被上訴人(原審被告):中國銀行股份有限公司青島市分行,住,住所地山東省青島市市**香港中路**/div>
法定代表人:黃黨貴,該行行長。
委托訴訟代理人:孫友興,山東舜銘律師事務(wù)所律師。
上訴人綠某電纜(集團(tuán))有限公司(以下簡稱綠某公司)因與被上訴人亞某森某(山東)漿紙有限公司(以下簡稱亞某公司)、中國銀行股份有限公司青島市分行(以下簡稱中行青島分行)因申請訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛一案,不服山東省高級人民法院(2018)魯民初51號民事判決,向本院提起上訴。本院于2019年2月20日立案后,依法組成合議庭,開庭進(jìn)行了審理。上訴人綠某公司委托訴訟代理人俞晞、巨小霖,被上訴人亞某公司委托訴訟代理人呂士威、賈國棟,被上訴人中行青島分行委托訴訟代理人孫友興到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
綠某公司上訴請求:一、撤銷山東省高級人民法院(2018)魯民初51號民事判決;二、改判亞某公司賠償綠某公司43060650元;三、改判中行青島分行對上述賠償承擔(dān)連帶責(zé)任;四、本案一、二審訴訟費用,由亞某公司、中行青島分行承擔(dān)。事實與理由:一、亞某公司因產(chǎn)品質(zhì)量爭議,對綠某公司提起買賣合同糾紛訴訟,存在主觀惡意。經(jīng)公證的電子郵件內(nèi)容,足以反映亞某公司將“配合調(diào)查”作為履行付款義務(wù)的前提條件。在綠某公司答應(yīng)“配合調(diào)查”后,亞某公司支付了950萬元,說明亞某公司停止支付貨款的真實原因是迫使綠某公司“配合調(diào)查”,而非“質(zhì)量問題”。綠某公司以上述電子郵件證明亞某公司提出基礎(chǔ)訴訟是否存在主觀故意,但一審法院僅以上述證據(jù)在基礎(chǔ)訴訟中未被采信即否定其證明力。折價接受電纜是合理防止損失擴(kuò)大措施,亞某公司起訴要求更換全部電纜并賠償其更換費用,明顯不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十九條關(guān)于非違約方有采取合理措施防止損失擴(kuò)大的規(guī)定。案涉采購合同交易金額僅有6000余萬元,而亞某公司卻提起了1.75億元的訴訟。本反訴相抵后,綠某公司僅應(yīng)支付亞某公司1900余萬元,說明亞某公司濫用訴權(quán),有主觀惡意。亞某公司提出的訴請中存在多處重復(fù)計算,為其更換全部電纜并賠償已經(jīng)發(fā)生的電能損失之后既全面彌補了亞某公司因綠某公司違約造成的損失。再退還貨款,并不再收取剩余貨款,相當(dāng)于讓亞某公司免費獲得了價值近6000萬元的電纜。二、亞某公司申請保全存在過錯,行為具有違法性,不是“合法行使訴訟權(quán)利”。亞某公司訴請1.75億余元的訴訟請求存在多項重復(fù)計算,故意增加訴訟標(biāo)的進(jìn)而加大保全范圍,主觀上存在過錯。后亞某公司將1.75億余元降至5000余萬元,卻不同意綠某公司申請法院解除相應(yīng)部分保全措施,主觀惡意明顯。原審判決僅以亞某公司申請保全金額未超過訴訟標(biāo)的為由,認(rèn)定亞某公司申請保全是“合法行使訴訟權(quán)利”,割裂了提出上訴請求和申請保全金額的有機聯(lián)系。當(dāng)事人處分民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,應(yīng)以不侵害他人合法權(quán)利為前提。不僅錯誤申請保全會損害他人利益,錯誤提出訴請也會損害他人利益。不能以法律沒有單獨規(guī)定超過合理金額提出訴請的行為,掩蓋因錯誤申請訴中財產(chǎn)保全致人損害的侵權(quán)行為。三、亞某公司錯誤申請保全,給綠某公司造成重大損失,且損失與違法行為之間具有因果關(guān)系。因財產(chǎn)被查封,綠某公司請安徽省擔(dān)保集團(tuán)為其貸款提供擔(dān)保并支付擔(dān)保費7060650元。因銀行賬戶被凍結(jié),案外人林小冬提供房產(chǎn)和土地為綠某公司提供擔(dān)保,為此綠某公司向林小冬支付擔(dān)保費3600萬元。原審法院以“使用案外人財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保是綠某公司自行選擇的擔(dān)保方式”為由,認(rèn)為由此產(chǎn)生的費用與亞某公司無關(guān),明顯邏輯混亂。目前保全的財產(chǎn)價格與當(dāng)初已不一致,且房地產(chǎn)價格隨著市場行情波動實屬正常,原審僅以目前被保全的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)為由,認(rèn)定亞某公司申請保全并無錯誤,綠某公司不能證明財產(chǎn)保全造成的損失與亞某公司有關(guān),屬于認(rèn)定事實錯誤。綜上,亞某公司錯誤申請保全,給綠某公司造成43060650元損失,符合侵權(quán)責(zé)任要件,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?;A(chǔ)訴訟的執(zhí)行情況與本案要求亞某公司承擔(dān)保全錯誤損害責(zé)任是兩個不同的法律關(guān)系,不應(yīng)以基礎(chǔ)訴訟的執(zhí)行情況來認(rèn)定本案是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。綠某公司至今尚有5800萬元的綠某銅業(yè)的股權(quán)被凍結(jié),包括案涉兩塊土地和房產(chǎn)在內(nèi)的所有資產(chǎn)仍并未轉(zhuǎn)移。一審法院以林小冬用于擔(dān)保的房產(chǎn)、土地流拍為由,推導(dǎo)出目前被保全的財產(chǎn)尚不足以償還綠某公司所欠債務(wù),更以此為由來倒推亞某公司保全的證據(jù),這是典型的邏輯錯誤,更不符合案件事實。四、中行青島分行為亞某公司申請保全提供連帶責(zé)任擔(dān)保,其應(yīng)對上述損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
亞某公司答辯稱,一、綠某公司所供電纜存在嚴(yán)重質(zhì)量問題,亞某公司對綠某公司提起買賣合同糾紛之訴后申請財產(chǎn)保全屬于正當(dāng)行使訴訟權(quán)利的行為,并不存在主觀惡意。綠某公司所稱的“亞某公司要求綠某公司配合調(diào)查”的問題,與基礎(chǔ)訴訟缺乏關(guān)聯(lián)性,無論是否屬實,都不能證明亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟存在主觀過錯。二、亞某公司上訴請求的設(shè)立和變更合法有據(jù),不存在超標(biāo)的保全問題。首先,根據(jù)《采購合同》第8條、《中華人民共和國合同法》第107、111、112條的規(guī)定,亞某公司對上訴請求的設(shè)定和變更均系依法、依約做出。基礎(chǔ)訴訟中,亞某公司考慮到大面積更換電纜需要停產(chǎn)數(shù)月,損失無法估量,于是亞某公司折價接受不合格電纜并要求綠某公司賠償損失,不存在任意設(shè)定、故意增加訴訟標(biāo)的的情形。其次,亞某公司不存在超標(biāo)的保全問題。綠某公司享有土地使用權(quán)的兩塊土地在被保全前,已存在1.1億元的在先抵押。且林小冬提供擔(dān)保時房產(chǎn)的評估價值為6434.15萬元,執(zhí)行評估價值為2660.5224元,最終降至1489.8925元仍流拍。保全財產(chǎn)價值嚴(yán)重不足,亞某公司的債權(quán)無法得到完全受償。三、綠某公司主張的損失并非實際損失,且與亞某公司申請保全的行為沒有直接因果關(guān)系。第一,綠某公司向安徽省擔(dān)保集團(tuán)支付擔(dān)保費7060650元并不是事實,即使是事實,因綠某公司訴訟纏身、案涉房產(chǎn)多次被抵押,綠某公司因資信較差導(dǎo)致融資成本提高,即便該土地沒有被保全查封,也不能證明必然不會發(fā)生該筆擔(dān)保費。且亞某公司申請保全的行為并無過錯,不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第二,綠某公司向林小冬支付3600萬元擔(dān)保費并非事實,即便屬實,也與亞某公司無關(guān)。林小冬提供擔(dān)保系綠某公司和林小冬自愿,綠某公司支付擔(dān)保費獲得賬號被解封以及同等價值的財產(chǎn)免予被執(zhí)行的利益,綠某公司為此支付3600萬元擔(dān)保費理所應(yīng)當(dāng),亞某公司依據(jù)生效判決和林小冬的擔(dān)保,依法申請查封和拍賣案涉財產(chǎn),無義務(wù)對綠某公司因此支付的對價予以賠償。請求駁回綠某公司的上訴請求。
中行青島分行答辯稱,一、在買賣合同糾紛案件中,亞某公司提起訴訟的原因系綠某公司提供的電纜質(zhì)量不合格,最終判決綠某公司提供的電纜質(zhì)量不合格,且綠某公司也未提供證據(jù)證明亞某公司存在要挾的行為。故亞某公司提起買賣合同糾紛訴訟不存在主觀惡意。亞某公司依據(jù)訴訟數(shù)額申請保全查封,其后變更訴訟請求,保全財產(chǎn)的數(shù)額以及中行青島分行提供保函的數(shù)額也相應(yīng)變更。亞某公司不存在查封錯誤或者超標(biāo)的查封的問題,中行青島分行及亞某公司在保全過程中均沒有過錯。二、亞某公司申請保全的行為并未給綠某公司造成損失。綠某公司向安徽擔(dān)保集團(tuán)支付的擔(dān)保費7060650元系企業(yè)經(jīng)營貸款中的正常費用,案涉土地是否查封與擔(dān)保費的發(fā)生沒有直接的因果關(guān)系,且綠某公司的兩宗土地在查封之前就已經(jīng)進(jìn)行了抵押,沒有擔(dān)保的價值。林小冬自愿以其房產(chǎn)、土地使用權(quán)為綠某公司提供解除其他財產(chǎn)查封的擔(dān)保財產(chǎn),且法院最終判決綠某公司承擔(dān)付款義務(wù),故綠某公司主張的擔(dān)保費用3600萬元沒有任何依據(jù)。三、中行青島分行不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。綠某公司要求亞某公司承擔(dān)賠償沒有依據(jù),要求中行青島分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任更是沒有依據(jù)。案涉《訴訟財產(chǎn)保全擔(dān)保保函》為獨立保函,其有效期已經(jīng)屆至。故中行青島分行不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上,一審認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,請求依法駁回綠某公司的上訴請求,維持一審判決。
綠某公司向一審法院起訴請求:一、判令亞某公司賠償因其錯誤申請財產(chǎn)保全的侵權(quán)行為給綠某公司造成的經(jīng)濟(jì)損失100628319.50元;二、判令中行青島分行對上述賠償承擔(dān)連帶責(zé)任;三、本案訴訟費用由亞某公司、中行青島分行負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實:2012年,亞某公司起訴至該院,稱其與綠某公司因電纜買賣合同產(chǎn)生糾紛,綠某公司所供電纜質(zhì)量不合格,對其造成損失,請求判令綠某公司支付更換電纜費用、返還貨款、賠償其他損失,標(biāo)的額共計1.7億余元。綠某公司提出反訴,請求判令亞某公司支付拖欠貨款以及逾期付款利息。立案后,根據(jù)亞某公司的申請,該院作出(2012)魯商初字第10號民事裁定,查封了綠某公司名下位于安徽省合肥市的土地兩宗、綠某公司持有的安徽綠某銅業(yè)有限公司27.3684%的股權(quán),并凍結(jié)了綠某公司在合肥的銀行賬戶。后因綠某公司申請,并由案外人林小冬提供六套房產(chǎn)和土地七塊作為擔(dān)保,該院作出(2012)魯商初字第10-2號民事裁定,解除了對綠某公司銀行賬戶的凍結(jié),并查封了林小冬用以擔(dān)保的六套房產(chǎn)和七塊土地。查封期限屆滿前,經(jīng)亞某公司申請,該院作出(2012)魯商初字第10-3號、10-4號民事裁定,對綠某公司持有的股權(quán)、名下土地兩宗和案外人林小冬用以擔(dān)保的房產(chǎn)、土地繼續(xù)予以查封。(2012)魯商初字第10號審理過程中,亞某公司數(shù)次變更訴訟請求。該院2014年1月22日作出(2012)魯商初字第10號民事判決后,綠某公司與亞某公司均不服提起上訴。2015年6月26日,本院作出(2014)民二終字第189號民事裁定,撤銷(2012)魯商初字第10號民事判決,發(fā)回該院重審。重審中,亞某公司將訴訟請求變更為50232876.45元。綠某公司遂提出解除保全措施申請,請求解除對綠某公司名下土地兩宗的查封,并由林小冬繼續(xù)提供已被查封的房產(chǎn)和土地作為擔(dān)保。2015年11月9日,該院作出(2015)魯商重初字第1號民事裁定,解除對綠某公司名下土地兩宗的查封。該院作出(2015)魯商重初字第1號民事判決后,綠某公司與亞某公司均不服提起上訴。2017年3月18日,本院就亞某公司與綠某公司買賣合同糾紛一案作出(2016)最高法民終311號民事判決,對(2015)魯商重初字第1號民事判決部分改判,現(xiàn)已發(fā)生法律效力。生效判決認(rèn)定綠某公司所供電纜存在質(zhì)量瑕疵,應(yīng)賠償其所供電纜質(zhì)量不合格給亞某公司造成的相關(guān)損失,判決:綠某公司向亞某公司返還已付貨款30000000元,支付律師代理費1100000元、檢測費96000元、擔(dān)保費用1294821.33元;亞某公司支付綠某公司貨款13213784元。
一審法院認(rèn)為,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定:“申請有錯誤的,申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失?!痹摋l規(guī)定的立法本意是防止當(dāng)事人濫用訴權(quán),損害他人合法權(quán)益,因此申請財產(chǎn)保全錯誤損害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般侵權(quán)責(zé)任,適用過錯歸責(zé)原則。即應(yīng)當(dāng)判斷申請人的行為是否符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件:行為人主觀上存在過錯、行為具有違法性、存在損害事實、損害事實與違法行為之間存在因果關(guān)系。本案中,其一,綠某公司主張亞某公司是因以支付貨款為條件要求其配合調(diào)查未果而提起訴訟,訴訟中亞某公司隨意變更訴訟請求,超標(biāo)的查封綠某公司的財產(chǎn),主觀惡意明顯。但是如前所述,綠某公司不能舉證證明亞某公司對其存在要挾的行為,且亞某公司后續(xù)又向綠某公司支付了部分貨款。亞某公司是在有初步證據(jù)證明綠某公司產(chǎn)品存在質(zhì)量問題的前提下,依據(jù)雙方買賣合同提起訴訟并申請財產(chǎn)保全。故現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定亞某公司主觀上存在惡意。其二,生效判決認(rèn)定的事實證明,綠某公司向亞某公司提供的電纜存在較為嚴(yán)重的質(zhì)量問題,給亞某公司造成了損失。雖然基礎(chǔ)訴訟中亞某公司最終的訴訟請求與起訴時的數(shù)額發(fā)生了較大的變化,但是亞某公司申請保全的財產(chǎn)價值與其訴訟請求一致,且隨著訴訟請求的變化,人民法院也及時變更了被保全財產(chǎn)的數(shù)額與范圍。因此,即使人民法院最終支持的部分與亞某公司訴訟請求之間也存在差距,也不能認(rèn)定亞某公司在申請保全一事上存在過錯。其三,關(guān)于亞某公司的保全是否給綠某公司造成損失的問題。綠某公司提交了涉案兩宗土地被查封的相關(guān)資料,雙方對此均無異議。但是綠某公司并未提交土地用于抵押貸款的完整情況,也未提交直接證據(jù)證明是因查封造成其無法對土地開發(fā)利用。因此,綠某公司未舉證證明損失的存在,更不能證明其所主張的損失與亞某公司保全申請之間存在因果關(guān)系。其四,使用案外人財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保是綠某公司自行選擇的擔(dān)保方式,在不存在錯誤申請的情況下,其產(chǎn)生的費用與亞某公司無關(guān)。而且,亞某公司提交的基礎(chǔ)訴訟進(jìn)入執(zhí)行程序的有關(guān)材料顯示,目前被保全的財產(chǎn)尚不足以償還綠某公司所欠債務(wù)。基于以上分析,亞某公司申請保全的行為并無錯誤,綠某公司不能舉證證明財產(chǎn)保全給其造成損失且損失與亞某公司有關(guān),該院對綠某公司關(guān)于亞某公司錯誤申請財產(chǎn)保全對其造成損失應(yīng)予賠償?shù)脑V訟請求不予支持。由于綠某公司要求亞某公司賠償損失的請求不能成立,其要求中行青島分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請求亦不成立。綜上所述,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百零五條、第一百三十四條、第一百五十二條規(guī)定,一審判決如下:駁回綠某公司的訴訟請求。案件受理費544942元,由綠某公司負(fù)擔(dān)。
本院二審查明,本院(2016)最高法民終311號民事判決認(rèn)定如下事實:(一)合同簽訂情況。2009年6月10日至2010年4月29日期間,亞某公司先后與綠某公司簽訂43份《采購合同》,每份《采購合同》約定了相同的“條款和條件”?!恫少徍贤贰皸l款和條件”第8條約定:“若在質(zhì)保期內(nèi),貨物達(dá)不到上述保證的要求,則賣方應(yīng)當(dāng)根據(jù)買方的要求,立即修理或更換不合格品。由此產(chǎn)生的所有費用,包括但不限于更換品的運輸費用、保險費等及不合格品的退回費用等,都應(yīng)由賣方承擔(dān)。如果修理或更換不及時,則買方可以選擇將貨物提供給第三方以換貨、讓第三方修理、更換或者從第三方購買替代品,由此所導(dǎo)致的買方所增加的支出全部由賣方承擔(dān),包括但不限于賣方與第三方的貨物差價、修理、更換、換貨的費用等;同時,買方在實施從第三方采購替代品的補救措施之前,還應(yīng)有權(quán)收回已付給賣方的全部款額。除前述提及的補救措施外,買方可對不符合上述保證的貨物進(jìn)行估價,并自行判斷和決定,以合理的降低后的價格,全部或部分接受不合格貨物”。(二)電纜質(zhì)量爭議的發(fā)生及處理情況。2010年5月26日,亞某公司委托日照市質(zhì)檢所分別對綠某公司供應(yīng)的2種電纜進(jìn)行檢驗,檢驗結(jié)果為質(zhì)量不合格。亞某公司于2010年6月23日向綠某公司發(fā)出《關(guān)于暫停支付合同款項的函》。2010年7月9日,亞某公司從綠某公司供應(yīng)的95種電纜中抽取8種樣品,委托新加坡檢測機構(gòu)PSB依據(jù)IEC標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗,檢測結(jié)果為8種電纜的電阻值全部超過IEC標(biāo)準(zhǔn)。2010年10月27日,亞某公司與綠某公司的代表在日照召開關(guān)于“進(jìn)一步討論如何解決綠某電纜質(zhì)量問題”的會議。2010年11月9日,亞某公司代表與綠某公司代表再次在日照召開會議,研究盡快開始更換PD2和PD3的問題電纜。2011年3月2日亞某公司致函綠某公司,要求綠某公司對PL12項目所用的動力電纜進(jìn)行更換。2011年3月9日亞某公司再次致函綠某公司,因亞某公司未收到綠某公司的答復(fù),亞某公司決定于2011年4月5日自行對第一批所需更換的電纜展開更換。2011年8月26日,亞某公司向綠某公司發(fā)出《關(guān)于繼續(xù)協(xié)商處理電纜質(zhì)量問題的函》,要求綠某公司派授權(quán)代表就全面解決電纜質(zhì)量問題進(jìn)行商談。2011年9月14日,亞某公司委托國家質(zhì)檢中心,依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)對綠某公司供應(yīng)的95種電力電纜中仍有庫存的52種電纜進(jìn)行檢驗,檢驗結(jié)果為51種電纜的質(zhì)量不合格。2011年11月30日,亞某公司將國家質(zhì)檢中心的檢測結(jié)果函告綠某公司,要求綠某公司承擔(dān)不合格電纜對亞某公司造成的一切損失及后果。2012年1月11日,亞某公司又向綠某公司發(fā)出《關(guān)于協(xié)商解決電纜質(zhì)量問題的通知》。
本院二審期間,綠某公司未提交新證據(jù),亞某公司提交阿里拍賣網(wǎng)上《山東省高級人民法院網(wǎng)上司法拍賣公告》截圖打印件一份作為新證據(jù),擬證明截止到2018年8月2日,基礎(chǔ)訴訟中林小冬提供擔(dān)保的財產(chǎn)經(jīng)拍賣以14898925.44元價格流拍,查封的財產(chǎn)不足以清償亞某公司的債權(quán)。綠某公司認(rèn)可該證據(jù)的真實性、合法性,但對該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議。綠某公司認(rèn)為,地產(chǎn),地產(chǎn)有時處于貶值期現(xiàn)在的價格不能證明當(dāng)時的價格;拍賣的房產(chǎn)僅有5處,不同于林小冬提供擔(dān)保的6處房產(chǎn)和7處土地使用權(quán)。本院認(rèn)為,綠某公司對該證據(jù)真實性予以認(rèn)可,該證據(jù)可以證明流拍的事實,因流拍的財產(chǎn)并非全部被查封的財產(chǎn),故不能證明查封的全部財產(chǎn)不足以清償亞某公司的債權(quán),但可以證明查封物的價值具有不確定性。
本院對一審判決查明的其他事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為,本案的爭議焦點為:一、亞某公司應(yīng)否對綠某公司承擔(dān)4306.065萬元的賠償責(zé)任。(一)亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟是否存在惡意;(二)亞某公司申請財產(chǎn)保全是否存在過錯;(三)綠某公司的損失是否與亞某公司的保全行為存在因果關(guān)系。二、中行青島分行應(yīng)否對綠某公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
一、關(guān)于亞某公司應(yīng)否對綠某公司承擔(dān)4306.065萬元的賠償責(zé)任的問題。
(一)關(guān)于亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟是否存在惡意的問題。1.綠某公司提供的證據(jù)尚不能證明亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟存在惡意。根據(jù)基礎(chǔ)訴訟判決查明的事實,2010年5月起,亞某公司在通過多家檢測機構(gòu)檢測確認(rèn)綠某公司交付給亞某公司的電纜存在質(zhì)量問題后,多次向綠某公司發(fā)函要求解決案涉電纜質(zhì)量問題,并兩次與綠某公司召開會議研究解決電纜質(zhì)量問題未果。此后,亞某公司才依據(jù)合同在2012年提起買賣合同糾紛訴訟,并對案涉財產(chǎn)申請了財產(chǎn)保全。對于綠某公司提出的擬證明亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟存在主觀惡意的經(jīng)公證的電子郵件等證據(jù),一審法院先敘述了基礎(chǔ)訴訟判決對這些證據(jù)的采信情況,后結(jié)合生效判決已經(jīng)確認(rèn)的電纜質(zhì)量問題的事實,對電子郵件等證據(jù)能否證明綠某公司所主張的亞某公司要挾的問題進(jìn)行了分析,才作出了綠某公司提交的證據(jù)不能證明其主張的認(rèn)定。綠某公司上訴稱“一審法院僅以經(jīng)公證的電子郵件在基礎(chǔ)訴訟中未被采信即否定其證明力”,顯然與事實不符。本院認(rèn)為,綠某公司一審提交的部分電子郵件中存在要求綠某公司配合調(diào)查的內(nèi)容,但是并無綠某公司所稱亞某公司以提起訴訟要求綠某公司配合調(diào)查的內(nèi)容。結(jié)合上述亞某公司多次鑒定、多次與綠某公司協(xié)商案涉電纜質(zhì)量問題未果情況下才提起基礎(chǔ)訴訟的事實,電子郵件等并不能證明亞某公司提起基礎(chǔ)訴訟存在主觀惡意。2.關(guān)于亞某公司訴請的1.75億余元是否存在重復(fù)計算、故意增加訴訟標(biāo)的問題。基礎(chǔ)訴訟查明,案涉《采購合同》第8條約定:“若在質(zhì)保期內(nèi),貨物達(dá)不到上述保證的要求,則賣方應(yīng)當(dāng)根據(jù)買方的要求,立即修理或更換不合格品。由此產(chǎn)生的所有費用,包括但不限于更換品的運輸費用、保險費等及不合格品的退回費用等,都應(yīng)由賣方承擔(dān)。如果修理或更換不及時,則買方可以選擇將貨物提供給第三方以換貨、讓第三方修理、更換或者從第三方購買替代品,由此所導(dǎo)致的買方所增加的支出全部由賣方承擔(dān),包括但不限于賣方與第三方的貨物差價、修理、更換、換貨的費用等;同時,買方在實施從第三方采購替代品的補救措施之前,還應(yīng)有權(quán)收回已付給賣方的全部款額。除前述提及的補救措施外,買方可對不符合上述保證的貨物進(jìn)行估價,并自行判斷和決定,以合理的降低后的價格,全部或部分接受不合格貨物”。在亞某公司有初步證據(jù)證明綠某公司供應(yīng)的電纜存在質(zhì)量問題,并與綠某公司多次協(xié)商未果,綠某公司拒不更換存在質(zhì)量問題的電纜的情況下,亞某公司根據(jù)上述約定,起訴主張綠某公司支付更換電纜所發(fā)生的費用、返還已付不合格電纜款賠償、賠償損失共計1.7億余元,并不存在重復(fù)計算。3.《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規(guī)定,承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽;(十)賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式,可以單獨適用,也可以合并適用。前述《采購合同》第八條的約定符合該規(guī)定。在一方當(dāng)事人違約后,對方有權(quán)選擇違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式?!吨腥A人民共和國合同法》第一百一十九條規(guī)定,當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用,由違約方承擔(dān)。該條規(guī)定明確合同當(dāng)事人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù),并非限制當(dāng)事人請求對方承擔(dān)民事責(zé)任的方式。亞某公司第一次訴請綠某公司承擔(dān)1.7億元的違約責(zé)任,主要因訴請判令綠某公司承擔(dān)更換電纜的費用,更換電纜需要拆除舊電纜,安裝新電纜,施工費用較高。此后,亞某公司將“請求支付更換不合格電纜的費用”,變更為“請求將不合格電纜的貨款折減3000萬元接受”。亞某公司解釋,主要是因為考慮到大面積更換電纜需要全面停產(chǎn)數(shù)月,其經(jīng)濟(jì)損失無法估量。本院認(rèn)為亞某公司關(guān)于變更訴請的解釋是合理的。4.由于當(dāng)事人的法律知識、對案件事實的舉證能力通常達(dá)不到司法裁判所要求的專業(yè)水平,當(dāng)事人對訴爭事實和權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識與人民法院的判斷不同,當(dāng)事人的訴請未必與人民法院的裁判結(jié)果一致。當(dāng)事人的訴請能否獲得的支持,取決于很多因素,即使當(dāng)事人的訴請被全部駁回,也不能當(dāng)然證明當(dāng)事人濫用訴權(quán)。而且,本案基礎(chǔ)訴訟中,亞某公司最終訴請的標(biāo)的額為5000余萬元,基礎(chǔ)訴訟終審判決支持了其中的3000余萬元,亞某公司的大部分訴請獲得支持。綠某公司的反訴獲得支持、本反訴相抵后的結(jié)果,并不能否定亞某公司訴請大部分獲得支持的結(jié)果。綠某公司以獲得支持的訴請數(shù)額為依據(jù)主張亞某公司濫用訴權(quán)的理由亦不成立。
(二)關(guān)于亞某公司申請財產(chǎn)保全是否存在過錯的問題。1.亞某公司第一次訴請數(shù)額較高,但其訴請數(shù)額變化后,人民法院也相應(yīng)變更了被保全財產(chǎn)的數(shù)額與范圍。綠某公司關(guān)于其被查封的財產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過亞某公司基礎(chǔ)訴訟的訴訟請求,亞某公司錯誤申請保全的理由不能成立。2.綠某公司主張亞某公司降低訴訟標(biāo)的金額,卻未同意其請求解除部分保全措施的申請,存在主觀惡意。本案中,被查封的綠某公司名下的土地存在抵押,有變現(xiàn)障礙,被查封的案涉股權(quán)變現(xiàn)能力較低,林小冬的財產(chǎn)在拍賣時流拍也證明了其財產(chǎn)價值的不確定性,亞某公司為保護(hù)其債權(quán)的實現(xiàn),不同意解除保全措施不能證明其存在過錯。且山東省高級人民法院依綠某公司申請解除了相應(yīng)保全措施,亞某公司的異議并未影響解除的結(jié)果。綜上,綠某公司主張亞某公司申請保全存在過錯的主張不能成立。
(三)關(guān)于綠某公司的損失是否與亞某公司的保全行為存在因果關(guān)系的問題。財產(chǎn)保全制度的目的在于保障將來生效裁判文書的執(zhí)行,亞某公司被基礎(chǔ)訴訟支持的權(quán)利尚未實現(xiàn),即亞某公司申請保全的目的尚未實現(xiàn)的情況下,綠某公司未能提供證據(jù)證明被保全的財產(chǎn)足以清償債務(wù),卻主張保全損害了其利益,又未能證明亞某公司的保全存在過錯,本院難以支持其要求亞某公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴請。對綠某公司的損失與亞某公司訴訟財產(chǎn)保全行為是否存在因果關(guān)系的審查失去意義,本院不再進(jìn)一步審查。
二、關(guān)于中行青島分行應(yīng)否對綠某公司承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。由于綠某公司要求亞某公司賠償損失的請求不能成立,其要求中行青島分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的訴訟請求亦不成立。
綜上所述,綠某電纜(集團(tuán))有限公司的上訴請求不能成立,應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實清楚,適用法律正確,應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定,判決如下:
駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費257104元,由綠某電纜(集團(tuán))有限公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 周 倫 軍
審判員 劉 崇 理
審判員 阿依古麗
二〇一九年五月三十一日
法官助理楊立超
書記員朱明珠
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