中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：諸為民，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉林，天津諧海律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張曉潔，女，該公司員工。

被上訴人（一審原告、反訴被告）：北京中鐵大都工程有限公司，住所地北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)。

法定代表人：李仆，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李源泉，天津四方君匯律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李鵬遠，天津四方君匯律師事務(wù)所律師。

事實及理由：(一)一審法院認定《津悅?cè)A庭住宅項目總承包施工工程框架協(xié)議補充協(xié)議》（以下簡稱《框架協(xié)議補充協(xié)議》）所涉合同總價3.825億元為結(jié)算價款性質(zhì)，無事實與法律依據(jù)。1.本案工程采用固定單價計價模式，并明確雙方將在圖紙到位后重新簽署補充協(xié)議約定暫定合同總價，最終在工程竣工備案后將通過實際工程量據(jù)實確定工程總結(jié)算價款。案涉《中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項目施工總承包工程框架協(xié)議》（以下簡稱《施工框架協(xié)議》）是雙方簽訂的第一份協(xié)議，且一審判決認定該協(xié)議為雙方實際履行的合同?！妒┕た蚣軈f(xié)議》第二條“承包方式”、第三條“合同價款”之第5款中，均明確案涉工程按照“綜合單價固定包干”計價模式。第三條“合同價款”之第4款“合同總價”中約定，“乙方須在收到甲方施工藍圖后30天內(nèi)按合同清單單價報送施工圖預(yù)算，并配合甲方在30天內(nèi)核對完畢施工圖預(yù)算并確定合同暫定總價（須簽訂補充協(xié)議給予明確），此暫定總價作為合同進度款支付依據(jù)”。第四條“工程款支付”第8款約定，“本合同所有工程內(nèi)容竣工驗收合格并取得竣工驗收備案后，完成結(jié)算核對且雙方共同確認結(jié)算金額或由造價審計部門得出最后的結(jié)算金額后28日內(nèi)付至本工程結(jié)算總價的95%”。2.雙方存在單獨的結(jié)算環(huán)節(jié)，一審法院直接跳脫結(jié)算環(huán)節(jié)，認定3.825億元為結(jié)算金額，認定事實錯誤?！妒┕た蚣軈f(xié)議》第三條“合同價款”之第4款明確約定雙方需重新以補充協(xié)議方式確定合同暫定總價，基于此約定，雙方才簽訂《框架協(xié)議補充協(xié)議》確定了新的合同暫定總價3.825億元，《框架協(xié)議補充協(xié)議》的約定是執(zhí)行《施工框架協(xié)議》的安排。再者，《備忘錄二》（2015.6.30）第一條“關(guān)于總包工程款支付”中，也區(qū)分了總包工程款以及結(jié)算后總金額，就何時辦理結(jié)算再次進行了約定。綜上，《框架協(xié)議補充協(xié)議》并無定義該3.825億元為固定總價，也無定義為結(jié)算價款。另外，從補充協(xié)議的性質(zhì)而言，《框架協(xié)議補充協(xié)議》也應(yīng)該是對《施工框架協(xié)議》的承繼。中興公司之所以在其中約定了3.825億元的合同總價，是基于中鐵大都公司主張雙方于2013年5日27日簽訂的《天津市建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》）中2.8億元暫定價款不足以涵蓋工程總價，并以停工相逼要求提高合同暫定總價以解決付款問題，中興公司考慮進度款付款比例控制在70%，工程款超付風險可控，不得已的情形下匆忙確定的合同暫定總價。況且簽署該補充協(xié)議時，工程尚未竣工，按《施工框架協(xié)議》的約定，只有在工程竣工驗收合格并辦理完備案手續(xù)后，才能開展工程結(jié)算工作；按照建筑行業(yè)的法律法規(guī)及相關(guān)慣例，不可能在工程未竣工之前確認工程結(jié)算總價款。3.按照《施工框架協(xié)議》約定，雙方應(yīng)在竣工驗收備案后，重新核定結(jié)算金額。按照《施工框架協(xié)議》第5.13條“根據(jù)政府主管部門的相關(guān)管理規(guī)定，本工程需在政府主管部門完善公開招標程序”約定，雙方配合辦理了中興公司與河北華興基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡稱河北華興公司)于2013年6月25日簽訂的《天津市建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《樁基施工合同》）、《備案合同》的招標及備案工作，實際上是對《施工框架協(xié)議》的一種延續(xù)及執(zhí)行。雖然涉嫌無效，但仍然體現(xiàn)雙方真實意思表示。這兩份合同通過招標投標確定價格的過程，是雙方自愿參與的結(jié)果，《備案合同》中中鐵大都公司投標報價所形成的工程量清單計價文件，是其自愿、真實價格水平的體現(xiàn)，且已為中興公司所接受，理應(yīng)作為本案工程固定單價的依據(jù)。（二）一審法院認定中鐵大都公司享有相應(yīng)工程款優(yōu)先受償權(quán)，適用法律錯誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》（以下簡稱《工程價款優(yōu)先受償批復(fù)》）第二條之規(guī)定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。中興公司開發(fā)的案涉項目為純住宅小區(qū)，在中鐵大都公司一審訴訟時，中興公司所開發(fā)商品房已全部售完，中鐵大都公司不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

中鐵大都公司辯稱,（一）一審法院認定《框架協(xié)議補充協(xié)議》中的“內(nèi)容證明雙方就2015年1月27日之前的工程造價已達成一致結(jié)算意見”是正確的。1.《框架協(xié)議補充協(xié)議》簽訂于2015年1月26日，晚于《施工框架協(xié)議》（2012年10月）兩年之久，晚于《備案合同》（2013年5月27日）一年半之久。在同一項目中的多份合同內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以后者為準。況且《施工框架協(xié)議》《備案合同》已被認定為無效。2.在《框架協(xié)議補充協(xié)議》導(dǎo)言中已經(jīng)寫明了該協(xié)議的性質(zhì)是：就“合同結(jié)算、……達成如下補充約定……”。該協(xié)議首先規(guī)定了“合同總價：3.825億元”，它包含簽訂協(xié)議當天及之前的全部施工費用，并且詳細列明了價格構(gòu)成和施工范圍，還明確了2015年1月27日后的施工變更、簽證以及洽商費用另行結(jié)算。該協(xié)議中根本沒有中興公司在上訴狀中反復(fù)強調(diào)的所謂“暫定總價”的文字和概念。中興公司主張按照已被認定為無效的《備案合同》進行結(jié)算，顯然不能成立。（二）中興公司否定中鐵大都公司的優(yōu)先權(quán)，是在為逃避債務(wù)做努力。一審法院保全了與中鐵大都公司訴訟請求相當?shù)纳唐贩亢凸ǎ⒉淮嬖谥信d公司在上訴狀中所設(shè)定的情形。

中鐵大都公司向一審法院起訴請求：1.依法判令中興公司立即向中鐵大都公司支付工程款95875223.11元；2.依法判令中興公司向中鐵大都公司支付變更、簽證及洽商費用9812405元；3.依法確認中鐵大都公司對于中興天津產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項目工程（又名津悅?cè)A庭住宅項目工程）享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；4.依法判令中興公司自欠付工程款及變更、簽證及洽商費用之日起至付清欠款之日止按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔遲延付款責任。截至2016年3月15日，暫計為3463777.75元；5.本案的全部案件受理費、保全費及因提供擔保產(chǎn)生的全部費用由中興公司承擔。后中鐵大都公司申請增加訴訟請求：依法確認中鐵大都公司、中興公司于2013年5日27日簽訂的《備案合同》無效。

中興公司的反訴請求：1.依法確認中興公司與中鐵大都公司簽訂的《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條“合同總價為3.825億元”的約定無效；2.判令中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金874萬元；3.判令中鐵大都公司向中興公司支付因工期延誤違約金不足以補償中興公司實際損失1605萬元的差額部分731萬元；4.本訴及反訴案件受理費由中鐵大都公司承擔。后變更第二、三項訴訟請求為：2.依法判決中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金874萬元；3.依法判決中鐵大都公司給付其支付工期延誤違約金874萬元后不足以補償給中興公司造成的15576838.94元損失部分的差額款項6836838.94元。后變更2、3項訴訟請求為：2.依法判決中鐵大都公司向中興公司支付工期延誤違約金834萬元；3.依法判決中鐵大都公司給付其支付工期延誤違約金834萬元后不足以補償給中興公司造成的15576838.94元損失部分的差額款項7236838.94元。

一審法院確認如下無爭議事實：

2012年10月，中鐵大都公司、中興公司簽訂《施工框架協(xié)議》，主要約定：中興公司為發(fā)包人（甲方），中鐵大都公司為承包人（乙方）。涉訟項目位于天津空港經(jīng)濟區(qū)中環(huán)東路以西，總建筑面積約為14.32萬平方米，其中地下建筑面積約3.6萬平方米，共一層；地上建筑面積約10.72萬平方米，共22棟住宅樓。工程承包范圍為涉訟工程施工圖紙及所有設(shè)計修改圖，除甲方直接分包及其他單位已完成工程內(nèi)容以外的全部工程內(nèi)容（主要承包內(nèi)容包括事項詳見協(xié)議第一條第2項工程范圍）。土建工程套用《天津市建筑工程預(yù)算基價》（2008）；裝飾裝修工程套用《天津市裝飾裝修工程預(yù)算基價》（2008）；市政工程套用《天津市市政工程預(yù)算基價》（2008）；安裝工程套用《天津市安裝工程預(yù)算基價》（2008）。涉訟項目屬中鐵大都公司承包范圍內(nèi)的所有工程內(nèi)容合同暫定價（暫定3.2億元），待甲方提供了專業(yè)的施工藍圖后，按照第三條第5款約定計價。合同價款的確定方式，按照天津市2008預(yù)算基價三類工程費率取費，采用工程量清單計價，除合同另有約定外，綜合單價固定包干。綜合單價包含但不限于如下內(nèi)容-人工費、材料費、機械費、材料運輸費、材料損耗、樣板費及其他費用、管理費、稅金等全部費用和要求獲得的利潤以及應(yīng)由中鐵大都公司承擔的義務(wù)、責任、風險以及為完成本項目資金的籌集和使用所發(fā)生的一切費用。中鐵大都公司承諾，本工程合同價格、結(jié)算價格均以按上述計價辦法計價后的總價整體下浮8%后的價格作為最終執(zhí)行價格（其中措施費、稅金、中興公司指定分包工程、甲供材料、甲定乙供材料不參與下浮）。變更簽證或增減工程計價辦法，合同中有相同清單的按合同清單單價執(zhí)行，合同中沒有相同清單單價的按相似的合同清單執(zhí)行；合同中沒有相同及相似合同清單單價的，應(yīng)按第三條第5款計價。合同工期、本項目從開工之日起至竣工驗收備案通過之日止總工期為：580個日歷天（含冬雨季及所有節(jié)假日）。本工程暫定開工日期為2012年11月15日，實際開工日期以開工令時間為準。合同還約定了付款時間及違約責任條款。

2012年11月8日，中鐵大都公司與河北華興公司簽訂《建筑工程施工專業(yè)分包合同》（以下簡稱《專業(yè)分包合同》），中鐵大都公司作為承包人，河北華興公司作為分包人，分包工程承包范圍是中興天津產(chǎn)業(yè)基地配套住宅項目樁基工程，合同價款2500萬元，工期自2012年12月17日開工，至2012年12月31日竣工。

2013年5月27日，中興公司與中鐵大都公司經(jīng)招投標后，簽訂《備案合同》，該合同主要約定：合同總價280240789元，工程質(zhì)量達到國家施工驗收規(guī)范合格標準，施工范圍為涉訟工程的施工、竣工及保修。工期總?cè)諝v天數(shù)386天。開工日期2013年6月10日，竣工日期2014年6月30日。合同專用條款約定合同為固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：合同實施期間，合同價格不得因政策性調(diào)價、人工、材料及設(shè)備的市場變化等因素而發(fā)生任何變化。合同同時約定了預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算條款（詳見《備案合同》）。合同35.2條約定：中鐵大都公司不能按合同約定的時間竣工，應(yīng)承擔違約責任，即向中興公司支付延誤賠償費。賠償金額為2萬元每天/每個節(jié)點或整個工程，誤期時間從規(guī)定竣工日期起直至全部工程或相應(yīng)部分工程的移交竣工報告的批準日之間的天數(shù)。上述賠償費的支付并不能解除中鐵大都公司應(yīng)完成工程的責任或合同規(guī)定的其他責任。

2013年6月25日，中興公司與河北華興公司簽訂《樁基施工合同》，約定中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項目樁基工程由河北華興公司施工，工程造價24605978元，工期2013年5月8日至2013年6月22日，合同采用固定總價合同。同月，中興公司、中鐵大都公司、河北華興公司簽訂三方協(xié)議書，約定：中興公司為“中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項目”的建設(shè)單位，中鐵大都公司為總承包單位，河北華興公司為樁基施工分包單位；合同總金額24605978元；河北華興公司為中鐵大都公司的分包單位，故《樁基施工合同》的全部合同價款均由中鐵大都公司支付給河北華興公司，中興公司不向河北華興公司支付《樁基施工合同》價款。河北華興公司根據(jù)《樁基施工合同》總金額開具以中興公司為抬頭的工程發(fā)票并直接給付中興公司，河北華興公司無需向中鐵大都公司開具工程發(fā)票，中鐵大都公司亦無需再向中興公司開具樁基施工相應(yīng)金額的工程發(fā)票。本協(xié)議為《樁基施工合同》的一部分，本協(xié)議未盡事宜執(zhí)行《樁基施工合同》的相關(guān)約定。

2015年1月26日，中興公司與中鐵大都公司簽訂《框架協(xié)議補充協(xié)議》，明確雙方于2012年10月簽訂《施工框架協(xié)議》，在合同履行過程中，雙方就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點等事項，達成補充約定：一、合同總價。在中鐵大都公司按照本補充協(xié)議第2條約定的施工范圍完成全部施工工作的情況下，本項目總承包合同價為3.825億元。前述合同總價包括總包施工所必須的人工費、材料費、機械費、安全文明施工費、措施費、檢驗試驗費、調(diào)試費、所有變更、簽證及洽商費用、竣工資料及驗收費用、規(guī)費、利潤、稅金及一切不可預(yù)見費等，前述合同總價包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費用；2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費用由雙方另行協(xié)商，此項費用不包含在合同總價3.825億元內(nèi)；二、施工范圍為2015年1月27日前的施工圖紙及所有設(shè)計修改圖進行施工，包含基坑支護工程及樁基工程……；三、1.工程款支付，在2015年2月13日前中興公司向中鐵大都公司支付工程款3200萬元；2.雙方協(xié)同向當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門申請支取農(nóng)民工保證金500萬元作為工程款于2015年2月18日前支付給中鐵大都公司；3.在2015年4月30日前中興公司向中鐵大都公司歸還墊付的農(nóng)民工保證金350萬元；4.2015年4月5日前中鐵大都公司須完成全部施工任務(wù)，在此情況下，中興公司在中鐵大都公司完成全部施工任務(wù)后28日歷天內(nèi)向中鐵大都公司支付至總承包合同總價的70%；5.所有工程全部完成、竣工驗收合格并取得竣工驗收備案后，根據(jù)中鐵大都公司申請，中興公司在14日歷天內(nèi)向中鐵大都公司支付至總承包合同總價的85%；6.本合同所有工程內(nèi)容竣工驗收合格并取得竣工驗收備案后，完成結(jié)算核對且雙方共同確認結(jié)算金額后，28日歷天內(nèi)付至本工程結(jié)算總價的95%，留結(jié)算總價的5%作為工程的保修金；四、中鐵大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中鐵大都公司需向中興公司支付15萬元違約金，同時，中興公司有權(quán)中止原合同及本補充協(xié)議，并進行清償、委托第三方完成剩余施工，因此造成的中興公司損失以及費用增加均由中鐵大都公司承擔。非中鐵大都公司原因造成工期延誤，中鐵大都公司不承擔損失以及費用，工期順延。中興公司向小業(yè)主交房的時間為2015年4月30日前，因中鐵大都公司原因?qū)е挛茨馨磿r完成竣工驗收、備案進而造成向小業(yè)主逾期交房的，中興公司的損失應(yīng)由中鐵大都公司承擔。五、本協(xié)議與原合同有不一致之處，以本補充協(xié)議為準，其他未盡事宜均按原合同約定執(zhí)行。

2015年1月28日，中興公司與中鐵大都公司簽署備忘錄，在中鐵大都公司完成總包施工圖紙范圍內(nèi)全部施工工作的情況下，項目總承包合同總價為3.825億元，2015年1月27日后施工完成的變更、簽證及洽商費用不包含在合同總價3.825億元內(nèi)。建設(shè)單位基于整體進度考慮將應(yīng)由中鐵大都公司施工的部分事項交由第三方施工的，建設(shè)單位可在支付中鐵大都公司工程款的過程中將相關(guān)施工事項對應(yīng)的工程款予以扣除，合同總價作相應(yīng)調(diào)整；該備忘錄還約定了人員進場安排、施工任務(wù)等內(nèi)容。其中施工計劃安排要求，中鐵大都公司按照上述施工任務(wù)排好春節(jié)前計劃，在本備忘錄簽訂后7日歷天報監(jiān)理和建設(shè)單位審批。中鐵大都公司未按時提交計劃或提交內(nèi)容不符合雙方約定的，監(jiān)理和建設(shè)單位可給予2-5萬元經(jīng)濟處罰。每項施工任務(wù)最少需要列明三個時間，即開始時間，完成一半工程量時間和完成時間。在計劃執(zhí)行中，監(jiān)理和建設(shè)單位不定期比對計劃進度和實際進度，若發(fā)現(xiàn)偏差值在2天以內(nèi)的先給予書面警告。中鐵大都公司及時采取措施糾偏，若出現(xiàn)偏差值大于或等于4天，監(jiān)理或建設(shè)單位可給予5萬元一天的處罰，罰金按照延誤天數(shù)累加。中鐵大都公司必須在春節(jié)放假前編制好春節(jié)放假后施工計劃并得到監(jiān)理和建設(shè)單位書面確認，中鐵大都公司未按時提交計劃或提交內(nèi)容不符合約定的，監(jiān)理和建設(shè)單位可給予2-5萬元經(jīng)濟處罰。鑒于春節(jié)后時間緊張，中鐵大都公司在按期收到以上工程款3700萬元后，春節(jié)后最遲開工時間為2015年3月1日，完工時間為2015年4月5日，完成所有合同內(nèi)的施工任務(wù)。否則，監(jiān)理單位或建設(shè)單位將按照每延遲一天罰款15萬元的標準執(zhí)行，每五天考核一次并書面告知，不管中鐵大都公司是否同意或是否簽收，由監(jiān)理確認延工時間，建設(shè)單位方處罰，其罰金直接從工程款扣除。

2015年6月30日，雙方再次簽署備忘錄，備忘錄明確雙方2012年10月簽署了《施工框架協(xié)議》，2015年1月26日簽署了《框架協(xié)議補充協(xié)議》，為確保涉訟項目盡早完成竣工驗收和交付，達成如下意見：（一）關(guān)于總包工程款支付。1.中興公司在2015年7月31日前向中鐵大都公司支付70%總包工程款中剩余未支付的部分以及中鐵大都公司此前墊付的350萬元農(nóng)民工保證金。如中興公司未按照約定時間付款，按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔延期付款責任。2.完成項目竣工驗收及備案的情況下，中興公司于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿煽⒐を炇占皞浒钙淙詰?yīng)于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。如未按約付款，中興公司按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔延期付款責任；在2015年10月31日前雙方完成增補合同簽訂備案工作。3.在完成竣工驗收及備案的情況下，雙方在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款95%（按結(jié)算后總金額計算）。因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿煽⒐を炇占皞浒福p方仍應(yīng)在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司仍應(yīng)于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至工程款的95%。如中興公司未按照約定時間結(jié)算、付款，中興公司按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔延期付款責任。（二）關(guān)于施工組織安排、竣工驗收工作。1.盡快完成窗戶更換工作系本項目盡早完成竣工備案的關(guān)鍵節(jié)點。窗戶更換單位已經(jīng)于2015年6月29日進場施工，工期為50天。中鐵大都公司需全力配合施工單位更換，不得再次出現(xiàn)任何阻撓施工或其他不配合施工的行為。2.中鐵大都公司按照時間節(jié)點完成相關(guān)工作：（1）2015年7月5日前完成剩余臨時圍墻的拆除工作；（2）2015年7月31日前（非中鐵大都公司原因除外）完成包括但不限于熱力表測溫球閥安裝、供熱泵房管道接駁和調(diào)試、樣板房散熱器安裝、24#樓用電回路和供電局回路對接、人防區(qū)風機供電電纜敷設(shè)調(diào)試、地下室環(huán)氧地面和劃線標示、管道井保溫扎帶、內(nèi)銷區(qū)域戶內(nèi)和樓梯間垃圾外運保潔、樓棟低壓配電間供電、地下室污水泵接通啟用、地下室漏水和所有安裝設(shè)備運行調(diào)試等工作；（3）2015年7月31日前完成全部質(zhì)量整改工作，包含但不限于2015年度發(fā)出的書面質(zhì)量問題整改等；（4）竣工驗收前配合中興公司和所有分包單位及時完成現(xiàn)場的配合服務(wù)，切實履行總包責任，協(xié)助完成非自身以外的工作；（5）2015年8月31日前完成辦理竣工驗收及備案工作中總包方應(yīng)完成的工作，因中興公司原因?qū)е挛茨芡瓿傻某?；?）中鐵大都公司未按時完成上述工作的，應(yīng)按照《施工框架協(xié)議》《框架協(xié)議補充協(xié)議》的約定承擔違約責任。（三）中興公司、中鐵大都公司及分包隊伍簽訂三方協(xié)議后，中鐵大都公司需負責歸集所有分包（含中興公司分包）資料和竣工資料上交資料備案部門，協(xié)助中興公司辦理竣工驗收。窗戶更換施工單位、精裝修施工單位、弱電施工單位、電梯供應(yīng)及施工單位、消防施工單位等（中興公司分包隊伍需滿足資質(zhì)要求），需要以中鐵大都公司名義送檢、報驗、備案、簽訂形式合同的，中鐵大都公司需全力提供協(xié)助。以上備忘雙方遵照執(zhí)行，本備忘錄與《施工框架協(xié)議》及《框架協(xié)議補充協(xié)議》不一致處以本備忘錄為準。

一審審理期間，經(jīng)雙方核對，中興公司代替中鐵大都公司支付的電費截止到2016年10月共有1056644.98元。

一審審理期間，中鐵大都公司申請對2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費用進行鑒定，并主張該期間發(fā)生的增項依據(jù)為65張工程量確認單。經(jīng)一審法院核對，關(guān)于工程量確認單編號1、2、12、30、35、42、46、47、52、53、56、57、62，共計13項，中興公司對中鐵大都公司所施工內(nèi)容及所報價格均予以認可，雙方當庭認可上述費用共計330499元。關(guān)于工程量確認單編號16、17、20、26、28、29、36、37、38、43、45、51，共計12項,中鐵大都公司主張涉及的增項金額為2469993元，經(jīng)中興公司核對，該部分確認單涉及金額為2002241.5元，就該數(shù)額中鐵大都公司亦表示認可。故上述25張工程量確認單所涉及增項金額為2332740.5元。因雙方就其余變更、簽證及確認單未能達成一致意見，一審法院委托天津泰達工程管理咨詢有限公司（以下簡稱泰達公司）進行鑒定。雙方對于合同的實際履行存在爭議，中鐵大都公司主張履行的是《施工框架協(xié)議》及《框架協(xié)議補充協(xié)議》，中興公司主張履行的是《備案合同》，因上述合同的計價標準存在差異，故泰達公司按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的計價標準分別就2015年1月27后未能達成一致意見、有爭議的變更、簽證及洽商費用進行鑒定，并于2017年10月26日出具了《中興產(chǎn)業(yè)基地配套住宅建設(shè)項目施工總承包工程造價鑒定意見書(初稿)》。經(jīng)一審法院組織雙方當事人進行質(zhì)證，中興公司認可鑒定單位依據(jù)《備案合同》所做的鑒定意見初稿數(shù)額3048728元，對鑒定單位按照《施工框架協(xié)議》所做鑒定數(shù)額3479721元沒有異議，但認為3479721元不應(yīng)作為確認增項的依據(jù)。同時針對工程量確認單編號23號，按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的標準分別計算價格為925902元、789142元。中興公司對泰達公司依據(jù)該確認單所計量電纜工程量有異議，經(jīng)泰達公司組織雙方當事人核對工程量后，泰達公司回復(fù)其計算工程量無誤，一審法院對鑒定單位確認的該簽證工程量予以確認。中鐵大都公司對鑒定意見初稿不予認可，后經(jīng)多次核對后，于2017年11月14日以書面方式認可鑒定單位按照《施工框架協(xié)議》所做鑒定意見3479721元以及23號簽證925902元，對鑒定單位依據(jù)《備案合同》所做鑒定數(shù)額未提出異議，但主張應(yīng)按照《施工框架協(xié)議》的標準作為計價依據(jù)。

雙方確認涉訟樁基工程在2013年2月8日完成施工后沒有進行驗收，在2013年5月完成了樁基工程驗收，2015年9月11日涉訟工程竣工驗收合格，2015年9月23日涉訟工程取得商品房準許交付使用證。

對當事人有爭議的證據(jù)和事實，一審法院認定如下：

（一）關(guān)于涉訟工程的開工時間問題。中鐵大都公司主張涉訟工程在2012年11月19日即已開工，中興公司主張中鐵大都公司在2013年3月方才進場施工。為此，中鐵大都公司提供了2012年11月26日的《監(jiān)理工作聯(lián)系單》《責令暫停施工通知書》，證明涉訟工程在2012年11月即已經(jīng)開始施工，對上述證據(jù)的真實性中興公司沒有異議，但主張上述證據(jù)不能證明中鐵大都公司已經(jīng)開始施工，僅能證明樁基施工單位河北華興公司開始施工的事實。依據(jù)中興公司與中鐵大都公司簽訂的《施工框架協(xié)議》，樁基工程屬中鐵大都公司的承包范圍，中鐵大都公司又將該工程分包給河北華興公司，簽訂了《專業(yè)分包協(xié)議》。因2012年11月河北華興公司依據(jù)專業(yè)分包協(xié)議進行施工時，所施工范圍系在中鐵大都公司承包范圍內(nèi)，其施工行為可以證明涉訟工程已經(jīng)開始施工，且上述《監(jiān)理工作聯(lián)系單》的抬頭亦是中鐵大都公司。中興公司主張2013年3月中鐵大都公司才開始涉訟工程施工，中興公司的主張與客觀事實不符。故依據(jù)《施工框架協(xié)議》約定的承包范圍以及中鐵大都公司的實際施工的情況記載，中鐵大都公司主張開工時間為2012年11月，符合案件客觀事實，一審法院予以確認。

（二）關(guān)于雙方當事人實際履行的是《施工框架協(xié)議》還是《備案合同》的問題。中鐵大都公司主張履行的是《施工框架協(xié)議》，中興公司主張履行的是《備案合同》，針對該問題，中鐵大都公司提交了《框架協(xié)議補充協(xié)議》、備忘錄等證據(jù)，上述證據(jù)分別簽署于2015年1月26日、2015年6月30日，形成于《備案合同》之后，其中《框架協(xié)議補充協(xié)議》明確“雙方簽署了《施工框架協(xié)議》為原合同，同時確認就工程結(jié)算達成補充協(xié)議”，在備忘錄中亦明確“雙方簽署了《施工框架協(xié)議》及補充協(xié)議”，上述證據(jù)證明雙方在實際履行合同及就權(quán)利義務(wù)達成補充協(xié)議時均確認實際履行的系《施工框架協(xié)議》，并未明確履行的是《備案合同》；中興公司雖主張雙方實際履行的系《備案合同》，但雙方備案合同簽署于2013年5月27日，而中鐵大都公司實際施工時間是在2012年11月，此時《備案合同》尚未簽署，再結(jié)合中鐵大都公司提供的工程聯(lián)系單以及備案合同簽訂前中興公司支付工程款的情況，均可以證明雙方實際履行的是《施工框架協(xié)議》。

（三）關(guān)于已付款的數(shù)額問題。中鐵大都公司提供了27張付款憑證，上述付款憑證記載付款總數(shù)為266918841.28元，中鐵大都公司主張該數(shù)額系中興公司向其支付的全部工程款。中興公司對上述付款憑證所涉及金額亦表示認可，但主張此外尚有兩筆付款：1.其中一筆付款系中興公司向天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心繳納的農(nóng)民工保證金為7006019元，該保證金中興公司已經(jīng)向中鐵大都公司支付了5028583.33元，剩余1977435.67元尚在天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心保存。中鐵大都公司主張其并未收到剩余的1977435.67元，故該部分款項不應(yīng)視為中興公司已付工程款，中興公司主張該款其已經(jīng)實際支付、中鐵大都公司可隨時從天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心領(lǐng)取該款項，故該款應(yīng)視為已付款。因中興公司繳納的該筆款項系農(nóng)民工保證金，中興公司已將7006019元繳納至天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心，現(xiàn)在雙方涉訟工程已經(jīng)竣工驗收，中鐵大都公司可依法從天津港保稅區(qū)建設(shè)工程管理中心領(lǐng)取該款，中興公司在中鐵大都公司領(lǐng)取該款時應(yīng)予以配合，故該款應(yīng)視為中興公司已經(jīng)履行付款義務(wù)。另一筆付款系電費，中興公司主張其墊付水電費為1078922.72元，后在審理期間，經(jīng)核對雙方確認中興公司代替中鐵大都公司墊付電費為1056644.98元，該數(shù)額應(yīng)視為中興公司已付工程款。故一審法院認定中興公司已付中鐵大都公司工程款為269952921.93元。

一審法院認為，本案爭議的焦點問題：1.《備案合同》以及《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條約定是否有效；2.中興公司是否存在拖欠工程款的違約行為，如存在違約行為，欠付工程款數(shù)額以及違約責任如何承擔；3.中鐵大都公司是否存在逾期竣工的違約行為，如存在違約行為，中興公司主張的逾期竣工違約金及損失計算方法和數(shù)額；4.中鐵大都公司主張的優(yōu)先受償權(quán)依法是否成立。

關(guān)于《備案合同》《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條是否有效問題。中鐵大都公司主張其與中興公司在簽訂《備案合同》前已經(jīng)進行了實質(zhì)性談判并串通投標，故《備案合同》應(yīng)為無效合同；中興公司主張雙方所簽署的《備案合同》系經(jīng)過政府主管部門招投標程序后簽訂的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工合同案件解釋》）的相關(guān)規(guī)定應(yīng)為有效合同且作為結(jié)算依據(jù)。針對雙方爭議的《備案合同》效力問題，首先，在簽訂《備案合同》前，雙方針對涉訟工程于2012年10月簽訂了《施工框架協(xié)議》，中鐵大都公司按照該協(xié)議約定進行施工且中興公司存在給付工程款的行為；其次，雙方2013年5月27日雖采用邀請招標方式履行了招投標程序，但實際履行招投標手續(xù)過程中，另外兩家投標單位即天津鑫裕建設(shè)發(fā)展有限公司、天津東天建筑工程有限公司，所繳納投標保證金系中鐵大都公司負責繳納，在中鐵大都公司中標后剩余保證金亦退回中鐵大都公司，上述事實證明雙方在簽訂《備案合同》前已經(jīng)就涉訟工程進行了實質(zhì)性談判且有串通投標行為。依照《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招投標法》）第四十三條、第五十三條、《建工合同案件解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定認定無效……（三）建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的?！币粚彿ㄔ赫J為，雙方簽訂的《備案合同》應(yīng)為無效合同。關(guān)于中興公司主張雙方簽訂的《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條無效的問題，中興公司主張簽訂該協(xié)議系其受中鐵大都公司脅迫所為，但就脅迫事實中興公司并未提供證據(jù)予以證明，其后中興公司又兩次以備忘錄形式對于《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條的結(jié)算數(shù)額予以確認。《框架協(xié)議補充協(xié)議》簽訂后，中興公司亦向中鐵大都公司支付工程款的行為，也證明簽署該協(xié)議并不存在中興公司所主張的受脅迫一事，故《框架協(xié)議補充協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示。因涉訟工程必須經(jīng)過招投標程序，但雙方簽訂的《施工框架協(xié)議》并未經(jīng)過招投標程序，故該協(xié)議亦應(yīng)認定為無效協(xié)議。雙方2015年1月26日簽訂了《框架協(xié)議補充協(xié)議》，該協(xié)議雖名為《框架協(xié)議補充協(xié)議》，但該協(xié)議是在雙方合同履行過程中，就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點等事項所簽訂的，是雙方根據(jù)合同履行的實際情況簽訂的協(xié)議，并非《施工框架協(xié)議》的從協(xié)議，且雙方明確結(jié)算造價包含設(shè)計、變更及簽證，該結(jié)算造價亦不構(gòu)成對《備案合同》的實質(zhì)性變更，故《施工框架協(xié)議》無效并不影響《框架協(xié)議補充協(xié)議》的效力。綜上，雙方簽訂的《框架協(xié)議補充協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，且內(nèi)容并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。中興公司主張該協(xié)議第一條無效依據(jù)不足。

關(guān)于中興公司是否存在拖欠工程款的違約行為，如存在違約行為，欠付工程款數(shù)額以及違約責任如何承擔問題。關(guān)于中興公司是否拖欠工程款的問題，首先需確認涉訟工程的結(jié)算數(shù)額。雖然《施工框架協(xié)議》《備案合同》均為無效協(xié)議，但雙方2015年1月26日簽訂的《框架協(xié)議補充協(xié)議》系雙方真實意思表示，為有效協(xié)議。該協(xié)議明確：“項目的總承包價格為3.825億元，該價格包括總包施工所必須的總價，包括施工所必須的人工費、材料費、機械費、安全文明施工費、措施費、檢驗試驗費、調(diào)試費、所有變更、簽證及洽商費用、竣工資料及驗收費用、規(guī)費、利潤、稅金及一切不可預(yù)見費等，簽署合同總價包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費用；2015年1月27日后施工的變更、簽證及洽商費用由雙方另行協(xié)商，此項費用不包含在合同總價3.825億元內(nèi)”，該內(nèi)容證明雙方就2015年1月27日之前的工程造價已經(jīng)達成一致結(jié)算意見，且對于結(jié)算數(shù)額的構(gòu)成和范圍也有明確的約定，并非如中興公司所主張的沒有具體構(gòu)成。同時雙方在之后簽署的備忘錄中也再次就結(jié)算價格作出了確認，且有實際履行給付工程款的行為，故中鐵大都公司主張3.825億元系其完成涉訟工程的結(jié)算造價（不包括2015年1月27日后的變更、洽商及簽證部分），一審法院予以支持。

針對2015年1月27日后雙方未能達成一致的變更、簽證及洽商費用問題，該部分涉及的工程量增加確認單共計40張，一審法院分析認定如下：一、對于中鐵大都公司主張的工程增加量確認單編號10、15、18、55等四項費用，涉及金額505086元，中興公司認可上述工程增加量確認單簽字的真實性，但中興公司不認可中鐵大都公司主張的數(shù)額。1.關(guān)于工程量增加確認單編號10，內(nèi)容：“中鐵大都公司于2015年2月5日至2015年3月23日期間根據(jù)建設(shè)單位要求，室外低區(qū)給水、中水管道接駁工作由中鐵大都公司施工，此部分工作未包含在施工合同中。每處費用2000元，綜上發(fā)生費用63000元?！敝信d公司李良景簽字確認“施工情況屬實予以確認?！敝信d公司對該確認單不予認可的理由是該施工應(yīng)屬水務(wù)部門的施工范圍，但因中鐵大都公司不配合水務(wù)部門施工，導(dǎo)致水務(wù)部門未能施工，故最終由中鐵大都公司完成該施工內(nèi)容。但中興公司并未提交中鐵大都公司不配合水務(wù)部門施工的證據(jù)，而確認單中明確該部分施工不在中鐵大都公司的施工范圍內(nèi)，故中鐵大都公司主張作為增項依據(jù)充分，一審法院予以確認。2.關(guān)于工程現(xiàn)場費用增加確認單編號15、編號18，中興公司主張雖然臨時增加電纜及配電箱以及電纜至配電箱之間的電纜連接，但中鐵大都公司作為總包方，該部分施工屬其施工范圍和應(yīng)盡的合同義務(wù)，因中鐵大都公司未能接通電源，所以增加了臨時用電設(shè)施，該費用不應(yīng)由中興公司承擔。但在以上兩張確認單中均記載：“應(yīng)建設(shè)單位要求，4-7#樓，14-20#樓每樓運行一部電梯，增加臨時電纜及配電箱，此項內(nèi)容由中鐵大都公司施工。此費用16萬元整，不含在《框架協(xié)議補充協(xié)議》范圍內(nèi)，由建設(shè)單位另行支付”、“應(yīng)建設(shè)單位要求，1-23#樓每棟樓頂層電梯控制箱至配電箱電纜連接由中鐵大都公司施工，每部電梯費用為2000元，共計54部電梯，上述費用合計108000元。此費用不含在《框架協(xié)議補充協(xié)議》范圍內(nèi)，由建設(shè)單位另行支付”，上述確認單明確中鐵大都公司施工上述工程均系應(yīng)中興公司要求增加的施工內(nèi)容，同時中興公司在確認單中認可費用另行支付，故中興公司現(xiàn)對該確認單不予認可，缺乏事實依據(jù)。3.關(guān)于現(xiàn)場費用增加確認單編號55，中興公司認可該確認單真實性，但主張該項費用與確認單編號2是相同內(nèi)容的施工，費用應(yīng)一并考慮，故中興公司改變原來對2號確認單不予認可的陳述，并主張對55號確認單雙方適當分擔費用。但中鐵大都公司主張2號確認單和55確認單并非相同的施工內(nèi)容。結(jié)合確認單中記載的施工部位，其中2號確認單記載施工內(nèi)容為“19個電梯井壁需要防水處理”，而55號確認單記載內(nèi)容為“對車庫內(nèi)所有電梯井外部做防水處理”，上述確認單記載內(nèi)容并非相同的施工內(nèi)容，且兩份確認單分別簽署于2015年2月4日和2015年9月7日，發(fā)生時間也并非同一時期，故中興公司主張兩項確認單是相同施工內(nèi)容并綜合考慮費用承擔，缺乏事實依據(jù)。對于55號確認單施工所發(fā)生的費用數(shù)額，中鐵大都公司主張其完成了19個樓的防水處理，每個樓所發(fā)生費用為5742元，故費用共計109098元，但中鐵大都公司提供的確認單中中興公司項目部確認的僅系13個樓的防水施工，故一審法院認定55號確認單施工費用應(yīng)為13×5742元=74646元。綜合以上分析，上述10、15、18、55號確認單所產(chǎn)生增項費用共計405646元，中興公司應(yīng)支付給中鐵大都公司。二、中興公司主張中鐵大都公司提供的報價單編號58、59、60、61、64、65，均系中鐵大都公司自行制作的，該部分不屬增項，價格亦不予認可。后在開庭過程中，中鐵大都公司當庭表示不再主張其中編號第59、60、64、65確認單所發(fā)生的費用。關(guān)于報價單編號58、61號共計58225元費用問題，中鐵大都公司雖主張上述報價單系增項內(nèi)容，但上述報價單系中鐵大都公司單方制作，且未經(jīng)監(jiān)理單位和建設(shè)單位簽字確認，中鐵大都公司亦未提供其他證據(jù)證明上述內(nèi)容系增項。同時，61號確認單是關(guān)于項目委托第三方檢測所發(fā)生的費用，結(jié)合雙方簽訂的《框架協(xié)議補充協(xié)議》第一條約定，雙方確認的合同總價已經(jīng)包含檢驗檢測費，故中鐵大都公司再主張中興公司承擔該檢測費既不符合約定，又無事實依據(jù)。三、關(guān)于工程量現(xiàn)場費用確認單編號3、4、5、6、7、8、9、11、13、14、19、21、22、23、24、25、27、31、32、33、34、39、40、41、44、48、49、50、54、63號簽證，其中除編號23號確認單外，中興公司對該部分內(nèi)容屬于增項沒有異議，但因雙方?jīng)]有就該確認單施工內(nèi)容的價格達成一致意見，故將該部分爭議內(nèi)容委托鑒定機構(gòu)進行鑒定。因雙方對實際履行的是《施工框架協(xié)議》還是《備案合同》存在爭議，鑒定機構(gòu)分別根據(jù)《施工框架協(xié)議》及《備案合同》的計價標準進行了鑒定，鑒定機構(gòu)鑒定后，按照《施工框架協(xié)議》的計價標準，該部分確認單所發(fā)生費用為3479721元，按照備案合同的計價標準，該部分確認單所發(fā)生費用為3078428元，對鑒定意見按照不同標準所確認的增項造價，雙方當事人均對數(shù)額沒有異議。但中鐵大都公司主張應(yīng)以按照《施工框架協(xié)議》所計算的增項造價3479721元結(jié)算，中興公司主張應(yīng)以按照《備案合同》所計算的增項造價3078428元結(jié)算。關(guān)于工程量確認單編號23號，中興公司主張依據(jù)《備案合同》，該項施工包含在招投標范圍內(nèi)，不應(yīng)再另行計算增項；中鐵大都公司主張該項施工不包含在雙方實際履行的《施工框架協(xié)議》內(nèi)，應(yīng)按照增項結(jié)算價款。雙方爭議主要圍繞是依據(jù)《備案合同》還是《施工框架協(xié)議》來確定該項施工是否屬增項內(nèi)容以及價格確認問題。就該問題鑒定機構(gòu)結(jié)合雙方所簽訂的《施工框架協(xié)議》《備案合同》及確認單編號23號、施工界面劃分等證據(jù)認為該簽證內(nèi)容應(yīng)屬增項內(nèi)容，同時按照《施工框架協(xié)議》《備案合同》的標準分別計算價格為925902元、789142元。因雙方實際履行的系《施工框架協(xié)議》，故上述確認單的增項造價應(yīng)依據(jù)《框架施工協(xié)議》的計價標準（包括編號23號）來計算，共計4405623元。關(guān)于中興公司主張應(yīng)將由他人代為施工部分工程款從其應(yīng)付中鐵大都公司工程款中扣除的問題，中興公司主張該部分施工共涉及廣東信息工程有限公司、深圳市中裝建設(shè)集團股份有限公司、天津市亞平園林工程有限公司、天津恒盛鑫源建筑公司四部分施工內(nèi)容，經(jīng)過質(zhì)證，中興公司雖提供了其與案外人簽訂的施工合同以及結(jié)算的證據(jù)，但中興公司沒有提供實際付款證據(jù)，無法證明其已經(jīng)實際發(fā)生的結(jié)算依據(jù)，故中興公司可待將來證據(jù)充分時再行主張。

綜上，涉訟工程總造價為389644009.5元（其中2015年1月27日前的造價3.825億元＋2015年1月27日后變更、簽證雙方無異議的部分2332740.5元＋2015年1月27日后變更、簽證雙方有異議一審法院認證部分405646元＋2015年1月27日后變更簽證經(jīng)鑒定確認的部分4405623元），已付工程款269952921.93元，中興公司尚欠工程款為100208887.09元（扣除5%質(zhì)保金19482200.48元）。

關(guān)于中興公司是否應(yīng)向中鐵大都公司承擔遲延付款責任問題。雙方在2015年先后簽訂《框架協(xié)議補充協(xié)議》、備忘錄兩份，其中《框架協(xié)議補充協(xié)議》對于付款時間約定與《備案合同》《施工框架協(xié)議》不一致，而備忘錄中對于付款時間的約定也與《框架協(xié)議補充協(xié)議》不一致，上述對于付款時間的約定是雙方根據(jù)施工情況做出的補充約定，故對于付款時間、比例及違約責任均應(yīng)以形成在后的備忘錄中的約定為依據(jù)。2015年6月30日備忘錄約定：一、關(guān)于總包工程款支付。1.中興公司在2015年7月31日前向中鐵大都公司支付70%總包工程款中剩余未支付的部分以及中鐵大都公司此前墊付的350萬元農(nóng)民工保證金。如果中興公司未按約定時間付款，中興公司按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔延期付款責任；2.完成涉訟項目竣工驗收及備案的情況下，中興公司于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。因中興公司原因未能完成竣工驗收及備案中興公司仍應(yīng)于2015年10月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款85%。如中興公司未按照約定時間付款，按照上述標準承擔延期付款責任；3.在完成涉訟項目竣工驗收及備案的情況下，雙方在2015年11月15日前完成結(jié)算工作，中興公司于2015年12月31日前向中鐵大都公司支付至總包工程款95%（按結(jié)算后總金額計算）。如中興公司未按照約定時間付款，按照上述2.5倍標準承擔延期付款責任。綜上，本案涉訟工程造價在簽署備忘錄時，雙方除2015年1月27日之后的變更、洽商、簽證部分未經(jīng)確認，就其余工程造價確認為3.825億元，按照上述約定，2015年7月31日前中興公司應(yīng)支付該結(jié)算造價的70%，即382500000元×70%=267750000元；2015年10月31日應(yīng)支付結(jié)算造價的85%，即325125000元；2015年11月15日完成結(jié)算工作時，支付至95%，即363375000元。截至2015年7月31日，中興公司支付工程款共計269952921.93元，按約支付工程款比例達到70%，此后中興公司支付工程款未達到備忘錄約定比例，故中興公司存在遲延付款行為，應(yīng)依約承擔違約責任。關(guān)于中興公司逾期付款違約金的標準問題，雙方備忘錄約定如中興公司逾期付款，應(yīng)按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍承擔延期付款責任，雙方該約定未明確支付延期付款違約金的計算基數(shù)，根據(jù)本案實際情況、此類案件處理的通常計算標準，一審法院酌情確定以中興公司欠付工程款的本金作為計算違約金的基數(shù)。對于雙方約定的按照中國人民銀行同期貸款利率的2.5倍計算違約金的標準，因該約定標準過高，中鐵大都公司亦未證明其實際損失的具體數(shù)額，故一審法院酌情調(diào)整為按照中國人民銀行同期貸款利率1.3倍支付。故中興公司應(yīng)支付違約金為：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算；自2016年1月4日至實際給付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算。

關(guān)于中鐵大都公司是否應(yīng)承擔延期竣工的違約責任問題。中興公司主張中鐵大都公司未能按照《備案合同》約定的竣工時間竣工存在工期延誤的情形，因雙方簽署的《框架協(xié)議補充協(xié)議》及2015年1月28日的備忘錄中均約定：“2015年4月5日為中鐵大都公司完工時間。”上述協(xié)議及備忘錄證明在雙方履行合同過程中針對涉訟工程客觀施工現(xiàn)狀另行約定了竣工時間，故中興公司主張按照《備案合同》約定的竣工時間作為中鐵大都公司逾期竣工的起算點，缺乏事實依據(jù)。按照備忘錄的約定，中鐵大都公司應(yīng)在2015年4月5日完工，中鐵大都公司雖提出其實際完工時間在2015年4月份、中興公司亦于2015年5月份曾向購房業(yè)主交房的主張，但《竣工工程質(zhì)量驗收證明書》證明涉訟工程于2015年9月11日竣工驗收合格，2015年9月23日涉訟工程竣工驗收備案。涉訟工程實際竣工的時間確實晚于《框架協(xié)議補充協(xié)議》及《備忘錄》中約定的2015年4月5日170天。對于逾期完工的原因，中鐵大都公司提出系因中興公司遲延付款、開工手續(xù)不全、工程停工以及對外分包等原因等所致，中興公司主張系中鐵大都公司施工組織不到位所致，根據(jù)雙方所簽署的《框架協(xié)議補充協(xié)議》第四條其他約定“3.中興公司基于整體進度考慮，已經(jīng)將應(yīng)由中鐵大都公司施工的部分工程交由第三方施工的……4.中鐵大都公司在2015年4月5日前仍未完成全部施工工作的，每延期完工一天，中鐵大都公司需向中興公司支付15萬元違約金，同時，中興公司有權(quán)終止原合同及本補充協(xié)議，并有權(quán)對乙方進行清場、委托第三方完成剩余施工工作，由此造成的甲方損失以及費用增加均由中鐵大都公司承擔。”因雙方達成該協(xié)議時就中興公司欠付工程款、前期開工存在手續(xù)不完備、工程停工等情形，中鐵大都公司是明知的，但中鐵大都公司仍承諾在2015年4月5日完工，其應(yīng)考慮上述原因?qū)こ炭⒐さ挠绊?，在其考慮上述影響的情況下仍承諾按時完工，故中鐵大都公司就工程延期不能免責。對于分包單位影響施工的問題，中興公司于2015年7月20日、2015年9月9日向案外人天津潤宜消防工程有限公司、天津華惠安信裝飾工程有限公司出具的《工程聯(lián)系單》《工程聯(lián)系函》，可以證明確實存在中興公司直接分包的門窗施工單位和消防施工單位工程未完成的情形。中興公司對于上述聯(lián)系單記載的內(nèi)容沒有異議，但認為分包單位未能及時完工的原因是因為中鐵大都公司作為總包方不配合分包單位施工所致，但就該主張未能提供證據(jù)證明，故中興公司及中鐵大都公司對于2015年4月5日后工期的延誤均負有一定責任，一審法院酌情確定中興公司及中鐵大都公司按照4:6分擔該責任。依照備忘錄約定中鐵大都公司每延期竣工一天，應(yīng)承擔每日15萬元的違約責任，故中鐵大都公司應(yīng)承擔的違約金為15萬元×170天×60%=1530萬元。

關(guān)于中鐵大都公司是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。依照《工程價款優(yōu)先受償批復(fù)》第四條的規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！鄙嬖A工程于2015年9月11日竣工驗收合格，中鐵大都公司于2016年1月4日向天津市第二中級人民法院提起訴訟，并未超過法律規(guī)定的行使優(yōu)先受償權(quán)的法定期限，故中鐵大都公司的該項主張符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。

綜上，一審法院依照《合同法》第六十一條、第一百一十四條第一款、第二款、《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國合同法>司法解釋（二）》第二十九條、《招標投標法》第三十二條、第五十三條、《建工合同案件解釋》第一條第三項、《工程價款優(yōu)先受償批復(fù)》第四條的規(guī)定，判決如下：一、確認中鐵大都公司與中興公司于2012年10月簽訂的《施工框架協(xié)議》、2013年5日27日簽訂的《備案合同》無效；二、判決生效之日起十五日內(nèi)，中興公司給付中鐵大都公司工程款100208887.09元；三、判決生效之日起十五日內(nèi)，中興公司給付中鐵大都公司逾期付款違約金：自2015年11月1日至2015年11月15日，以55172078.07元（325125000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算；自2015年11月16日至2016年1月3日，以93422078.07元（363375000元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算；自2016年1月4日至實際給付之日止以100208887.09元（389644009.5元的95%即370161809.02元-269952921.93元）為基數(shù)按照中國人民銀行同期貸款利率的1.3倍計算；四、判決生效之日起十五日內(nèi)，中鐵大都公司給付中興公司逾期竣工違約金1530萬元；五、中鐵大都公司就工程款100208887.09元享有優(yōu)先受償權(quán)；六、駁回中鐵大都公司其他訴訟請求；七、駁回中興公司其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費587557元，反訴費59050元,鑒定費147822元，共計794429元，由中鐵大都公司負擔10萬元，由中興公司負擔694429元。保全費5000元，由中興公司負擔。

二審中，雙方當事人沒有提交新證據(jù)，二審查明的事實與一審一致。

（一）關(guān)于涉案工程造價結(jié)算依據(jù)問題

本案中，因《備案合同》《施工框架協(xié)議》均無效，有關(guān)工程價款的結(jié)算，應(yīng)根據(jù)當事人真實意思、實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。首先，關(guān)于雙方當事人對涉案工程造價的約定?！秱浒负贤贰皩Ｓ脳l款”有關(guān)合同價款約定采用“固定價格合同”，同時約定了該種計價方式的風險范圍，還明確了對于風險范圍以外合同價款，雙方可以協(xié)商調(diào)整。《施工框架協(xié)議》有關(guān)合同價款，約定了合同暫定總價，同時約定了確定合同價款的方式，采用工程量清單計價，綜合單價固定包干，以及確定了人工費、材料費等各種費用的計價方式。可以看出，就涉案工程合同價款采用固定價格方式計價，是雙方的真實意思。其次，在《施工框架協(xié)議》《備案合同》訂立之后，2015年1月26日雙方又簽訂《框架協(xié)議補充協(xié)議》，明確是就履行《施工框架協(xié)議》過程中，就合同結(jié)算、施工范圍及工期節(jié)點等事項達成補充約定。有關(guān)合同總價3.825億元價款的性質(zhì)，根據(jù)《框架協(xié)議補充協(xié)議》具體內(nèi)容看，第一條“合同總價”部分明確了該3.825億元價款包含2015年1月27日之前產(chǎn)生并施工的變更、簽證及洽商費用；之后的費用另行確定。第二部分“工程范圍”部分對中鐵大都公司已施工的工程范圍進行了確定。因雙方對合同價款的確定方式已有明確約定，雙方在大部分工程完工后對合同總價款進一步予以確定，應(yīng)屬雙方對涉案工程建設(shè)施工合同的實際履行情形，也符合《備案合同》《施工框架協(xié)議》中雙方對合同價款計價的相關(guān)約定。中興公司主張涉案工程設(shè)置了單獨結(jié)算環(huán)節(jié)，應(yīng)在竣工驗收備案后重新核定結(jié)算金額，缺乏依據(jù)。再者，在《框架協(xié)議補充協(xié)議》中明確確定合同總價為3.825億元，中興公司作為具有民事行為能力的國有性質(zhì)的企業(yè)法人，對該價款約定的法律性質(zhì)和法律后果應(yīng)明知，其主張該約定系未對工程量清單進行認真核算即匆忙確定的價款數(shù)額，依據(jù)不足，亦令人難以信服。綜上，一審法院將《框架協(xié)議補充協(xié)議》中雙方確定的3.825億元作為認定2015年1月27日之前工程價款的依據(jù)正確，本院予以維持。

（二）關(guān)于工程款優(yōu)先受償權(quán)問題

中興公司主張因涉案工程項目為住宅小區(qū)，已全部出售，故中鐵大都公司不再享有優(yōu)先受償權(quán)。本院認為，本案糾紛產(chǎn)生于建設(shè)工程施工合同的發(fā)包方與承包方之間，判定承包方是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是依據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定。而《工程價款優(yōu)先受償批復(fù)》第二條“二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”的規(guī)定，是就建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與商品房買受人之間權(quán)利優(yōu)先性的規(guī)定，建工合同中的發(fā)包人并不享有該條款規(guī)定的權(quán)利請求權(quán)。故中興公司以此條款否定中鐵大都公司的優(yōu)先受償權(quán)的主張，不能成立。

綜上所述，中興公司上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　張純

審判員　　萬挺

審判員　　潘杰

二〇一九年五月二十日