上訴人黑龍江鴻基米蘭房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻基米蘭公司）因與被上訴人江蘇江中集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江中公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級(jí)人民法院（2017）黑民初190號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月15日立案后，依法組成合議庭，于2019年12月23日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人鴻基米蘭公司的委托訴訟代理人劉英偉，被上訴人江中公司的委托訴訟代理人齊慧剛、劉顯恒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人鴻基米蘭公司的上訴請(qǐng)求為：1.改判黑龍江省高級(jí)人民法院（2017）黑民初190號(hào)民事判決第一項(xiàng)，減少工程款367萬(wàn)元以及相應(yīng)利息。2.一審、二審訴訟費(fèi)用由江中公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）一審判決認(rèn)定應(yīng)付工程款金額錯(cuò)誤。一審中對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了司法鑒定，在鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論后，鴻基米蘭公司對(duì)部分鑒定內(nèi)容提出了充分的異議，但鑒定機(jī)構(gòu)并未給予全面糾正。其中，安全文明措施費(fèi)、配合費(fèi)以及維修費(fèi)、涂料費(fèi)總計(jì)367萬(wàn)元的異議內(nèi)容沒(méi)有得到更正。（二）一審法院拒絕鴻基米蘭公司鑒定申請(qǐng)，程序違法。案涉工程存在嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，一審中，鴻基米蘭公司提出了鑒定申請(qǐng)，申請(qǐng)鑒定案涉工程的質(zhì)量以及維修所需費(fèi)用，一審法院未組織鑒定，剝奪了鴻基米蘭公司的訴訟權(quán)利，導(dǎo)致鴻基米蘭公司無(wú)法求償，應(yīng)予糾正。
江中公司答辯稱：（一）黑元博（2019）造司鑒定6號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)認(rèn)定案涉工程造價(jià)為176013247.65元，鴻基米蘭公司針對(duì)該司法鑒定意見(jiàn)書(shū)提出兩次異議，并經(jīng)鑒定單位兩次答復(fù)核減91萬(wàn)元后，并未再次提出異議，應(yīng)當(dāng)視為接受鑒定意見(jiàn)書(shū)的內(nèi)容，該司法鑒定意見(jiàn)書(shū)客觀、準(zhǔn)確、全面、合法，一審法院依法將其作為定案依據(jù)符合法律規(guī)定。（二）案涉工程10棟樓中的6棟樓已經(jīng)實(shí)際交付使用多年，剩余4棟尚未完工，鴻基米蘭公司主張存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，無(wú)事實(shí)依據(jù)，工程維修費(fèi)并未實(shí)際發(fā)生，不能在工程款中直接抵扣，而是應(yīng)當(dāng)在反訴中另行解決。即便有質(zhì)量問(wèn)題，也可以從質(zhì)保金中扣除，不需要訴訟或鑒定解決，故一審法院審理本案程序合法。（三）鴻基米蘭公司提出的安全文明措施費(fèi)、配合費(fèi)及涂料費(fèi)，均無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，一審判決認(rèn)定正確。
江中公司一審提出訴訟請(qǐng)求：1.鴻基米蘭公司給付工程款105907727.47元及利息；2.訴訟費(fèi)用由鴻基米蘭公司負(fù)擔(dān)。2019年6月4日，江中公司變更訴訟請(qǐng)求為：1.鴻基米蘭公司給付拖欠的工程款106727598.09元；2.鴻基米蘭公司給付拖欠工程款自2013年5月至2019年6月1日的利息5200萬(wàn)元；3.江中公司在上述欠付工程款和利息范圍內(nèi)對(duì)黑龍江省雙鴨山市水木清華住宅小區(qū)工程5、8、9、10#樓享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；4.訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)用由鴻基米蘭公司負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：江中公司先行進(jìn)場(chǎng)施工后，經(jīng)招投標(biāo)程序于2012年12月2日中標(biāo)案涉工程中的第一批工程，于2012年12月9日中標(biāo)案涉工程中的第二批工程。
2012年12月17日，江中公司與鴻基米蘭公司簽訂案涉工程的第一批工程和第二批工程的《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》，并已經(jīng)備案。該合同約定：承包范圍為建筑物外2米以內(nèi)的土建、裝飾、采暖、給排水、電氣、消防水、消防電等圖紙內(nèi)的工程；開(kāi)工日期為2012年12月10日，竣工日期為2013年12月30日；計(jì)價(jià)方式為清單綜合單價(jià)，第一批工程金額為87853963.52元，第二批工程金額為92383993.29元。同日，江中公司與鴻基米蘭公司簽訂《工程施工協(xié)議書(shū)》，約定：工程名稱為米蘭·水木清華工程1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、附屬三層（地下一層、地上二層商服）及A、B、C區(qū)地下車庫(kù)；工程地點(diǎn)位于黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)石材路東；建筑面積約140767平方米，以實(shí)際竣工圖為準(zhǔn)；本工程1、2、3、4、5、8、9、10#住宅樓地下一層、地上二層為商服用房，地上三至十七層為住宅，6、7#樓地下一層為設(shè)備用房，地上一至十七層為住宅，臨街獨(dú)立商服用房共三層（地下一層、地上兩層），廠區(qū)內(nèi)為地下一層停車位；工程承包范圍為建筑物外墻外邊線外擴(kuò)兩米以內(nèi)的土建、裝飾、給排水、采暖、通風(fēng)、空調(diào)、電氣等（鴻基米蘭公司分包外，施工圖中包括的其他所有施工內(nèi)容，鴻基米蘭公司分包范圍另行商定）；承包方式為包工包料；開(kāi)工日期為2012年9月1日（暫定），竣工日期為2013年12月30日（暫定）。該協(xié)議第五條工程造價(jià)的確定、工程款撥付方式的約定：工程造價(jià)采用一口價(jià)形式，材料單價(jià)按《雙鴨山市2012年建設(shè)工程材料8月份指導(dǎo)價(jià)格》執(zhí)行，結(jié)算時(shí)不再找補(bǔ)人工、材料、機(jī)械的差價(jià)（注：鋼材價(jià)格必須根據(jù)施工期間《雙鴨山市建設(shè)工程材料指導(dǎo)價(jià)格》加權(quán)平均單價(jià)執(zhí)行），國(guó)家有關(guān)政策、法律法規(guī)及物價(jià)的變化不再調(diào)整。依據(jù)鴻基米蘭公司提供的設(shè)計(jì)文件、2010年《黑龍江省建筑工程計(jì)價(jià)定額》、2010年《黑龍江省裝飾裝修工程計(jì)價(jià)定額》、2010年《黑龍江省給排水、暖通、消防及生活用燃?xì)獍惭b工程計(jì)價(jià)定額》、2010年《黑龍江省電氣設(shè)備及建筑智能化系統(tǒng)設(shè)備安裝工程計(jì)價(jià)定額》、2010年《黑龍江省建設(shè)工程費(fèi)用定額》，按照下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行測(cè)算。材料價(jià)格：測(cè)算參照當(dāng)月《雙鴨山市建設(shè)工程造價(jià)信息》執(zhí)行（當(dāng)月材料信息價(jià)沒(méi)有下發(fā)的，執(zhí)行上月信息價(jià)格），定額單價(jià)及信息價(jià)格沒(méi)有的主材、周轉(zhuǎn)材料及裝飾石材，結(jié)合市場(chǎng)調(diào)查，雙方協(xié)商定價(jià)，其余材料價(jià)格執(zhí)行定額價(jià)格，如設(shè)計(jì)鋼筋為三級(jí)鋼，則在同規(guī)格的二級(jí)鋼信息價(jià)基礎(chǔ)上增加每噸200元作為三級(jí)鋼的信息價(jià)。工程結(jié)算時(shí)商品砼及砌塊按施工期間《雙鴨山市建設(shè)工程造價(jià)信息》中材料價(jià)格的加權(quán)平均價(jià)與上述測(cè)算時(shí)《雙鴨山市建設(shè)工程造價(jià)信息》信息價(jià)格比較，如漲幅超過(guò)±5%，包括5%以內(nèi)不調(diào)整，調(diào)整±5%以外部分。該條中還約定了一般措施費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤(rùn)等的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及越冬維護(hù)費(fèi)、趕工措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金等的計(jì)取方式。還約定：鴻基米蘭公司供材料及指定分包項(xiàng)目計(jì)取1%的總承包服務(wù)費(fèi)，總承包服務(wù)費(fèi)計(jì)算基數(shù)按照2010年《黑龍江省建設(shè)工程費(fèi)用定額》規(guī)定計(jì)算；各項(xiàng)規(guī)費(fèi)按定額標(biāo)準(zhǔn)測(cè)算，結(jié)算時(shí)按工程所在地建設(shè)行政主管部門規(guī)定計(jì)取。該協(xié)議約定，電梯設(shè)備安裝工程、消防工程、通訊及寬帶工程、有線電視、樓宇智能化工程由鴻基米蘭公司通過(guò)招標(biāo)方式直接包給專業(yè)施工單位，由江中公司負(fù)責(zé)與其簽訂備案合同。該協(xié)議還約定了鴻基米蘭公司、江中公司的權(quán)利和義務(wù)，安全生產(chǎn)及文明施工，材料供應(yīng)，工程結(jié)算，工程竣工驗(yàn)收與保修，其他有關(guān)事宜以及爭(zhēng)議的處理等。該協(xié)議第十四條約定：“本協(xié)議與經(jīng)有關(guān)部門鑒證的《建設(shè)工程施工合同》具有同等法律效力，雙方要共同履行，兩者之間相抵觸時(shí)以本協(xié)議條款為準(zhǔn)?！?/div>
案涉工程中的5、8、9、10#樓現(xiàn)未完成施工并由江中公司管理，其他工程已于2013年11月交付鴻基米蘭公司。
鴻基米蘭公司于2013年3月20日給付江中公司工程款（安全生產(chǎn)措施費(fèi)）10萬(wàn)元，于2013年7月5日給付江中公司工程款17853377元，于2013年7月22日給付江中公司工程款400萬(wàn)元，于2013年9月30日給付江中公司工程款100萬(wàn)元，于2013年10月29日給付江中公司工程款500萬(wàn)元，于2013年11月29日給付江中公司工程款116500元，于2013年12月16日給付江中公司工程款12萬(wàn)元，于2013年12月27日給付江中公司工程款（代扣代繳稅金）125501.53元，于2014年8月29日給付江中公司工程款1500萬(wàn)元，于2014年9月27日給付江中公司工程款1200萬(wàn)元，于2014年11月12日給付江中公司工程款500萬(wàn)元，于2015年8月12日給付江中公司工程款900萬(wàn)元，以上共計(jì)69315378.53元。
一審審理期間，江中公司申請(qǐng)對(duì)案涉工程的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。經(jīng)一審法院依法委托，鑒定單位對(duì)案涉工程的工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，并于2019年4月29日作出黑元博〔2019〕造司鑒定6號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定意見(jiàn)為案涉工程鑒定造價(jià)為176925614.61元（含安全文明措施費(fèi)3393579.44元），其中：1#樓（含獨(dú)立商服）為11475978.93元，2#樓為15340064.02元，3#樓為15820020.29元，4#樓為14686695.03元，5#樓為9231915.94元，6#樓為14593101.77元，7#樓為13439797.66元，8#樓（含獨(dú)立商服）為10050895.02元，9#樓為10246022.50元，10#樓為10832344.97元，11#樓為453002.18元，A庫(kù)為7714652.71元，B庫(kù)為15229090.37元，C車庫(kù)為15267380.49元，簽證為54089.32元，技術(shù)聯(lián)系單為1968297.59元，水暖為9878022.25元，總承包服務(wù)費(fèi)為644243.57元。一審法院向雙方當(dāng)事人送達(dá)該司法鑒定意見(jiàn)書(shū)后，江中公司未提出異議；鴻基米蘭公司于2019年5月27日提出異議，認(rèn)為配合費(fèi)用不是雙方爭(zhēng)議項(xiàng)目，該費(fèi)用應(yīng)為219973.91元；安全文明措施費(fèi)沒(méi)有測(cè)定，應(yīng)按照50%計(jì)取，為1696789.72元等。鑒定單位收到鴻基米蘭公司提出的異議后，于2019年5月30日作出《異議問(wèn)題的答復(fù)》，對(duì)鴻基米蘭公司提出的異議逐項(xiàng)進(jìn)行了答復(fù)，并經(jīng)復(fù)核后對(duì)案涉工程的鑒定造價(jià)予以調(diào)減882637.99元，其中：1#樓核減4204.36元，2#樓核減9668.43元，3#樓核減107840元，4#樓核減10031.72元，5#樓核減306849.23元，6#樓核減17530.09元，7#樓核減20209.61元，10#樓核減391585.98元，A庫(kù)核減2194.52元，B庫(kù)核減4058.26元，C車庫(kù)核減8465.79元。該答復(fù)送達(dá)雙方當(dāng)事人后，江中公司未提出異議；鴻基米蘭公司于2019年6月11日再次提出異議，認(rèn)為4、6#樓地下室天棚未進(jìn)行粉刷。鑒定單位于2019年6月11日作出答復(fù)，意見(jiàn)為刪除4#樓地下室天棚粉刷，調(diào)整6#樓地下室天棚粉刷工程量，工程造價(jià)核減金額29728.97元，其中：4#樓核減22658元，6#樓核減7070.97元。該答復(fù)送達(dá)雙方當(dāng)事人后，雙方均未再提出異議。據(jù)此，江中公司施工完成的案涉工程的工程造價(jià)為176013247.65元。
一審法院認(rèn)為：江中公司系先行進(jìn)場(chǎng)施工后，經(jīng)招投標(biāo)程序于2017年12月17日與鴻基米蘭公司簽訂《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》，故江中公司與鴻基米蘭公司之間的行為屬于未招先定的串通投標(biāo)行為，違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。因案涉工程中標(biāo)無(wú)效，故江中公司與鴻基米蘭公司依據(jù)中標(biāo)通知書(shū)簽訂的《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》無(wú)效。案涉《工程施工協(xié)議書(shū)》記載的簽訂時(shí)間與《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》的簽訂時(shí)間均為2012年12月17日，如江中公司與鴻基米蘭公司先行簽訂《工程施工協(xié)議書(shū)》，則該協(xié)議屬于未招先定的串通投標(biāo)行為，因違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定而無(wú)效；如江中公司與鴻基米蘭公司在簽訂《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》后再行簽訂該協(xié)議，因該協(xié)議與《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》約定的工程價(jià)款計(jì)算方式不同，屬實(shí)質(zhì)性內(nèi)容背離，依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，該協(xié)議亦屬無(wú)效。根據(jù)當(dāng)事人起訴、答辯及舉證質(zhì)證情況，本案應(yīng)解決以下焦點(diǎn)問(wèn)題：
（一）案涉工程的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。鴻基米蘭公司主張，《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》為雙方實(shí)際履行的合同，應(yīng)按照該合同約定的清單計(jì)價(jià)計(jì)算案涉工程的工程價(jià)款，對(duì)于清單外的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條關(guān)于合同補(bǔ)缺規(guī)則的規(guī)定計(jì)算；江中公司則主張，《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》僅為辦理開(kāi)工手續(xù)而簽訂，雙方實(shí)際履行的是《工程施工協(xié)議書(shū)》，故應(yīng)按照該協(xié)議的約定計(jì)算案涉工程的工程價(jià)款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！币虬干妗逗邶埥〗ㄔO(shè)工程施工合同》和《工程施工協(xié)議書(shū)》均屬無(wú)效，故雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同即為案涉工程的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)。所謂工程量清單計(jì)價(jià)，即固定單價(jià)，按照《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》通用條款第10.1項(xiàng)規(guī)定，是指雙方在合同中約定綜合單價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)綜合單價(jià)不再調(diào)整，風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的綜合單價(jià)調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同專用條款中約定的計(jì)價(jià)方法。據(jù)此，工程價(jià)款的結(jié)算僅依據(jù)清單計(jì)價(jià)并不完整，需要輔之以履行中存在的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)際施工情況的變化等，確定與之相關(guān)的系列計(jì)價(jià)方法、標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容等才能計(jì)算工程價(jià)款。一方面，案涉工程的招標(biāo)文件中并無(wú)工程量清單，江中公司的投標(biāo)文件雖附有部分清單，但并不完整，一審法院在此情況下釋明鴻基米蘭公司提交附有完整清單的招標(biāo)文件，該公司明確表示無(wú)法提供。另一方面，《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》專用條款部分并未約定風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的綜合單價(jià)調(diào)整方法，也未約定合同外工程的計(jì)價(jià)依據(jù)，雙方當(dāng)事人對(duì)此亦無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)。因此，參照《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》的約定，無(wú)法計(jì)算案涉工程的工程價(jià)款。案涉《工程施工協(xié)議書(shū)》約定工程造價(jià)采用“一口價(jià)形式”，雖無(wú)具體的平方米造價(jià)數(shù)額，但該協(xié)議明確約定了材料價(jià)格的確定方式、費(fèi)率、人工費(fèi)、總承包服務(wù)費(fèi)、措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)等，并非簡(jiǎn)單的定額結(jié)算，關(guān)于結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、方法已經(jīng)形成比較完整的體系，符合行業(yè)通行的約定形式，參照該協(xié)議的約定，能夠計(jì)算案涉工程的工程價(jià)款。同時(shí)，該協(xié)議第十四條約定：“本協(xié)議與經(jīng)有關(guān)部門鑒證的《建設(shè)工程施工合同》具有同等法律效力，雙方要共同履行。兩者之間相抵觸時(shí)以本協(xié)議條款為準(zhǔn)?！睋?jù)此，江中公司的主張更具客觀合理性，案涉《工程施工協(xié)議書(shū)》應(yīng)為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，為雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同，案涉工程應(yīng)參照該協(xié)議的約定結(jié)算工程價(jià)款。
（二）鴻基米蘭公司欠付江中公司工程款的數(shù)額。關(guān)于應(yīng)付工程款的數(shù)額,根據(jù)鑒定意見(jiàn)，江中公司已施工完成的案涉工程的工程造價(jià)為176013247.65元，對(duì)此，鴻基米蘭公司主張因安全文明措施費(fèi)沒(méi)有測(cè)定，應(yīng)按照3393579.44元的50%計(jì)?。慌浜腺M(fèi)用因雙方已協(xié)商一致，應(yīng)為219973.91元。關(guān)于安全生產(chǎn)措施費(fèi)，雖未經(jīng)建設(shè)行政主管部門評(píng)價(jià)核定，但黑龍江省建設(shè)工程造價(jià)管理總站于2016年3月31日作出黑建造價(jià)函〔2016〕4號(hào)《關(guān)于安全文明施工費(fèi)計(jì)取有關(guān)事項(xiàng)的通知》，規(guī)定：“自2016年1月1日起，新開(kāi)工以及之前開(kāi)工但未竣工的工程，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)不再出具《安全文明施工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)核定表》，其安全文明施工費(fèi)在結(jié)算時(shí)，按照省工程造價(jià)管理部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！币虬干婀こ讨两裎催M(jìn)行竣工驗(yàn)收，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)不再為該工程出具《安全文明施工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)核定表》，而安全生產(chǎn)措施費(fèi)為施工過(guò)程中實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，在結(jié)算時(shí)應(yīng)按照黑龍江省工程造價(jià)管理部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取，鴻基米蘭公司主張按照50%計(jì)取，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，該院不予支持。
關(guān)于配合費(fèi)用，鴻基米蘭公司雖主張已與江中公司協(xié)商一致為219973.91元，但未能舉證證實(shí)其主張成立，故該院亦不予支持。
關(guān)于已付工程款的數(shù)額，鴻基米蘭公司與江中公司均無(wú)異議的已付工程款為69315378.53元，除此，鴻基米蘭公司主張其支付的維修費(fèi)用27160.50元及涂料款3萬(wàn)元應(yīng)計(jì)入已付工程款，但江中公司對(duì)此不予認(rèn)可。對(duì)于維修費(fèi)用，因鴻基米蘭公司未能舉證證明曾通知江中公司進(jìn)行維修，且付款憑證中并無(wú)江中公司簽章，故對(duì)鴻基米蘭公司主張的維修費(fèi)用27160.50元應(yīng)計(jì)入已付工程款，該院不予支持。對(duì)于涂料款，因鴻基米蘭公司未能舉證證明江中公司曾委托其支付此筆款項(xiàng)，亦未能舉證證明涂料由江中公司使用，該筆款項(xiàng)應(yīng)由江中公司支付，故對(duì)鴻基米蘭公司主張?jiān)摴P款項(xiàng)應(yīng)計(jì)入已付工程款，該院亦不予支持。
據(jù)此，鴻基米蘭公司欠付江中公司工程款106697869.12元。
（三）江中公司主張的欠付工程款利息。關(guān)于利息起算時(shí)間。如前所述，江中公司與鴻基米蘭公司簽訂的《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》和《工程施工協(xié)議書(shū)》因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，故依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條關(guān)于“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”的規(guī)定，對(duì)于案涉工程中已經(jīng)交付的部分，應(yīng)付款時(shí)間為交付之日，即2013年11月，因雙方當(dāng)事人未明確具體日期，故認(rèn)定為2013年11月15日；而對(duì)于未交付的5、8、9、10#樓（工程價(jià)款為39662743.22元），因雙方當(dāng)事人未進(jìn)行結(jié)算，故應(yīng)付款時(shí)間為江中公司起訴之日，即2017年9月4日。應(yīng)付而未付時(shí)，即應(yīng)給付欠付工程款的利息。江中公司主張自2013年5月起計(jì)算欠付工程款的利息，因其主張的部分利息為欠付進(jìn)度款的利息，而該公司未能舉證證明已完成的工程量和應(yīng)付進(jìn)度款的具體數(shù)額，應(yīng)付進(jìn)度款由該公司自行計(jì)算，鴻基米蘭公司對(duì)此不予認(rèn)可，故對(duì)江中公司的主張不予支持。
關(guān)于利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，江中公司依據(jù)其與鴻基米蘭公司于2013年8月29日簽訂的《還款協(xié)議》，主張欠付工程款利息按照月息1.8%計(jì)算，并訴請(qǐng)鴻基米蘭公司給付至2019年6月1日的利息5200萬(wàn)元。因一審法院對(duì)《還款協(xié)議》不予采信，故應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有約定，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”的規(guī)定，欠付工程款的利息應(yīng)按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，對(duì)于與按照《還款協(xié)議》計(jì)算的利息差額部分，江中公司可待該協(xié)議的效力確定后，另行主張權(quán)利。
關(guān)于利息計(jì)算基數(shù)，因鴻基米蘭公司已給付江中公司部分工程款，故應(yīng)付工程款扣除已給付的工程款，即為欠付工程款，亦為計(jì)算遲延給付工程款利息的基數(shù)。按照鴻基米蘭公司給付工程款的時(shí)間和金額，至2013年11月16日欠付工程款108397127.43元，至2013年11月30日欠付工程款108280627.43元，至2013年12月17日欠付工程款108160627.43元，至2013年12月28日欠付工程款108035125.90元，至2014年8月30日欠付工程款93035125.90元，至2014年9月28日欠付工程款81035125.90元，至2014年11月13日欠付工程款76035125.90元，至2015年8月13日欠付工程款67035125.90元，至2017年9月4日欠付工程款106697869.12元（含5、8、9、10#樓工程價(jià)款）。
（四）江中公司主張的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。本案中，江中公司于2019年6月4日法庭辯論終結(jié)前增加在鴻基米蘭公司欠付工程款106727598.09元及利息5200萬(wàn)元范圍內(nèi)，其對(duì)案涉工程中的5、8、9、10#樓享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條關(guān)于“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”的規(guī)定，鴻基米蘭公司不同意江中公司增加上述訴訟請(qǐng)求，無(wú)法律依據(jù)，江中公司增加的上述訴訟請(qǐng)求應(yīng)在本案中合并審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十一條第二款規(guī)定：“承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持”，故江中公司就欠付工程款利息主張優(yōu)先受償權(quán)，無(wú)法律依據(jù)，該院不予支持。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算”，因案涉工程已交付部分的應(yīng)付工程價(jià)款時(shí)間為2013年11月，未交付的5、8、9、10#樓的應(yīng)付工程價(jià)款時(shí)間為2017年9月4日，至江中公司于2019年6月4日主張優(yōu)先受償權(quán)，均已超過(guò)六個(gè)月，故對(duì)江中公司主張的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，該院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零九條，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第四十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第十一條、第二十二條規(guī)定，一審法院于2019年9月11日作出（2017）黑民初190號(hào)民事判決：一、鴻基米蘭公司于判決生效后十日內(nèi)給付江中公司工程款106697869.12元及利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，2013年11月16日起至2013年11月29日止計(jì)息基數(shù)為108397127.43元，2013年11月30日起至2013年12月16日止計(jì)息基數(shù)為108280627.43元，2013年12月17日起至2013年12月27日止計(jì)息基數(shù)為108160627.43元，2013年12月28日起至2014年8月29日止計(jì)息基數(shù)為108035125.90元，2014年8月30日起至2014年9月27日止計(jì)息基數(shù)為93035125.90元，2014年9月28日起至2014年11月12日止計(jì)息基數(shù)為81035125.90元，2014年11月13日起至2015年8月12日止計(jì)息基數(shù)為76035125.90元，2015年8月13日起至2017年9月4日止計(jì)息基數(shù)為67035125.90元，2017年9月5日起至2019年6月1日止計(jì)息基數(shù)為106697869.12元）；二、駁回江中公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)835437元，由江中公司負(fù)擔(dān)134947元，由鴻基米蘭公司負(fù)擔(dān)700490元；鑒定費(fèi)1769115.66元（江中公司已預(yù)交）由鴻基米蘭公司負(fù)擔(dān)。
各方當(dāng)事人對(duì)于一審查明事實(shí)均無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，黑龍江省高級(jí)人民法院于2019年2月11日作出（2017）黑民初190號(hào)民事裁定，對(duì)鴻基米蘭公司要求就質(zhì)量問(wèn)題在本案中反訴，不予受理，并告知其可另行主張權(quán)利。
本院認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢?，江中公司于招投標(biāo)程序前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，后鴻基米蘭公司方與江中公司簽訂《黑龍江省建設(shè)工程施工合同》和《工程施工協(xié)議書(shū)》。因雙方當(dāng)事人之間的行為違反《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十三條關(guān)于“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”的禁止性規(guī)定，故一審判決認(rèn)定上述兩份合同應(yīng)為無(wú)效合同，并認(rèn)定《工程施工協(xié)議書(shū)》為雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同，案涉工程應(yīng)參照該協(xié)議的約定進(jìn)行工程價(jià)款的結(jié)算，上述認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
根據(jù)各方當(dāng)事人二審訴辯主張，鴻基米蘭公司二審上訴主要圍繞安全文明措施費(fèi)、配合費(fèi)、涂料費(fèi)、維修費(fèi)四項(xiàng)提出總計(jì)367萬(wàn)元的異議，并對(duì)一審審理程序提出異議，因此，本院針對(duì)以上事項(xiàng)予以評(píng)析。
關(guān)于安全文明措施費(fèi)及配合費(fèi)問(wèn)題，一審期間，鴻基米蘭公司已經(jīng)針對(duì)該費(fèi)用具體數(shù)額提出異議，并經(jīng)鑒定部門書(shū)面答復(fù)；二審中，鴻基米蘭公司對(duì)于鑒定部門確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)異議，異議主要集中在，其認(rèn)為應(yīng)按之前規(guī)定，由管理部門進(jìn)行測(cè)定，確定江中公司已完成費(fèi)用措施要求后，方能支持，因沒(méi)有測(cè)定，應(yīng)按照50%計(jì)取。《關(guān)于安全文明施工費(fèi)計(jì)取有關(guān)事項(xiàng)的通知》（黑建造價(jià)函〔2016〕4號(hào)文件）規(guī)定：“自2016年1月1日起，新開(kāi)工以及之前開(kāi)工但未竣工的工程，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)不再出具《安全文明施工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)核定表》，其安全文明施工費(fèi)在結(jié)算時(shí)，按照省工程造價(jià)管理部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！币粚徟袥Q認(rèn)定，因案涉工程至今未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，屬于前述通知規(guī)定的范圍，工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)不再為該工程出具《安全文明施工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)核定表》，而安全生產(chǎn)措施費(fèi)為施工過(guò)程中實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，在結(jié)算時(shí)應(yīng)按照黑龍江省工程造價(jià)管理部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)取。該認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，符合本案工程實(shí)際情況，故鴻基米蘭公司僅以工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)未出具《安全文明施工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)核定表》主張按照50%計(jì)取，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，該上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于配合費(fèi)用問(wèn)題，鴻基米蘭公司雖主張已與江中公司協(xié)商一致為219973.91元，但未能舉證證實(shí)其主張成立，故一審法院未予支持，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于維修費(fèi)及涂料費(fèi)問(wèn)題，鴻基米蘭公司未能舉證證明其曾就維修事宜通知江中公司，并要求江中公司予以維修，亦未能舉證證明所發(fā)生的維修費(fèi)用得到江中公司的認(rèn)可。同理，鴻基米蘭公司主張的涂料費(fèi)亦為了證明工程存在質(zhì)量問(wèn)題，產(chǎn)生維修費(fèi)用，鴻基米蘭公司亦未能舉證證明涂料款由江中公司實(shí)際使用或江中公司認(rèn)可。因此，一審判決并未將此兩筆費(fèi)用計(jì)入已付工程款中，并無(wú)不當(dāng)。
關(guān)于鴻基米蘭公司提出的一審法院未受理其就工程質(zhì)量提出的鑒定申請(qǐng)，程序違法的上訴意見(jiàn)。鴻基米蘭公司在一審立案十一個(gè)月，已進(jìn)入工程造價(jià)鑒定程序近四個(gè)月后，方主張工程存在質(zhì)量問(wèn)題，并提出反訴請(qǐng)求。但是鴻基米蘭公司未能提交案涉工程存在質(zhì)量問(wèn)題的有效初步證據(jù)。故一審法院為避免訴訟拖延，對(duì)鴻基米蘭公司在本案中就質(zhì)量問(wèn)題提出的反訴請(qǐng)求裁定不予受理，并釋明其可就該請(qǐng)求另行主張權(quán)利，程序上并無(wú)不當(dāng)之處。
綜上，鴻基米蘭公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)36160元，由黑龍江鴻基米蘭房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 余曉漢
審判員 丁俊峰
審判員 季偉明
二〇一九年十二月二十五日
法官助理于璇
書(shū)記員王曉婷
成為第一個(gè)評(píng)論者