上訴人湖北楚某建筑工程有限公司（以下簡稱楚某公司）及湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司（以下簡稱楚某青海分公司）與上訴人青海凱麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱凱麗公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院(以下簡稱一審法院)（2018）青民初122號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提出上訴。本院于2019年2月18日立案后,依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。楚某公司、楚某青海分公司的委托訴訟代理人賈振華，楚某公司的委托訴訟代理人李志新，凱麗公司法定代表人何增云及委托訴訟代理人張繼凱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
楚某公司、楚某青海分公司上訴請求：1.改判一審判決第一項為凱麗公司向楚某公司、楚某青海分公司支付工程款27803324.52元；2.改判支持楚某公司、楚某青海分公司主張的21250333.91元違約金請求；3.一、二審案件受理費由凱麗公司承擔(dān)。事實與理由：1.一審判決對欠付工程款數(shù)額認(rèn)定錯誤。根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容，案涉工程除防水工程以外，其余分項工程已過保修期，一審判決認(rèn)定凱麗公司在應(yīng)支付工程款內(nèi)扣除全部質(zhì)保金缺乏合同依據(jù)。凱麗公司應(yīng)返還除防水工程以外的其余分項工程質(zhì)保金。2.一審判決對違約金認(rèn)定錯誤。楚某青海公司與凱麗公司簽訂的《協(xié)議書》對違約金進(jìn)行了明確約定。因凱麗公司不具備項目開發(fā)能力，楚某公司、楚某青海分公司在案涉工程建設(shè)過程中墊付了大量資金，為此背負(fù)巨大資金壓力。一審判決認(rèn)定凱麗公司依約應(yīng)支付的800萬元資金使用費為違約金并認(rèn)定上述費用已經(jīng)彌補(bǔ)凱麗公司未支付剩余工程款給楚某青海分公司帶來的損失，系認(rèn)定錯誤。
凱麗公司辯稱，楚某公司及楚某青海分公司主張違約金與資金使用費的依據(jù)為雙方簽訂的《協(xié)議書》，但該協(xié)議書并未實際履行?！秴f(xié)議書》簽訂后，凱麗公司一直在支付工程款，現(xiàn)已支付款項高于工程款的80%。案涉工程于2018年10月29日實際竣工，楚某公司及楚某青海分公司延誤工期一年有余，且工程質(zhì)量存在諸多問題，楚某公司及楚某青海分公司亦存在違約行為。根據(jù)竣工時間，案涉工程未過保修期，應(yīng)駁回楚某公司及楚某青海分公司的上訴請求。
凱麗公司上訴請求：1.撤銷一審判決并依法改判；2.本案一、二審訴訟費由楚某公司、楚某青海分公司承擔(dān)。事實與理由：1.一審判決認(rèn)定凱麗公司已向楚某公司、楚某青海分公司支付800萬元資金使用費，系認(rèn)定錯誤。楚某公司、楚某青海分公司前期墊資系自愿行為，《協(xié)議書》簽訂后，凱麗公司一直在連續(xù)付款，楚某公司、楚某青海分公司在此期間未提出異議。且楚某公司、楚某青海分公司沒有具體墊資數(shù)額，800萬元資金使用費計算無依據(jù)?！秴f(xié)議書》資金使用費的約定與中標(biāo)合同相關(guān)內(nèi)容相違背，應(yīng)屬無效條款，雙方亦未實際履行《協(xié)議書》。楚某公司、楚某青海分公司延誤工期一年有余，履行合同亦存在違約行為。2.楚某公司、楚某青海分公司交付工程存在質(zhì)量問題，至今工程質(zhì)量驗收尚未通過。
楚某公司、楚某青海分公司共同辯稱，《協(xié)議書》系雙方自愿簽訂，800萬元資金使用費系凱麗公司對楚某公司及楚某青海分公司前期工程墊款的補(bǔ)償，違約金是對后期凱麗公司遲延付款違約行為的約定，如果法院認(rèn)定過高，可以適當(dāng)調(diào)整。
楚某公司及楚某青海分公司向一審法院起訴請求：1.凱麗公司支付剩余工程款29297902.48元；2.凱麗公司承擔(dān)因逾期支付工程款所產(chǎn)生的違約金共計21250333.91元；3.本案訴訟費用由凱麗公司承擔(dān)。事實與理由：楚某青海分公司承建凱麗公司開發(fā)的位于青海省樂都區(qū)凱麗·東方御景1#、6#商住樓項目，并于2014年9月18日雙方補(bǔ)簽了《建設(shè)工程施工合同》，約定開工日期為2014年9月20日，竣工日期為2016年10月20日。楚某公司于2014年12月1日與凱麗公司簽訂《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定案涉項目建筑面積約為51974.42平方米，合同價款為98023756.12元，楚某公司每月25日根據(jù)工程進(jìn)度報凱麗公司及監(jiān)理公司確認(rèn)，凱麗公司5日內(nèi)按已完工程量的80％在次月10日前向楚某公司支付工程款，具備竣工驗收條件之日起10日內(nèi)付至工程總價款的90％，工程驗收合格后，凱麗公司在提交造價審計報告之日起30日內(nèi)付清剩余工程款（除扣留3％的工程保修金外的全部工程款付清）。案涉工程實際于2013年開工，主體工程于2014年11月16日封頂，凱麗公司在2016年將涉案項目投入使用。2017年9月16日，雙方對涉案項目進(jìn)行竣工結(jié)算，結(jié)算總價為108610435.1元，凱麗公司現(xiàn)尚欠楚某公司工程款29297902.48元。楚某青海分公司與凱麗公司于2015年6月13日簽訂《協(xié)議書》，約定自2015年1月1日至8月30日期間的資金使用費800萬元，如凱麗公司不按時支付該協(xié)議約定的工程款，則應(yīng)按總工程造價的3%向楚某青海分公司支付違約金。根據(jù)上述協(xié)議約定，楚某公司、楚某青海分公司主張2015年8月31日至2018年8月31日止的工程款違約金共計21250333.91元。
一審法院認(rèn)定事實：2013年11月份，楚某青海分公司與凱麗公司口頭協(xié)商，楚某青海分公司作為承包人提前進(jìn)場施工。2014年9月13日，楚某公司通過招投標(biāo)程序中標(biāo)案涉工程，中標(biāo)價為73899962.64元，總建筑面積45834.16平方米。2014年9月18日，凱麗公司（發(fā)包人）與楚某青海分公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：凱麗公司將“凱麗·東方御景”1#、6#商住樓工程發(fā)包給楚某青海分公司。工程固定價為1612.3元/㎡，建設(shè)規(guī)模51794.42㎡，資金來源為自籌資金，計劃開工日期為2014年9月20日，計劃竣工日期為2016年10月20日。工期總?cè)諝v天數(shù)為760天。工期總?cè)諝v天數(shù)與根據(jù)前述計劃開竣工日期計算的工期天數(shù)不一致的，以工期總?cè)諝v天數(shù)為準(zhǔn)。合同還約定雙方違約情形，執(zhí)行《通用條款》第16.1.1條、16.1.2條。
2014年12月1日，凱麗公司作為甲方與乙方楚某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定：凱麗公司將凱麗·東方御景1#、6#商住樓工程承包給楚某公司，包工包料，按固定單價1886元/平方米承包。建筑面積約為51794.42㎡，合同價款約為98023756.12元。工程款支付：楚某公司墊付資金至主體封頂完，楚某公司向凱麗公司和監(jiān)理工程師報已完工程量報表，凱麗公司和監(jiān)理工程師在收到已完工程量報表5日內(nèi)按程序和相關(guān)規(guī)定審批確認(rèn)完畢，并在3日內(nèi)按已完工程量的80%支付楚某公司已完工程進(jìn)度款；以后楚某公司每月25日前根據(jù)工程形象進(jìn)度，計算已完工程量報凱麗公司和監(jiān)理工程師確認(rèn)。凱麗公司和監(jiān)理工程師在收到已完工程進(jìn)度報表之日起5日內(nèi)確認(rèn)并按已完工程量的80%在次月10日前支付楚某公司工程款；具備竣工驗收條件之日起10日內(nèi)付至工程總價款的90%；工程驗收合格后，凱麗公司必須在工程通過驗收之日起30日內(nèi)進(jìn)行決算且審計完畢并在提交造價審計報告之日起30天內(nèi)付清剩余工程款（除扣留3%的工程保修金外的全部工程款付清）。
2014年10月27日，楚某青海分公司承建的“凱麗·東方御景”1#、6#商住樓地基與基礎(chǔ)分部工程驗收合格。2014年11月25日，楚某青海分公司承建的“凱麗·東方御景”1#、6#商住樓工程主體封頂。
2015年6月13日，凱麗公司與楚某青海分公司簽訂《協(xié)議書》，約定：“……一、凱麗公司承諾于2015年8月30日一次性支付楚某青海分公司工程款，同時凱麗公司支付楚某青海分公司2015年1月1日至2015年8月30日期間的資金使用費800萬元（每個月按100萬元計算）作為損失賠償給楚某青海分公司；若2015年8月30日凱麗公司仍然不能支付楚某青海分公司上述費用，凱麗公司必須按照總工程款造價（建設(shè)施工合同約定的造價）的3%支付違約金，違約金按月計算（每月3%的違約金）。二、凱麗公司承諾在支付楚某青海分公司工程款之時，不論工程款足額與否，凱麗公司優(yōu)先支付第一條中所述的800萬元的資金使用費用。三、本協(xié)議為本項目《建設(shè)工程施工合同》的補(bǔ)充協(xié)議，與《建設(shè)工程施工合同》具有同等的法律效力；另本協(xié)議中所涉及的工程造價、主體等相關(guān)內(nèi)容的依據(jù)，均以《建設(shè)工程施工合同》中所表述的概念為準(zhǔn)?！?/div>
2016年11月23日，楚某青海分公司將自己施工完成的凱麗·東方御景1#、6#商住樓工程向凱麗公司移交。交接情況為：本工程住宅工程質(zhì)量均符合設(shè)計及規(guī)范要求，對存在的問題已全部整改完畢。在使用過程中，根據(jù)雙方相關(guān)承包協(xié)議，在有效保修期內(nèi)，施工單位承擔(dān)應(yīng)由其承擔(dān)保修內(nèi)容的修補(bǔ)工作。驗收意見為：工程質(zhì)量符合驗收規(guī)范要求，同意移交。
2017年9月16日，凱麗公司與楚某青海分公司在監(jiān)理單位和工程造價咨詢企業(yè)的參加下，對案涉項目“凱麗·東方御景”1#、6#商住樓工程進(jìn)行竣工結(jié)算，結(jié)算總造價為108610435.1元。
2017年12月4日，楚某青海分公司、凱麗公司、勘察單位、設(shè)計單位和監(jiān)理單位五家聯(lián)合對案涉項目“凱麗·東方御景”1#、6#商住樓工程進(jìn)行竣工驗收，工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，并于當(dāng)日進(jìn)行竣工移交。
一審法院另查明，自2014年5月31日至2018年7月24日，凱麗公司向楚某公司、楚某青海分公司共支付款項為87312532.62元。2018年9月10日，案涉工程經(jīng)海東市公安消防支隊驗收合格。
一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點為：一、關(guān)于楚某公司、楚某青海分公司主張由凱麗公司支付剩余工程款29297902.48元的訴求是否成立的問題；二、關(guān)于楚某公司、楚某青海分公司主張由凱麗公司承擔(dān)逾期支付工程款產(chǎn)生違約金21250333.91元的訴求是否成立的問題。
關(guān)于爭議一，楚某公司、楚某青海分公司主張由凱麗公司支付剩余工程款29297902.48元的訴求是否成立的問題。
第一，關(guān)于《協(xié)議書》是否有效及800萬元資金使用費是否已支付的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！薄秴f(xié)議書》的簽訂屬雙方當(dāng)事人自愿行為，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容與前兩個合同實質(zhì)性內(nèi)容不發(fā)生沖突，且不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定。《協(xié)議書》簽訂的目的并非雙方通過簽訂“黑白合同”的手段以損害國家、社會或他人利益，或者是借此次簽約損害對方利益?！秴f(xié)議書》中明確約定800萬元是案涉工程主體封頂后凱麗公司不按期支付80%工程款的損失賠償，應(yīng)屬于對凱麗公司不按期支付工程款而應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任及支付工程款最后期限的協(xié)議，不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的情形，楚某青海分公司、凱麗公司簽訂的《協(xié)議書》合法有效。
根據(jù)雙方認(rèn)可的《預(yù)付賬款明細(xì)分類賬》，截至2015年8月30日，凱麗公司共支付工程款16090103元。按照《建設(shè)工程施工合同》約定，案涉工程主體封頂凱麗公司應(yīng)當(dāng)支付楚某公司已完工程量的80%工程款。根據(jù)楚某公司提供的《工程完成造價分析表》，至2014年11月25日，1#、6#商住樓主體封頂時，已完成的工程量金額為65156112.67元，即至此時凱麗公司應(yīng)支付楚某公司的工程款數(shù)額為65156112.67元×80%＝52124890.14元，凱麗公司僅支付16090103元，實際欠付36034787.14元。根據(jù)《預(yù)付賬款明細(xì)分類賬》雖無法認(rèn)定凱麗公司按照《協(xié)議書》已經(jīng)支付800萬元的事實，但根據(jù)凱麗公司向楚某公司支付款項達(dá)八千余萬元的事實及《協(xié)議書》中凱麗公司在支付工程款時優(yōu)先支付800萬元資金使用費的承諾，一審判決認(rèn)定凱麗公司已支付800萬元資金使用費的事實，該款項應(yīng)在凱麗公司已支付的工程款87312532.62元中扣除。
第二，關(guān)于楚某公司、楚某青海分公司主張凱麗公司支付剩余工程款的訴求是否成立及應(yīng)當(dāng)支付多少工程款的問題。
案涉工程移交的時間為2016年11月23日，竣工驗收的時間為2017年12月4日。凱麗公司主張案涉工程未經(jīng)竣工驗收備案并拒付工程款的主張不成立，一審法院不予采納。楚某公司、楚某青海分公司與凱麗公司雙方?jīng)Q算案涉工程的總工程款為108610435.1元，凱麗公司主張在欠付的工程款中應(yīng)扣減稅費1236264.91元、質(zhì)保金3258313.05元，楚某公司、楚某青海分公司亦同意扣減。因此，一審法院認(rèn)定在凱麗公司欠付的工程款87312532.62元中扣減已支付的資金使用費800萬元、稅費1236264.91元、質(zhì)保金3258313.05元后，凱麗公司實際欠付楚某公司、楚某青海分公司工程款為24803324.52元，上述款項凱麗公司應(yīng)當(dāng)支付給楚某公司、楚某青海分公司。
關(guān)于爭議二，楚某公司、楚某青海分公司主張由凱麗公司承擔(dān)逾期支付工程款產(chǎn)生違約金21250333.91元的訴求是否成立的問題。
本案楚某公司、凱麗公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》對違約的規(guī)定執(zhí)行《通用條款》，《通用條款》對違約行為沒有具體的規(guī)定。雙方在《協(xié)議書》中雖有“若2015年8月30日凱麗公司仍然不能支付楚某公司上述費用，凱麗公司必須按照總工程款造價（建設(shè)施工合同約定的造價）的3%支付違約金，違約金按月計算（每月3%的違約金）”的約定，但楚某公司并未按此約定主張違約金。楚某公司主張以欠付工程款數(shù)額為本金、月息按1.92%計算，自2015年12月29日至2018年7月24日分段計算出的違約金21250333.91元并無合同依據(jù)。根據(jù)前述認(rèn)定，2015年6月13日楚某青海分公司、凱麗公司簽訂《協(xié)議書》，對凱麗公司未按期支付工程款的違約行為造成的損失作出800萬元賠償?shù)募s定是對凱麗公司欠付工程款違約行為的約定。凱麗公司已按照《協(xié)議書》的約定履行了義務(wù)，800萬元作為逾期付款的違約損失向楚某青海分公司進(jìn)行了賠償。鑒于800萬元損失賠償足以彌補(bǔ)凱麗公司未支付剩余工程款給楚某青海分公司帶來的損失，根據(jù)公平原則和我國違約金制度以補(bǔ)償性為主的原則，凱麗公司不承擔(dān)楚某青海分公司主張的違約金。對楚某公司、楚某青海分公司主張由凱麗公司賠償違約金21250333.91元的訴求，一審法院不予支持。
綜上所述，一審法院認(rèn)為，楚某公司、楚某青海分公司主張凱麗公司向其支付剩余工程款的部分訴訟請求成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零九條、第一百一十三條、第一百二十條、第二百六十九條、《訴訟費用交納辦法》第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第一百四十二條的規(guī)定，該院判決:一、凱麗公司于本判決生效后三十日內(nèi)向楚某公司、楚某青海分公司支付工程款24803324.52元；二、駁回楚某公司、楚某青海分公司的其他訴訟請求。一審案件受理費336341.18元，由凱麗公司負(fù)擔(dān)150000元，由楚某公司、楚某青海分公司負(fù)擔(dān)186341.18元。
本院二審期間，凱麗公司向本院提交《竣工驗收備案表》兩份，意圖證明案涉工程實際竣工驗收時間為2018年10月29日。
楚某公司、楚某青海分公司經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為，對證據(jù)的真實性予以認(rèn)可，《竣工驗收備案表》不能證明工程的實際交付時間，對證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可。
楚某公司、楚某青海分公司當(dāng)庭提交借條復(fù)印件17份、銀行轉(zhuǎn)賬憑證3份、借據(jù)5份、借款合同1份、借款協(xié)議2份，意圖證明楚某公司、楚某青海分公司前期向工程墊付資金系借貸而來，楚某公司、楚某青海分公司因借款墊付工程款背負(fù)高額利息。
凱麗公司經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為，楚某公司、楚某青海分公司所提供證據(jù)全系白條，對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。
本院對上述證據(jù)認(rèn)定如下：對于凱麗公司提交的《竣工驗收備案表》，僅能證明案涉工程于2018年10月29日備案，不能推翻一審判決認(rèn)定的案涉工程竣工驗收的事實，因此對凱麗公司證明目的不予認(rèn)可。對于楚某公司、楚某青海分公司提交的借條、借據(jù)、轉(zhuǎn)賬憑證、借款合同、借款協(xié)議，從上述證據(jù)內(nèi)容看，均系楚某公司、楚某青海分公司與案外人之間的借款關(guān)系，與本案不具有關(guān)聯(lián)性；從證據(jù)形式看上述證據(jù)均系復(fù)印件，真實性無法核實，對該組證據(jù)本院不予采信。
本院經(jīng)審理查明：《建設(shè)工程施工合同》的附件3《工程質(zhì)量保修書》第二條對質(zhì)量保修期約定：“1.地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲為5年；3.裝修工程為1年；4.電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為1年；5供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期；6.住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為1年；……質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算?！眲P麗公司與楚某公司于2014年12月1日簽訂的《建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》第四條第3項約定：“本工程質(zhì)量保修期滿后14日內(nèi)將保修金返還楚某公司，保修期按國家地方相關(guān)文件執(zhí)行?！?/div>
本院查明的其他事實同一審法院查明事實一致。
本院認(rèn)為，結(jié)合雙方當(dāng)事人的上訴及答辯理由，本案的主要爭議焦點為：1.楚某公司、楚某青海分公司訴請返還工程質(zhì)量保證金應(yīng)否予以支持；2.一審判決認(rèn)定凱麗公司已向楚某公司、楚某青海分公司支付800萬元資金使用費是否適當(dāng)；3.楚某公司、楚某青海分公司主張的21250333.91元違約金應(yīng)否予以支持。
(一)關(guān)于工程質(zhì)量保證金問題。楚某公司、楚某青海分公司上訴主張案涉工程除防水工程以外其余分項工程的保修期均已屆滿，凱麗公司應(yīng)返還除防水工程以外其余分項工程質(zhì)保金，但其未提供證據(jù)證明保修項目中各分項工程的具體保修金數(shù)額。經(jīng)查，當(dāng)事方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的附件3《工程質(zhì)量保修書》對電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的保修期約定為1年。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規(guī)定，電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程和裝修工程的最低保修期限為2年?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例?！辟|(zhì)量保修期限屬于行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人約定的質(zhì)量保修期限短于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的最低保修期限的，應(yīng)當(dāng)適用《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定。因此，案涉工程中電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的保修期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為2年。本案中，案涉工程于2017年12月4日竣工驗收，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及當(dāng)事方對保修期與保修金返還的約定，案涉工程中防水工程及電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修等工程保修期均未屆滿，上述工程質(zhì)保金未至返還期限。且凱麗公司于本案一、二審訴訟期間均提出案涉工程在驗收交付后存在質(zhì)量問題，并于一審訴訟期間提交《工程聯(lián)系單》、現(xiàn)場照片等證據(jù)予以證明。楚某公司及楚某青海分公司亦認(rèn)可案涉工程存在質(zhì)量問題并于一審時表示工程質(zhì)量問題可以通過質(zhì)保金解決。鑒于楚某公司及楚某青海分公司交付工程存在質(zhì)量問題及工程最長保修項目的保修期限尚未屆滿，楚某公司及楚某青海分公司亦未提供證據(jù)證明各分項工程質(zhì)保金具體數(shù)額，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，本案中,對于楚某公司及楚某青海分公司主張返還工程質(zhì)量保證金的上訴請求，本院不予支持。
（二）關(guān)于資金使用費及逾期支付工程款違約金問題。
本案中，楚某公司及楚某青海分公司主張資金使用費及逾期支付工程款違約金的主要依據(jù)為《協(xié)議書》?！秴f(xié)議書》系合同當(dāng)事方真實意思表示，《協(xié)議書》中約定的資金使用費，其實質(zhì)系對楚某青海分公司墊付資金的補(bǔ)償，與中標(biāo)合同內(nèi)容并無實質(zhì)性沖突，系對中標(biāo)合同的補(bǔ)充約定。凱麗公司關(guān)于《協(xié)議書》中雙方對資金使用費的約定因與中標(biāo)合同內(nèi)容相違背，應(yīng)為無效條款的上訴主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。截止2015年8月30日，凱麗公司共欠付工程款36034787.14元，而當(dāng)事方約定的2015年1月1日至2015年8月30日的資金使用費為800萬元，高于上述欠付工程款以同期人民銀行貸款利率計算所產(chǎn)生的利息1249816元，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事方對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期貸款利率的約定無效，因此對于高出部分款項6750184元，應(yīng)計入已付工程款中。在凱麗公司已付款項87312532.62元中扣除資金使用費1249816元后，凱麗公司最終支付的工程款為86062716.62元。雙方結(jié)算的總工程價款108610435.1元，扣減稅費1236264.91元、質(zhì)保金3258313.05元、已支付的工程款86062716.62元，凱麗公司最終欠付的工程款為18053140.52元。一審判決對凱麗公司已付及欠付工程款數(shù)額認(rèn)定有誤，本院予以糾正。
《協(xié)議書》中雖然約定由凱麗公司按總工程價款3%每月向楚某青海分公司支付逾期工程款違約金,但楚某公司、楚某青海分公司并未提供證據(jù)證明其因凱麗公司逾期支付工程款所遭受的具體損失數(shù)額。在凱麗公司已經(jīng)支付工程款86062716.62元的情況下,楚某公司、楚某青海分公司未獲清償?shù)墓こ炭罴捌滏芟?yīng)當(dāng)作為判斷實際損失的基礎(chǔ)?！秴f(xié)議書》約定按照工程總工程價款3%按月計算違約金，屬于《中華人民共和國合同法》第一百一十四條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第二十九條規(guī)定的“約定的違約金過分高于造成的損失”的情形，鑒于楚某公司及楚某青海分公司在二審?fù)彆r主張以實際欠付工程款數(shù)額并以年利率24%計算并調(diào)整上述違約金數(shù)額，凱麗公司亦無異議，本院予以支持。上述款項應(yīng)從雙方工程款結(jié)算之日,即2017年9月16日起算，至楚某公司及楚某青海分公司一審主張的違約金計算截止之日,即2018年8月31日，共計4142824元。
關(guān)于楚某公司及楚某青海分公司是否存在延誤工期問題。本案中，凱麗公司未按照合同約定日期支付工程進(jìn)度款，屬于雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中通用合同條款第7.5.1第五項約定的“因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`”的情形，相應(yīng)責(zé)任應(yīng)由凱麗公司承擔(dān)。凱麗公司主張楚某公司及楚某青海分公司延誤工期的上訴理由不能成立。
綜上，凱麗公司、楚某公司及楚某青海分公司的部分上訴請求成立，應(yīng)予支持；一審判決認(rèn)定事實有誤，應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，本院判決如下：
一、撤銷青海省高級人民法院（2018）青民初122號判決；
二、青海凱麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向湖北楚某建筑工程有限公司、湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司支付工程款18053140.52元及逾期支付工程款違約金4142824元；
三、駁回湖北楚某建筑工程有限公司、湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司的其他上訴請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費336341.18元，由青海凱麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)152779元，由湖北楚某建筑工程有限公司、湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司負(fù)擔(dān)183562.18元；青海凱麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預(yù)交的二審案件受理費165816.62元，由青海凱麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)138158.62元,由湖北楚某建筑工程有限公司、湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司負(fù)擔(dān)27658元；湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司預(yù)交的二審案件受理費287068.29元，由湖北楚某建筑工程有限公司青海分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 楊弘磊
審判員 王 濤
審判員 劉小飛
二〇一九年五月十日
法官助理楊旺益
書記員閆若涵
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