中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終205號
上訴人（一審原告）：東莞市力大置業(yè)投資有限公司。住所地：廣東省東莞市厚街鎮(zhèn)寮廈荔園北路4-5號。
法定代表人：曾晚清，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：靳林明，北京市世澤（廣州）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張鈺，北京市世澤（廣州）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：凱里市人民政府。住所地：貴州省黔東南苗族侗族自治州凱里市行政中心C座。
法定代表人：楊波，該市代市長。
委托訴訟代理人：鄧成，貴州七律律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊澤慧，貴州七律律師事務(wù)所律師。
原審第三人：重慶建安建設(shè)（集團）有限公司。住所地：重慶市萬州區(qū)周家壩福建大街建安綜合樓。
法定代表人：唐亞莉，該公司總經(jīng)理。
上訴人東莞市力大置業(yè)投資有限公司（以下簡稱力大公司）因與被上訴人凱里市人民政府、原審第三人重慶建安建設(shè)（集團）有限公司（以下簡稱建安公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院（2018）黔民初18號民事判決，提起上訴。本院于2019年2月12日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。力大公司法定代表人曾晚清及委托訴訟代理人靳林明、張鈺，凱里市人民政府委托訴訟代理人鄧成、楊澤慧，到庭參加訴訟。建安公司經(jīng)傳票傳喚未到庭參加訴訟，本院依法缺席判決。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
力大公司上訴請求：（1）凱里市人民政府向力大公司支付墊資款及融資成本費違約金4319606.02元；（2）凱里市人民政府向力大公司支付建設(shè)期資金占用成本（投資收益）10782031.76元，以及截至建設(shè)期結(jié)束為止的工程進度款違約金378196.59元；（3）凱里市人民政府向力大公司支付截至實際支付日為止的回購期資金占用成本（暫計至2018年7月5日，74060981.62元）；（4）凱里市人民政府向力大公司支付截至實際支付日為止的工程款（扣除進度款）及建設(shè)期資金占用成本（投資收益）對應(yīng)的違約金（暫計至2018年7月5日，26869403.01元）；（5）凱里市人民政府承擔本案訴訟費用。主要理由：（一）原審法院對于案涉道路實際通車時間、招投標性質(zhì)和合同性質(zhì)的認定錯誤。本案所涉項目經(jīng)過完整的招投標過程。本案的招投標不是一個單純的工程招投標，而是一個BT項目招投標。（二）本案所涉合同有效。當事人簽署了意向性的合作協(xié)議，并不意味著當然中標。力大公司不具有施工資質(zhì)，不影響本案合同的有效性。BT方式建設(shè)項目在本案合同簽訂履行期間完全合法且普遍存在，沒有法律法規(guī)禁止BT方式建設(shè)項目。本案合同約定的違約金和資金占用成本等均系雙方真實意思表示，理應(yīng)得到支持。兩者性質(zhì)不同，不屬于重復(fù)約定。即使合同無效，合同中關(guān)于資金占用成本以及相關(guān)違約責任的約定也應(yīng)認可。如果在政府需要承擔主要過錯責任的情況下導(dǎo)致合同無效，由此產(chǎn)生的后果是主要過錯方將不需要支付任何資金占用成本以及違約金，反而獲益，顯然不符合最基本的公平原則。因此，即便是合同無效，BT項目也不能完全類比單純的工程建設(shè)項目，其對應(yīng)的工程投入及投資收益（資金占用成本）都應(yīng)視為工程價款得到保護。
凱里市人民政府答辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)駁回上訴，維持原判。
力大公司起訴請求：（1）凱里市人民政府支付墊資款及融資成本費違約金4319606.02元；（2）凱里市人民政府支付建設(shè)期資金占用成本10782031.76元；以及截至建設(shè)期結(jié)束為止的工程進度款違約金1209766.75元；（3）凱里市人民政府支付截至實際支付日為止的回購資金占用成本（暫計至2018年1月15日，73708070.46元），以及截至實際支付日為止的回購款違約金（暫計至2018年1月15日，95835710.18元）；（4）凱里市人民政府支付工程款余額4953139.15元；（5）凱里市人民政府承擔本案訴訟費用。因凱里市人民政府支付了剩余的工程款，力大公司撤回了第四項訴訟請求。
原審法院認定：
2011年12月7日，麻江縣人民政府作為甲方與作為乙方的力大公司簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》，主要約定：項目名稱為麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段。項目工期自2012年1月10日起至2012年12月31日止，計355個日歷天。工程計價按交通運輸部頒布《公路工程預(yù)算定額》執(zhí)行。結(jié)算方式：此項目采用BT方式進行建設(shè)。本合同簽訂后的3個工作日內(nèi)，乙方利用自有資金或通過合同渠道籌集的資金組織人員開展前期工作，同步開展工程招投標等相關(guān)工作。結(jié)算工程價款總額為本項目的全部建筑安裝工程投資額，具體數(shù)額以審計部門審計確認為準。甲方回購項目價款總額由兩部分構(gòu)成：經(jīng)審計確認的項目工程價款；根據(jù)乙方在合同工期內(nèi)每月實際投入資金額，按年利率15%計算乙方的資金占用成本，計算至合同工期結(jié)束時止。乙方資金占用成本需審計部門根據(jù)本合同規(guī)定及乙方實際投資情況審計確認。支付期限：甲方在本項目全部竣工驗收合格移交，審計部門有效確認工程價款總額及乙方資金占用成本后24個月內(nèi)分5次付清乙方全部投資款。
2012年3月22日，麻江縣人民政府作為甲方與作為乙方的力大公司簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書補充協(xié)議》，將合同工期順延至2013年3月15日，對回購價款重新約定為：經(jīng)審計確認的項目工程價款。根據(jù)乙方在建設(shè)工期內(nèi)每月實際完成的工程量計算投資額，扣除甲方按月支付的進度款后的剩余部分按年利率15%計算乙方建設(shè)工期內(nèi)的資金占用成本，計算至建設(shè)工期結(jié)束時止。乙方資金占用成本需審計部門根據(jù)本協(xié)議規(guī)定及乙方實際投資情況審計確認?；刭徔畹闹Ц叮杭追桨凑战?jīng)雙方確認乙方每月完成的工程量的20%支付乙方工程進度款。甲方已按月支付進度款的部分，不計算乙方的資金占用成本。違約責任：甲方逾期支付工程進度款及回購價款，應(yīng)按逾期金額的日萬分之五向乙方支付違約金。
2012年5月18日，力大公司作為甲方與作為乙方的建安公司簽訂《聯(lián)合投標及施工建設(shè)合同書》，鑒于甲方與麻江縣人民政府已簽訂BT合同及補充協(xié)議，甲方是該項目的投資建設(shè)主體，乙方是有公路施工資質(zhì)的建設(shè)單位，甲、乙雙方組成聯(lián)合體以一個投標人的身份共同投標。管理費支付方式為甲方按包干價分期支付給乙方，本工程的管理費包干價為90萬元。
2012年6月2日，力大公司和建安公司收到案涉工程的中標通知書。
2012年6月3日，麻江縣人民政府作為回購人甲方、麻江縣碧波工業(yè)園區(qū)管委會作為代理人，力大公司作為投資人乙方，簽訂《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同書》，再次對案涉工程的項目工期、工程價款、建設(shè)期資金占用成本以及回購期資金占用成本、違約金等事項進行了約定。
2013年2月26日，麻江縣人民政府作為甲方與作為乙方的力大公司簽訂《補充協(xié)議》，主要約定：原合同規(guī)定的各期回購款的支付時間縮短50%，且甲方支付乙方計量進度款由20%調(diào)整為30%。甲方支付乙方的回購款列入政府當年度的財政支出預(yù)算，并由縣財政局出具擔保函。甲方在乙方搶進度期間，即2013年3月份分兩次支付乙方工程款1000萬元。乙方滿足施工要求的工程機械進場并開始全面施工時，3月5日前，甲方付乙方500萬元工程預(yù)付款；3月15日前，乙方完成剩余工程量過半時，甲方付乙方500萬元工程款。
2014年，麻江縣人民政府作為甲方，凱里市人民政府作為乙方，力大公司作為丙方，簽訂《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同主體變更協(xié)議書》，該協(xié)議約定將案涉工程的履行主體由麻江縣人民政府變更為凱里市人民政府。
2011年12月6日，力大公司支付案涉項目建設(shè)前期經(jīng)費500萬元；2012年1月19日，力大公司支付案涉項目建設(shè)前期經(jīng)費1000萬元；2012年1月20日，力大公司支付案涉項目建設(shè)前期經(jīng)費1000萬元；共計2500萬元。
針對上述2500萬元款項，凱里市人民政府認可2013年1月15日還款300萬元、1月25日還款1000萬元、6月19日還款600萬元、7月5日還款100萬元、7月18日還款500萬元。
2016年1月29日，云南邦恒工程咨詢有限公司根據(jù)貴州爐碧經(jīng)濟開發(fā)區(qū)凱里碧波工業(yè)園區(qū)管理委員會的委托，對案涉工程作出《工程竣工結(jié)算審計報告》，審定案涉工程結(jié)算價為214244601.53元。
力大公司的《工程施工總結(jié)》報告記載，案涉工程開工時間為2012年1月10日，因征地拆遷等因素阻礙，竣工時間為2015年3月15日。
《公路工程交竣工驗收報告》記載，案涉工程于2016年3月10日進行竣工驗收?！豆こ添椖恳平蛔C書》記載，案涉工程于2016年6月10日由力大公司移交給凱里市人民政府。
原審法院認為：
（一）《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同書》的性質(zhì)和效力。
案涉兩份合同均對工期、工程計價及結(jié)算方式、違約責任等進行約定，該部分合同內(nèi)容符合建筑工程施工合同的法律特征，均屬建設(shè)工程施工合同。
案涉合同的效力問題。首先，案涉工程為國有資金投資的項目，屬于必須進行招投標的項目范圍。雖然力大公司提交了中標通知書和招標文件，但招投標前簽訂的《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》已經(jīng)對工期、工程計價及結(jié)算方式等明確約定，并約定“乙方要按照建設(shè)工程程序選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)競標獲得該工程的施工權(quán)利?！痹摬糠旨s定違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。按照《中華人民共和國招標投標法》第五十三條規(guī)定，該“中標無效”。其次，根據(jù)力大公司與建安公司簽訂的《聯(lián)合投標及施工建設(shè)合同書》約定及力大公司在法庭的陳述，可以認定力大公司系借用建安公司的資質(zhì)進行施工。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第三項規(guī)定，因力大公司不具有建設(shè)工程施工資質(zhì)，亦因案涉工程的招投標違反法律規(guī)定，中標無效?！堵榻h城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同書》因違反法律的禁止性規(guī)定為無效合同?；趦煞轃o效合同分別簽訂的《補充協(xié)議》亦屬無效。
（二）案涉工程的竣工交付時間。
當事人雙方對竣工交付時間存在爭議，力大公司認為根據(jù)凱里市人民政府的工作報告和《黔東南日報》的報導(dǎo)，案涉工程已于2013年4月建成通車。凱里市人民政府認為案涉工程于2016年3月10日竣工驗收。力大公司參加的爐碧大道（碧波段）道路工程交竣工驗收會議紀要記錄案涉工程于2016年3月10日竣工驗收。爐碧大道（碧波段）工程項目移交證書記載（力大公司蓋章和法定代表人曾晚清簽名），案涉工程于2016年6月10日移交。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第一項規(guī)定，案涉工程竣工時間確定為2016年3月10日。
（三）力大公司主張的墊資款及融資成本費違約金、資金占用成本、工程進度款違約金、回購期資金占用成本、回購款違約金等是否應(yīng)當支持。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，涉案工程已竣工驗收合格，工程款、墊資款利息均已全部支付完畢。因合同無效，合同中約定的資金成本、違約金條款等均屬無效，力大公司主張凱里市人民政府支付墊資款及融資成本費違約金、資金占用成本、工程進度款違約金、回購期資金占用成本、回購款違約金等請求均不能成立。
綜上，力大公司的訴訟請求不能成立，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十三條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，判決：駁回東莞市力大置業(yè)投資有限公司的訴訟請求。案件受理費995841.46元由東莞市力大置業(yè)投資有限公司負擔。
本院分別于2019年4月16日和5月16日組織當事人召開了庭前會議，進行了審理前的準備。到會當事人圍繞上訴請求依法交換了證據(jù)，將有爭議的證據(jù)提交法庭質(zhì)證。到會當事人就上訴爭議的問題進行了充分協(xié)商，簽訂爭點協(xié)議，并一致認為，除下列上訴爭點外，對原審判決認定的事實和適用的法律均不持異議：（1）案涉合同是否有效；（2）因合同無效導(dǎo)致力大公司的資金占用損失應(yīng)否賠償。
到會當事人的上述訴訟行為合法有效，本院予以確認。
本院認為：
一、案涉合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效。
麻江縣人民政府與力大公司于2011年12月7日簽訂《麻江縣城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪標段建設(shè)項目建設(shè)-移交（BT）合同書》，并于2012年3月22日簽訂補充協(xié)議，明確了雙方對于投資建設(shè)案涉公路的權(quán)利義務(wù)。2012年4月，麻江縣人民政府對外發(fā)布招標公告。力大公司于2012年5月29日發(fā)出投標文件。2012年6月2日，麻江縣人民政府發(fā)出中標通知書，并在次日根據(jù)中標結(jié)果，雙方訂立《麻江縣城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二標段）道路工程項目建設(shè)-移交（BT）合同書》。該合同內(nèi)容與此前雙方所簽合同、補充協(xié)議的內(nèi)容基本一致。雙方在簽訂了中標合同后，又于2012年6月5日簽訂補充合同書，再次明確，中標合同與之前所簽的合同互為補充，如有沖突，以原簽訂的合同書及補充協(xié)議為準。以上協(xié)議簽訂的時間及內(nèi)容證明，招投標雙方在招投標前已進行了實質(zhì)性談判并影響中標結(jié)果。
此外，作為建設(shè)工程施工合同的投資方和施工方，力大公司應(yīng)當具備相應(yīng)建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者與具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)組成聯(lián)合體進行投標，并由具備資質(zhì)的企業(yè)實際施工。力大公司不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)。建安公司作為聯(lián)合投標體，雖具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，但并未實際組織施工，僅以出借資質(zhì)的方式收取管理費。
綜上，依照《中華人民共和國招標投標法》第五十三條及本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第三項之規(guī)定，案涉合同均應(yīng)認定為無效。
二、因案涉合同無效致使力大公司遭受的資金占用損失應(yīng)予賠償。
案涉合同無效，違約金條款無效。力大公司主張的違約金，于法無據(jù)，不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因合同無效所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。作為案涉合同的招標人，麻江縣人民政府因未嚴格按照招標投標法規(guī)定，公開、公平、公正地確定中標人，在招投標前自行與力大公司進行實質(zhì)性談判，并簽訂協(xié)議，對案涉合同無效存在重大過錯，負主要責任。合同變更主體后，凱里市人民政府作為概括承受案涉合同權(quán)利義務(wù)的一方，應(yīng)當承擔麻江縣人民政府應(yīng)承擔的責任。力大公司作為案涉合同訂約一方，因借用未實際組織施工的建安公司資質(zhì)，對案涉合同無效也存在過錯，應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。
案涉項目施工所需資金由力大公司實際投入。麻江縣人民政府、凱里市人民政府延遲支付工程款，力大公司主張的建設(shè)期、回購期資金占用損失客觀存在。案涉合同有關(guān)資金占用成本的約定雖屬無效，但是，力大公司因案涉合同無效所遭受的實際損失，應(yīng)當根據(jù)當事人雙方的過錯大小予以賠償。
鑒于招標人一方對案涉合同無效過失較大，以及力大公司就其投入資金遭受實際損失的具體金額這一具體事實沒有盡到舉證證明責任，本院酌定該損失賠償金額為凱里市人民政府實際占用資金期間所產(chǎn)生的利息，具體數(shù)額按中國人民銀行同期貸款利率計算。力大公司與凱里市人民政府一致確認：根據(jù)凱里市人民政府應(yīng)付款項的數(shù)額、時間和實際支付款項的數(shù)額、時間，如按照中國人民銀行同期貸款利率計算，截至2018年7月4日全部工程款付清時止，力大公司的資金占用損失為29600523元。凱里市人民政府應(yīng)當就該損失金額向力大公司作出賠償。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，但損失賠償一節(jié)適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷貴州省高級人民法院（2018）黔民初18號民事判決；
二、凱里市人民政府于本判決生效之日起十五日內(nèi)向東莞市力大置業(yè)投資有限公司支付資金占用損失費29600523元；
三、駁回東莞市力大置業(yè)投資有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費995841.46元，二審案件受理費971075元，合計1966916.46元。東莞市力大置業(yè)投資有限公司承擔983458.23元，凱里市人民政府承擔983458.23元。
本判決為終審判決。
審判長 馮文生
審判員 李延忱
審判員 葛洪濤
二〇一九年十二月三十一日
法官助理田莊
書記員伍齊敏
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