、醫(yī)院等多種形態(tài),我司在參與土地競買報名時就咨詢貴局,能否在土地成交時成立多家全資子公司,分地塊簽訂土地出讓合同,當(dāng)時得到貴局意見:本次出讓競得人只能自己或者最多成立一個全資子公司,簽訂全部9塊土地的出讓合同,不能成立多個全資子公司、分地塊簽訂土地出讓合同。相關(guān)規(guī)定參照2016年10月27日我局發(fā)布的《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》(詳見附件)。之后我司依據(jù)貴局公告要求報名并競得了上述九宗建設(shè)用地。鑒于開發(fā)經(jīng)營需要,希望貴局進一步明確該九宗土地在土地成交時我司是否能成立多家子公司,分別簽訂土地出讓合同。請貴局就我司的咨詢給予書面回復(fù)為盼”。
濟南市自然資源和規(guī)劃局于2019年6月24日出具《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的復(fù)函》,載明“濟南銀豐鴻福置業(yè)有限公司:你單位《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的咨詢函》(濟銀鴻字【2019】23號)收悉,有關(guān)問題的解釋詳見相關(guān)地塊國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓文件和我局于2016年10月27日發(fā)布的《多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》(附后)》”。附后的濟南市國土資源局2016年10月27日《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》載明“濟國土資告字【2016】28號中的多個項目是多宗土地一并出讓的,近期多家單位向我局來電咨詢有關(guān)聯(lián)合競買等情況,現(xiàn)就相關(guān)問題說明如下:一、在土地出讓掛牌文件中明確要求同一片區(qū)內(nèi)多宗土地一并出讓整體實施的,競買人單獨競買或多家聯(lián)合競買,擬成立全資子公司或按照聯(lián)合競買協(xié)議約定成立聯(lián)合公司參與開發(fā)建設(shè)的,只能成立一家全資子公司或一家聯(lián)合公司,并由其與我局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。……”
本院認(rèn)為,本案二審爭議的焦點為:一、合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議有關(guān)合作開發(fā)A1、A3、A4地塊的約定是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;二、鴻福置業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)向新城地產(chǎn)公司支付違約金5億元;三、鴻福置業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)就A2、A5地塊向新城地產(chǎn)公司支付預(yù)期可得利益損失20億元;四、銀豐地產(chǎn)集團是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任;五、合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)解除。
關(guān)于焦點問題一,合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議有關(guān)合作開發(fā)A1、A3、A4地塊的約定是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議第二條、第三條、第四條的約定,雙方合作開發(fā)的模式是以宗地為單位,由鴻福置業(yè)公司就案涉A1、A2、A3、A4、A5五個地塊分別設(shè)立注冊資本金為900萬元的項目公司,由五個項目公司分別與國土資源局簽訂土地出讓合同、取得土地使用權(quán)證后,新城地產(chǎn)公司再向各個項目公司分別增資2100萬元。增資后,鴻福置業(yè)公司持有項目公司30%股權(quán)、新城地產(chǎn)公司持有70%股權(quán),雙方通過共同運營項目公司的方式合作開發(fā)、分享收益。這一合作開發(fā)模式能夠履行的前提條件,是政府允許案涉五個地塊分別由不同公司受讓,分別取得國有土地使用權(quán)并進行開發(fā)建設(shè)。根據(jù)已經(jīng)查明的事實,在合作開發(fā)協(xié)議簽訂后,當(dāng)?shù)卣畬?jīng)營性用地出讓政策和國有土地使用權(quán)出讓條件作出調(diào)整,明確要求同一片區(qū)內(nèi)多宗土地一并出讓整體實施。根據(jù)案涉五個地塊的《國有建設(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓競買須知》記載,案涉五個地塊與B組團四個地塊一并出讓。關(guān)于“一并出讓”的理解,新城地產(chǎn)公司和鴻福置業(yè)公司存在爭議。新城地產(chǎn)公司主張一并出讓只是同時出讓,沒有禁止就每個地塊分別設(shè)立項目公司受讓。鴻福置業(yè)公司主張按照政府的要求,一并出讓的九個地塊僅允許由同一家公司予以受讓?!秶薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)網(wǎng)上掛牌出讓競買須知》對“一并出讓”如何理解沒有具體規(guī)定。鴻福置業(yè)公司二審時提交了濟南市自然資源和規(guī)劃局于2019年6月24日出具的《關(guān)于多宗土地一并出讓競買相關(guān)事宜的復(fù)函》,根據(jù)該復(fù)函載明的內(nèi)容及附后的濟南市國土資源局2016年10月27日《關(guān)于多宗土地一并出讓競買有關(guān)事宜的說明》載明的內(nèi)容可知,案涉五個地塊和B組團四個地塊需一并出讓,并且只能由一家公司予以受讓。這種情形下,合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議有關(guān)合作開發(fā)A1、A3、A4地塊的約定無法再繼續(xù)履行,理由如下:第一,合作開發(fā)協(xié)議約定的合作開發(fā)模式是就案涉五個地塊分別設(shè)立項目公司,以項目公司作為土地受讓和開發(fā)建設(shè)主體。但是依據(jù)當(dāng)?shù)卣囊?,案涉五個地塊和B組團四個地塊只能由一家公司予以受讓,故雙方約定的一個地塊設(shè)立一個項目公司的合作模式無法實現(xiàn)。第二,合作開發(fā)協(xié)議對項目公司的注冊資金、增資數(shù)額、股權(quán)比例均作了明確約定,這是建立在每個地塊對應(yīng)一個項目公司的基礎(chǔ)上。在案涉五個地塊和B組團四個地塊均由一家公司予以受讓的情形下,受讓土地的公司至少享有上述九個地塊的土地使用權(quán),資產(chǎn)數(shù)額、股權(quán)價值等均不同于只享有一個地塊土地使用權(quán)的項目公司,在這種情形下,即使還是采取增資擴股方式進行合作開發(fā),增資多少、持股比例為多少均需另行協(xié)商,故合作開發(fā)協(xié)議約定的增資數(shù)額、股權(quán)比例、利潤分配等內(nèi)容已經(jīng)失去了適用的基礎(chǔ),無法就約定內(nèi)容繼續(xù)履行。第三,新城地產(chǎn)公司主張應(yīng)繼續(xù)履行的合同條款為“雙方另行協(xié)商”條款,但“雙方另行協(xié)商”條款沒有具體的履行內(nèi)容,并且是否另行協(xié)商、具體如何協(xié)商均為民事主體意思自治范圍,無法強制。故新城地產(chǎn)公司有關(guān)繼續(xù)履行“雙方另行協(xié)商”條款的主張不能得到支持。綜上,合作開發(fā)協(xié)議及補充協(xié)議有關(guān)合作開發(fā)A1、A3、A4地塊的約定無法繼續(xù)履行,新城地產(chǎn)公司主張不能成立。
關(guān)于焦點問題二,鴻福置業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)向新城地產(chǎn)公司支付5億元違約金。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,……”,違約金的支付以及支付情形應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人約定。合作開發(fā)協(xié)議關(guān)于違約金的約定主要見于第10.1條、第10.2條和第10.4條。第10.1條約定“甲、乙雙方任一方未按照本協(xié)議約定及時履行項目公司共管、股權(quán)質(zhì)押、增資擴股的義務(wù),違約方應(yīng)按該地塊土地出讓金總額的萬分之五/日向守約方支付違約金,逾期超過5個工作日的,守約方有權(quán)選擇終止該項目公司對應(yīng)地塊的合作,但不影響其他地塊合作的繼續(xù)履行,同時違約方向守約方支付10000萬元/每違約地塊的違約金。如一方不積極配合另一方及時辦理項目公司股權(quán)收購的相關(guān)文件及手續(xù)等,超過10個工作日后仍拒絕辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù),從而導(dǎo)致項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓逾期的,則視為違約,且違約方需賠償守約方2000萬元”,本案中,土地掛牌出讓條件的變化導(dǎo)致協(xié)議約定的項目公司不能成立,不存在是否共管、增資擴股、股權(quán)收購等問題,故鴻福置業(yè)公司不存在該條約定的違約情形。第10.2約定“除本協(xié)議另有約定外,在A組團各宗地對應(yīng)項目公司簽訂《土地出讓合同》后,甲方拒絕乙方按約定參與該項目公司的合作,甲方向乙方支付10000萬元/每違約地塊的違約金,但不影響其他地塊合作的繼續(xù)履行”,本案中,因無法成立對應(yīng)A組團各宗地的項目公司,也就不存在后續(xù)的項目公司合作問題,故鴻福置業(yè)公司不存在該條約定的違約情形。第10.4條約定“本協(xié)議生效后,任一方違約導(dǎo)致合作不成的,違約方向守約方支付10000萬元的違約金”,本案中,根據(jù)已經(jīng)查明的事實,雙方是因政府土地掛牌出讓條件的變化導(dǎo)致不能按照合作開發(fā)協(xié)議約定的模式合作。合作開發(fā)協(xié)議第10.7條約定“合作范圍內(nèi)部分地塊因政府原因(如調(diào)整規(guī)劃,出讓計劃重大變更等)或其他不可抗力因素導(dǎo)致未能合作的,雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任,且不影響其他地塊的合作”,根據(jù)該條約定,政府土地掛牌出讓條件的變化屬于政府原因,應(yīng)屬于免責(zé)情形,故鴻福置業(yè)公司不需因此承擔(dān)違約責(zé)任。至于鴻福置業(yè)公司將案涉地塊予以抵押以及與第三方合作的行為,因兩者不是導(dǎo)致案涉合作開發(fā)協(xié)議不能繼續(xù)履行的原因,故新城地產(chǎn)公司以此主張鴻福置業(yè)公司違約并要求支付違約金沒有事實依據(jù)。綜上,新城地產(chǎn)公司有關(guān)鴻福置業(yè)公司應(yīng)支付5億元違約金的主張不能成立。
應(yīng)注意的是,根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)”。本案中,雙方當(dāng)事人簽訂合作開發(fā)協(xié)議的目的是對案涉地塊進行合作開發(fā)以獲取利潤,為履行合作開發(fā)協(xié)議,雙方應(yīng)該都會進行一定的準(zhǔn)備工作。并且根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議第3.2條、第3.3條等約定,鴻福置業(yè)公司負(fù)責(zé)交納競買保證金、簽訂土地成交確認(rèn)書、設(shè)立項目公司等前期工作,故其對政府土地掛牌出讓條件的變化應(yīng)高度關(guān)注并及時通知新城地產(chǎn)公司。本案中,案涉土地的掛牌出讓文件在2017年12月28日公布,鴻福置業(yè)公司并未提交證據(jù)證明其在得知案涉土地只能由一個公司受讓等事項后,及時通知新城地產(chǎn)公司并積極與之協(xié)商如何履行、變更合作開發(fā)協(xié)議,鴻福置業(yè)公司提交的公證書等證據(jù)均顯示其是在2018年2月,即簽訂了國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同之后,才與新城地產(chǎn)公司進行了協(xié)商。故鴻福置業(yè)公司在此過程中存在違反誠實信用原則以及《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定的合同附隨義務(wù)的行為,應(yīng)承擔(dān)新城地產(chǎn)公司因此遭受的損失。但本案中,新城地產(chǎn)公司并未就損失賠償提出訴請,故本案對此不予處理,新城地產(chǎn)公司可依法另行主張相關(guān)權(quán)利。
關(guān)于焦點問題三,鴻福置業(yè)公司是否應(yīng)當(dāng)就A2、A5地塊向新城地產(chǎn)公司支付預(yù)期可得利益損失20億元。新城地產(chǎn)公司一審對A2、A5地塊訴訟請求是繼續(xù)履行合作開發(fā)協(xié)議,二審將相關(guān)訴請變更為鴻福置業(yè)公司應(yīng)當(dāng)就A2、A5地塊向新城地產(chǎn)公司支付預(yù)期可得利益損失20億元。關(guān)于可得利益損失,新城地產(chǎn)公司在一審時并未提出相關(guān)訴訟請求,二審審理過程中,雙方就此未達(dá)成調(diào)解,新城地產(chǎn)公司亦不同意在二審過程中一并審理,故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第三百二十八條規(guī)定,本案對新城地產(chǎn)公司二審中新增加的該項訴訟請求不予處理。一審判決駁回新城地產(chǎn)公司關(guān)于就A2、A5地塊繼續(xù)履行合作開發(fā)協(xié)議的訴訟請求,并無不當(dāng),本院予以維持。
關(guān)于焦點問題四,銀豐地產(chǎn)集團是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。根據(jù)焦點問題一和焦點問題二的認(rèn)定,新城地產(chǎn)公司有關(guān)繼續(xù)履行和支付違約金的訴訟請求均不能成立,故新城地產(chǎn)公司有關(guān)銀豐地產(chǎn)集團對這兩項訴請承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張也不能成立。
關(guān)于焦點問題五,合作開發(fā)協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)解除。根據(jù)焦點問題一的認(rèn)定,合作開發(fā)協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議約定的有關(guān)合作模式和合作內(nèi)容的條款非常具體,協(xié)議簽訂后,由于政府土地掛牌出讓條件的變化,條款無法繼續(xù)履行,故根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國合同法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》(二)第二十六條規(guī)定“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”,合作開發(fā)協(xié)議及相關(guān)補充協(xié)議應(yīng)當(dāng)解除。
綜上,新城地產(chǎn)公司的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù),應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費18169560元,由青島新城創(chuàng)置房地產(chǎn)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 劉 敏
審判員 李 春
審判員 汪 軍
二〇一九年十一月七日
書記員 武澤龍
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