中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

負責人：楊洪源，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊殿凱，男，該公司職員。

委托訴訟代理人：宋久江，北京市中聞律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）:都蘭縣水利局。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州都蘭縣察汗烏蘇鎮(zhèn)和平街18號。

法定代表人：烏增布爾，該局局長。

委托訴訟代理人：王中杰，青海盛通律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳照才，青海盛通律師事務所律師。

都蘭水利局辯稱，案涉《建設工程施工合同》在工程工期、工程價款支付及計算方式、資金占用成本、驗收條款、移交條款等方面均與招投標文件不符，違反《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定，屬無效合同?！锻稑宋募访鞔_載明在案涉工程建設施工期間不計算融資成本，故重慶七建并不存在資金融資成本問題。都蘭水利局沒有逾期支付工程款，故也不存在支付違約金問題。關于本案的法律適用和審判程序，并無不當。因此，重慶七建的上訴主張和理由不能成立，應予駁回上訴，維持一審法院再審判決。

重慶七建向一審法院起訴請求：1.判令都蘭水利局支付拖欠的工程款28674461元；2.判令都蘭水利局支付合同約定的工程款利息5279243元；3．判令都蘭水利局支付延期付款違約金67000000元（酌情），以上三項共計100953704元；4．本案訴訟費由都蘭水利局承擔。

原審法院經(jīng)審理查明：2012年8月，都蘭水利局委托國信招標集團股份有限公司，就都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目在國內(nèi)公開招標。同年11月6日，重慶七建中標該工程，中標價為58800800元。同年11月10日，以都蘭水利局為發(fā)包人、以重慶七建為承包人雙方在都蘭縣簽訂了《建設工程施工合同》，約定：“發(fā)包人將都蘭縣察汗烏蘇河河道治理（治理長度17.217km）工程的全部建設內(nèi)容承包給承包人進行施工；開工日期：2012年11月13日，竣工日期：2013年7月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)16個月480天；工程質(zhì)量標準為合格；合同價款為58800800元；通用條款九、竣工驗收與結算34.1承包人應按法律、行政法規(guī)或國家關于工程質(zhì)量保修的有關規(guī)定，對交付發(fā)包人使用的工程在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔質(zhì)量保修責任。34.2質(zhì)量保修工作的實施。承包人應在工程竣工驗收之前與發(fā)包人簽訂質(zhì)量保修書，作為本合同附件（附件3）；專用條款六、合同價款與支付23.1合同價款58800800元整（建安工程費＋當年同期銀行貸款利率的資金占用利率%）。23.2發(fā)包人以回購方式支付工程款。即在全部工程竣工驗收合格1個月內(nèi)支付工程總價的50%，工程驗收合格后第13個月內(nèi)再付工程總價的30%，第25個月內(nèi)全部付清。具體為：工程總價的50%不計息，30%計算二年，20%計算三年。23.3發(fā)包人保留提前向承包人支付回購款的權利。發(fā)包人可視工程進度情況提前支付工程回購款，其資金占用率截止至實際支付日期。23.5本合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定。專用條款九、竣工驗收與結算32.1承包人提供竣工圖的約定：空白。32.6中間交工工程的范圍和竣工時間：空白。專用條款十、違約、索賠和爭議35.違約如果發(fā)包人應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金占用成本。質(zhì)量保修期為1年，自工程實際竣工之日算起。等等”。同日，雙方還簽訂了《都蘭縣察汗烏蘇河城鎮(zhèn)段河道綜合治理工程》合同的補充協(xié)議（以下簡稱《補充協(xié)議》），約定：“工程部位為縣城段右岸（9+525.2—20+525.2）堤防工程，該工程增加工程量，增量部分的單價以投標價為準，總價款為15163887.60元。該《補充協(xié)議》為原合同不可分割的組成部分，與原合同具有同等法律效力。除本協(xié)議中明確所作修改的條款之外，原合同的其余部分應完全繼續(xù)有效。”合同簽訂后，重慶七建組織人員、機械等進場施工。2013年5月16日，重慶七建向都蘭水利局出具的《關于都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程進度情況的匯報》載明：“……在縣政府、縣政協(xié)、縣人大、縣各局、設計單位、監(jiān)理單位和社會各界的支持下，于2012年11月13日舉行了開工典禮。本公司于2012年12月17日向都蘭水利局提交了5000000元履約保證金。……截至目前，經(jīng)過全體員工的努力，累計完成投資65000000元，完成總工程量的80%。爭取在6月30日洪水來臨之前，完成全部工程的施工任務”；2013年7月18日，重慶七建向都蘭水利局出具的《關于都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程完成情況的匯報》載明：“……一、依照合同約定，提前完成施工任務。都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程項目于2013年7月18日順利完工，具備竣工驗收條件。二、恪守信譽，協(xié)商處理合同條款?！贤呀?jīng)簽訂生效，且在青海省建設廳備案，其條款不宜更改。假如一定要更改，我們可以協(xié)商解決，將原來的BT模式改為墊資模式，現(xiàn)項目已經(jīng)墊資建成竣工，待項目驗收合格后一次性付清所有工程款，共同規(guī)避違約風險。”2013年7月18日工程整體完工，重慶七建將工程交付給都蘭水利局。同日，重慶七建向項目監(jiān)理公司提交《驗收申請報告》、項目監(jiān)理公司向都蘭水利局提交《驗收申請報告》，就已完工的防護堤堤腳、防護堤堤身填筑、防護堤護坡、潛壩分部和其他交叉建筑物（賓格護墊、退水橋涵、涵管）分部工程申請分部工程驗收。都蘭水利局于同年7月22日簽收。海西州水利水電工程質(zhì)量監(jiān)督站于2013年7月5日、7月25日、7月28日分別對防護堤堤腳工程、潛壩工程、防護堤護坡工程、防護堤堤身填筑工程等分部工程施工質(zhì)量作出合格的評定意見。2013年8月23日，重慶七建向都蘭水利局出具的《關于都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目竣工驗收函》載明：“本公司承建的都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目已于2013年7月18日整體竣工，并于當日向青海力天監(jiān)理有限公司申請對工程項目進行竣工驗收。青海力天監(jiān)理有限公司也于當日向你局提交了工程驗收申請。李久業(yè)局長于2013年7月22日簽字同意，但至今尚未組織驗收。根據(jù)都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目合同和《招標文件》違約條款第11.2.3的規(guī)定，‘甲方在接到乙方書面申請驗收后，不按期組織驗收超過30日，也未提供書面合理說明的，視為該工程項目已經(jīng)通過竣工驗收?！时竟疽岩暈椤继m縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目’已經(jīng)通過了竣工驗收且合格，請你局盡快完善竣工驗收備案的相關材料。特此函告！”。重慶七建分別于2013年12月8日、12月30日、2014年1月9日向都蘭水利局發(fā)出《關于要求支付都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程項目工程款的報告》、《催款函》，催促都蘭水利局及時按合同約定支付工程款。2014年1月15日，北京市中合律師事務所鄧建虎律師向都蘭水利局發(fā)出《律師函》，繼續(xù)催促支付拖欠的工程款。2014年1月海西蒙古族藏族自治州水利局對都蘭水利局上報的該工程概算情況進行審核，最終確定總投資為73312777.02元，其中包括：合同價58800800元、合同外追加16316553.87元、合同內(nèi)減少7727376.85元、其他費用5922800元。《都蘭縣察蘇河防洪工程工作總結》載明：“……工程決算：本工程實際完成總投資73312777.02元，完成建安投資67389977.02元（完成合同內(nèi)58800800元，合同外追加16316553.87元。合同內(nèi)減少7727377元），實際完成二類費用5922800元?！彪p方在庭審中對都蘭水利局已支付工程款42860000元無異議。

原審根據(jù)本案事實和雙方當事人的訴辯意見，歸納本案爭議焦點為：重慶七建主張都蘭水利局支付拖欠工程款28674461元、合同約定利息5279243元、逾期付款違約金67000000元的訴求是否成立的問題。結合雙方當事人的訴辯意見及本案事實，原審分析評判認定如下：

原審認為，重慶七建經(jīng)投標中標了都蘭水利局發(fā)包的都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目工程，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，該《建設工程施工合同》的內(nèi)容與招投標文件及中標通知書完全相符，并向政府有關部門進行了登記備案；雙方還就增加工程簽訂了《補充協(xié)議》，《建設工程施工合同》和《補充協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，且內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效?，F(xiàn)重慶七建已按約履行了合同義務，完成了工程內(nèi)容并經(jīng)都蘭水利局和海西州水利水電工程質(zhì)量監(jiān)督站確認分部工程施工質(zhì)量驗收合格，都蘭水利局理應按約定支付工程款。

關于涉案工程是否已經(jīng)竣工驗收、付款條件是否已經(jīng)成就的問題。原審認為，重慶七建和都蘭水利局在《建設工程施工合同》約定“都蘭水利局以回購方式支付工程款。即在全部工程竣工驗收合格1個月內(nèi)支付工程總價的50%，工程驗收合格后第13個月內(nèi)再付工程總價的30%，第25個月內(nèi)全部付清?！笨梢?，“全部工程竣工驗收合格”之日為雙方約定的都蘭水利局支付案涉工程款的起點時間。但對案涉工程是否進行竣工驗收、竣工驗收的時間以及是否驗收合格雙方說法不一、各執(zhí)一詞。確定建設工程實際竣工日期，其法律意義涉及給付工程款的本金及利息起算時間、計算違約金的數(shù)額以及風險轉(zhuǎn)移等諸多問題。雙方在《建設工程施工合同》約定：“竣工日期為2013年7月30日。通用條款九、竣工驗收與結算34.1承包人應按法律、行政法規(guī)或國家關于工程質(zhì)量保修的有關規(guī)定，對交付發(fā)包人使用的工程在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔質(zhì)量保修責任。專用條款九、竣工驗收與結算32.1承包人提供竣工圖的約定：空白。32.6中間交工工程的范圍和竣工時間：空白?！庇纱丝梢姡p方在合同中除有明確的竣工日期外，對如何竣工驗收雙方?jīng)]有明確約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十九條的規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！睂こ踢M行竣工檢查和驗收，是建設單位的權利和義務，即建設工程的竣工質(zhì)量驗收由建設單位負責組織進行，建設單位收到施工單位的竣工驗收報告后，應及時組織有設計、施工、工程監(jiān)理單位參加的竣工驗收。工程竣工后的驗收，是對承包人履行義務是否符合合同約定進行的檢驗，也是承包人請求支付工程款的前提條件。根據(jù)本案查明的事實，重慶七建作為承包人在簽訂合同后，嚴格按照合同約定組織施工，2013年7月18日案涉工程完工后，重慶七建將工程交付給發(fā)包人都蘭水利局，并向其提交《驗收申請報告》，申請都蘭水利局對工程組織竣工驗收。都蘭水利局于同年7月22日簽收《驗收申請報告》，但未及時組織竣工驗收。同年8月23日，重慶七建又向都蘭水利局提交《關于都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目竣工驗收函》，但都蘭水利局仍未予竣工驗收。至本案開庭審理時，都蘭水利局雖提出案涉工程于2014年7月底組織竣工驗收，但未提交案涉工程已竣工驗收的相關證據(jù)。都蘭水利局作為案涉工程的建設單位未履行組織竣工驗收的義務，應當承擔相應的責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條關于“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期處理”的規(guī)定，本應以都蘭水利局簽收驗收報告的2013年7月22日作為竣工日期，但重慶七建自愿將向都蘭水利局送達《關于都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT項目竣工驗收函》的日期2013年8月23日作為竣工日期，予以準許，本案應以2013年8月23日為案涉工程的實際竣工日期。由于案涉工程已于2013年7月18日由重慶七建交付給都蘭水利局，都蘭水利局接收該工程后一直使用到現(xiàn)在，訴訟中都蘭水利局雖有部分質(zhì)量不合格、需要修復的主張，但未提供相應的證據(jù)予以證明；都蘭水利局在庭審中主張案涉工程于2014年7月底進行了省級驗收，但未提交相應證據(jù)證明案涉工程驗收未通過的事實；根據(jù)查明的事實，海西州水利水電工程質(zhì)量監(jiān)督站于2013年7月5日、7月25日、7月28日分別對案涉的防護堤堤腳工程、潛壩工程、防護堤護坡工程、防護堤堤身填筑工程等分部工程施工質(zhì)量作出合格的評定意見。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持”的規(guī)定精神，視為都蘭水利局對案涉工程質(zhì)量是認可的，由此可以認定案涉工程是合格的。

綜上，案涉工程已于2013年8月23日竣工驗收合格、付款條件已經(jīng)成就，都蘭水利局應當承擔向重慶七建給付工程款的責任。

關于合同約定的價款及都蘭水利局拖欠工程款數(shù)額的確定問題。原審認為，雙方于2012年11月10日簽訂的《建設工程施工合同》通用條款中約定：合同價款金額為58800800元。在該合同專用條款中進一步約定：合同價款為58800800元。（建安工程費+當年同期銀行貸款利率的資金占用利率%）。根據(jù)案涉工程招投標文件的相關內(nèi)容，可以認定括號中的內(nèi)容是對合同價款構成方式所作的解釋，即58800800元只是對合同價款所做的預算，最終的價款總額是建安工程費加當年同期銀行貸款利率的資金占用利率之和。庭審中重慶七建和都蘭水利局雙方認可的《都蘭縣察蘇河防洪工程工作總結》載明：“……工程決算：本工程實際完成總投資73312777.02元，完成建安投資67389977.02元（完成合同內(nèi)58800800元，合同外追加16316553.87元。合同內(nèi)減少7727376.85元），實際完成二類費用5922800元。”由此可見，案涉工程的建安工程費用為67389977.02元，根據(jù)合同約定，合同價款還應當加上當年同期銀行貸款利率的資金占用利率6.15%，即合同價款為：建安工程費67389977.02元＋（67389977.02元×6.15%）＝71534461元。合同價款減去都蘭水利局已支付的工程款42860000元，都蘭水利局拖欠重慶七建的工程款本金為28674461元。都蘭水利局對合同價款的約定和案涉工程產(chǎn)生的建安工程費數(shù)額均不持異議，但其認為合同價款中不應包含重慶七建主張的“當年同期銀行貸款利率的資金占用利率”，只按建安工程費計算拖欠的工程款。通過上述分析認定，都蘭水利局的該主張并不符合雙方合同約定，都蘭水利局亦未提交證據(jù)證明建安工程費58800800元中已包含當年同期銀行貸款利率的資金占用利率。故對都蘭水利局的此節(jié)抗辯理由該院不予采納。

關于重慶七建主張都蘭水利局支付合同約定利息5279243元的訴求是否成立的問題。原審認為，根據(jù)招投標文件、中標通知書和雙方簽訂的《建設工程施工合同》以及都蘭水利局在《都蘭縣察蘇河防洪工程工作總結》中的相關內(nèi)容表明，案涉工程系以BT模式興建。經(jīng)查百度百科，BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設--移交”，是政府利用非政府資金來進行非經(jīng)營性基礎設施建設項目的一種融資模式。BT模式是BOT模式的一種變換形式，指一個項目的運作通過項目公司總承包，融資、建設驗收合格后移交業(yè)主，業(yè)主向投資方支付項目總投資加上合理回報的過程。項目竣工后，按BT合同，投資方將完工驗收合格的項目移交給政府，政府按約定總價（或計量總價加上合理回報）按比例分期償還投資方的融資和建設費用?？梢?，施行BT模式運行的項目，其投資方除了建設費用外，還會產(chǎn)生融資成本。因此，政府（業(yè)主）在回購時，應當向投資方支付總投資加上合理回報。本案原雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定：“都蘭水利局以回購方式支付工程款。即在全部工程竣工驗收合格一個月內(nèi)支付工程總價的50%，工程驗收合格后第13個月內(nèi)再付工程總價的30%，第25個月內(nèi)全部付清。具體為：工程總價的50%不計息，30%計算二年，20%計算三年?！笨梢?，都蘭水利局在向重慶七建支付工程款時，工程總價的50%應當計算利息。根據(jù)約定的計算方式，工程總價的30%計息二年，工程總價的20%計息三年，當年同期銀行貸款利率為6.15%，故都蘭水利局應當支付的利息總額為5279243元【{（工程總價71534461元×30%）×2年×6.15%}＋{（工程總價71534461元×20%）×3年×6.15%}】。重慶七建主張由都蘭水利局支付合同約定的利息5279243元的訴求有合同依據(jù)，應予支持；都蘭水利局在庭審中雖提出與重慶七建的施工代表董某口頭協(xié)商確定利息不再支付的抗辯理由，但未提交相應證據(jù)予以證明，重慶七建對此不予認可，故對都蘭水利局的此節(jié)抗辯理由不予采納。

關于重慶七建主張都蘭水利局支付逾期付款違約金67000000元的訴求是否成立的問題。重慶七建認為，雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款中關于發(fā)包方的違約責任約定為：“如果甲方（即被告）應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金占用成本。”由于本案施行的是分期付款方式，都蘭水利局延期付款的期限及計算違約金的起止時間各不相同，按照合同計算出的違約金高達1734610346元，這個數(shù)額確實過高，因此，重慶七建自愿放棄其中的絕大部分，只主張1.782%，即67000000元。都蘭水利局認為，關于違約金，根據(jù)合同約定，驗收后25個月支付工程款，目前沒有達到違約期限。一是尚未違約，不應支付違約金；二是財政困難，也支付不了違約金，違約金約定過高申請調(diào)整降低違約金。原審認為，雙方在《建設工程施工合同》中對違約責任約定為：“如果發(fā)包人應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金占用成本?！薄吨腥A人民共和國合同法》第一百一十四條規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！倍继m水利局認為合同約定的逾期付款違約金過分高于造成的損失當庭請求予以減少，重慶七建在主張違約金時亦認可約定的違約金確實過高。雙方對約定的違約金過高均不持異議，因此，都蘭水利局主張約定的違約金過高請求予以減少的抗辯理由，符合法律規(guī)定，原審予以支持。對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應當根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量的幅度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！贝艘?guī)定要求人民法院在處理此類糾紛時，首先確定因違約所造成的損失，以實際損失為基礎，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素予以綜合權衡。如上所述，本案中雙方當事人就違約金的約定過分高于損失，重慶七建的損失實為被告都蘭水利局逾期付款所造成的損失。根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四第四款的規(guī)定，逾期付款損失可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。關于逾期罰息利率標準，《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）第三條規(guī)定：“關于罰息利率問題。逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％?！睋?jù)此，原審對違約金的計算標準予以調(diào)整，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款逾期罰息利率為基礎，上浮30％計算。

如前所述，案涉工程已于2013年8月23日竣工驗收合格，都蘭水利局應支付的工程款為28674461元，根據(jù)雙方在《建設工程施工合同》中“都蘭水利局以回購方式支付工程款。即在全部工程竣工驗收合格一個月內(nèi)支付工程總價的50%，工程驗收合格后第13個月內(nèi)再付工程總價的30%，第25個月內(nèi)全部付清。”的約定，本案違約金分三段分別計算如下：1.2013年9月24日至起訴之日2016年5月17日期間的違約金：【[（28674461元×0.5）×（6.15%×1.3）]÷365天】×967天×1.3＝3947294元；2.2014年9月24日至起訴之日2016年5月17日期間的違約金：【[（28674461元×0.3）×（6.15%×1.3）]÷365天】×602天×1.3＝1474418元；3.2015年9月24日至起訴之日2016年5月17日期間的違約金：【[（28674461元×0.2）×（6.15%×1.3）]÷365天】×237天×1.3＝386973元；以上三筆共計5808685元，應由被告都蘭水利局支付。重慶七建此節(jié)訴求部分有理，原審予以支持；都蘭水利局關于尚未違約、不應支付違約金的抗辯理由與事實不符，原審不予采納。

綜上所述，重慶七建的部分訴求合理，應予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零六條第一款、《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百一十四條、第二百七十九條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、《訴訟費用交納辦法》第二十九條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百一十八條、第一百三十四條第一款、第一百四十二條的規(guī)定，該院原審判決：一、都蘭水利局在本判決生效后三十日內(nèi)支付重慶七建拖欠的工程款28674461元、合同內(nèi)約定利息5279243元及逾期付款違約金5808685元；二、駁回重慶七建的其他訴訟請求。本案案件受理費546568.52元，由重慶七建承擔327941.12元、都蘭水利局承擔218627.40元。

原審法院再審查明，原審判決認定雙方當事人在招投標后簽訂了《建設工程施工合同》《補充協(xié)議》以及合同與《補充協(xié)議》約定的條款內(nèi)容事實屬實，再審予以確認，同時對都蘭水利局已支付工程款42860000元，返回履約保證金5000000元，支付農(nóng)民工工資3527元，合計47863527元等雙方無異議的事實予以確認。

另查明，2012年8月，都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目在國內(nèi)公開招標。該《招標文件》載明：招標方式為BT模式，工程總投資為71809900元，履約保證金為合同金額的10%，計劃2012年9月15日開工，工期16個月，有效工期11個月。擇優(yōu)選定中標人，負責工程投融資、施工總承包工作，工程完工后，通過竣工驗收，并在政府有關主管部門通過備案，將符合設計各項要求的完好工程移交給招標人。項目投融資建設的回購期為三年，自實際交付使用之日起計算回購期，招標人按合同簽訂的回購方式及時間每年向中標人支付一次回購款，在三年內(nèi)分三期全額回購項目資產(chǎn)（第一年：在中標人完成工程一個月后向中標人支付50%回購款，但不計資金占用成本；第二年：在中標人完成工程13個月后支付30%回購款和當期資金占用成本；第三年：在中標人完成工程25個月后支付20%回購款和當期資金占用成本）?；刭徔們r由工程結算價款（中標價格＋經(jīng)審計確認的簽證和工程量調(diào)整的建安工程費）、資金占用成本組成。工程結算價款，以中標價加經(jīng)政府審計部門審定簽證和工程量調(diào)整的建安工程費之總和為準。資金占用成本以當年招標人未支付的工程結算價款為基數(shù)，依據(jù)投標人給定的資金占用利率。中標人在收到中標通知書后3日內(nèi)須與招標人簽訂BT投資建設合同。招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，應改正并按有關規(guī)定處以罰款。工程驗收工作按主持單位分為法人驗收和政府驗收。法人驗收和政府驗收的類別在專用合同條款中約定。除專用合同條款另有約定外，法人驗收由發(fā)包人主持。承包人應完成法人驗收和政府驗收的配合工作，所需費用應含在已標價工程量清單中?！墩袠宋募穼Ψ植抗こ舔炇铡挝还こ舔炇?、合同工程完工驗收、階段驗收、專項驗收、竣工驗收等進行了規(guī)定。《招標文件》中《都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目投資建設合同》主要條款（九）項目移交規(guī)定了移交條款，規(guī)定移交人為中標單位，接收人為海西州蒙古族藏族自治州水利局，對項目移交時的狀態(tài)、移交范圍、移交方式、設施及資產(chǎn)移交、檔案資料移交、權利移交、移交證書、風險轉(zhuǎn)移等進行了規(guī)定。《招標文件》第二卷載明BT投資建設合同及附件，就合同協(xié)議書、合同主要條款等內(nèi)容做了規(guī)定?！墩袠宋募吠稑隧氈ㄆ撸┖贤氖谟?2.5.1規(guī)定：履約保證金在整體工程驗收合格后30日內(nèi)一次性返還。《招標文件》中《都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目投資建設合同》主要條款（七）履約擔保7.1規(guī)定履約保證金在工程完成形象進度50%后30日內(nèi)一次性返還一半，其余在整體工程竣工驗收合格后一次性返還?！墩袠宋募分卸继m縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目投資建設合同（十）違約11.2.2甲方不能按期支付回購款，并且超過15日寬限期的，乙方有權就未付款額按與招標人確定的10%收取延誤期的資金占用成本。重慶七建按照招標公告的要求參加了投標，投標承諾建設工期為2012年11月1日至2014年2月28日，施工總工期485天，建安工程費58800800元，資金占用率為5.0%（1470020元）。重慶七建在分部分項《工程單位計算表》中均已按7.0%計算了工程利潤。雙方對案涉工程以2013年8月23日為竣工日期沒有異議。綜上，雖然在以上招投標文件中對施工工期、有效工期、竣工驗收、工程結算價款、項目投融資建設的回購期、回購方式、資金占用利率、工程驗收、項目移交、違約金以及履約保證金的返還等都做了約定，但在后來雙方簽訂的書面合同和《補充協(xié)議》中變更了合同工期，工期縮短了7個月，致使回購期提前；將招投標文件工程總價中的“資金占用率5.0%（1470020元）”變更為“當年同期銀行貸款利率的資金占用6.15%”，同時又增加了支付工程款利息（計5279243元）；在分段支付工程（回購）款約定中，將招投標文件中的時間節(jié)點由“后”變更為“內(nèi)”，即改變了付款及違約時間點；在違約責任上，將招投標文件中“不能按期支付回購款并且超過15日寬限期，乙方有權就未付款額按與招標人確定的10%收取延誤期的資金占用成本”變更為“如果甲方應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金占用成本”；對履約保證金由工程驗收合格后30日內(nèi)返還變更為施工中返還；原招投標文件中，對工程驗收有法人驗收和政府驗收，但合同中未約定（空白），缺少竣工驗收程序和步驟等等。

該院再審認為，招標人的招標公告是向不特定對象發(fā)出的要約邀請，投標人的《投標文件》是希望與招標人就招標項目訂立合同的要約意思表示。投標書和中標通知書是招、投標人就要約和承諾經(jīng)過嚴格的招投標程序達成的合意，其合意內(nèi)容最終在簽訂書面合同中加以固定。招投標文件雖然不是合同，但卻是簽訂書面合同內(nèi)容的重要依據(jù)，對招標人和投標人都有約束力。為防止低價中標后變相高價承包，我國相關法律法規(guī)對書面合同約定內(nèi)容作出明確限定，可以就非實質(zhì)性內(nèi)容進行協(xié)商，但簽訂的書面合同不能在工程范圍、建設工期、開工竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、結算和計價方式、工程期限及交付驗收等實質(zhì)性內(nèi)容方面背離招投標文件。本案雙方當事人在招投標后簽訂的《建設工程施工合同》和《補充協(xié)議》，在建設工期、工程總價款、支付工程款（回購）方式、資金占用率、違約金、履約保證金返還以及竣工時間、驗收等主要條款內(nèi)容方面與招投標文件不一致，系對招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的變更，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照《招標文件》和中標人的中標投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，雙方就案涉工程簽訂的施工合同及《補充協(xié)議》應認定無效。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條并參照該解釋（二）第一條：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”的規(guī)定，本案應以招投標文件作為結算依據(jù)確定當事人的權利義務、支付工程價款。按照都蘭水利局最終審核該工程總投資為73312777.02元，其中包括：合同價58800800元、合同外追加16316553.87元、合同內(nèi)減少7727376.85元、其他費用5922800元，案涉工程建安工程費則為67389977.02元(58800800+16316553.87-7727376.85)。依據(jù)招投標文件回購價就是建安工程費67389977.02元＋資金占用成本，資金占用率為5.0%。按照《招標文件》回購期三年分三段（比例）計算為：第一年應付款33694988.51元（67389977.02元×50%的回購款）；第二年應付款20769415.84元｛67389977.02元×30%的回購款﹢當期資金占用成本552422.73元〔當年未支付的工程款11048454.62元﹝當年應支付的回購款67389977.02元×30%－實際支付款（第一年多支付款6001491.49元）﹢第二年支付款3167047.00元﹞×5.0%〕｝；第三年應付款13477995.40元（67389977.02元×20%的回購款﹢當期資金占用成本0）。因此，都蘭水利局合計應支付回購工程款67942399.75元（33694988.51+20769415.84+1347799.54），還應支付重慶七建剩余回購工程款25078872.75元（67692399.75元－已支付42863527.00元）。

關于利息和違約金的問題。BT模式即為融資墊資建設模式（投資建設—回購移交），投資款不產(chǎn)生孳息及利息，回購時政府向投資方支付項目總投資款、再加合理回報，這個合理回報就是以確定的資金占用率核算的資金占用成本。支付了資金占用成本，就不應再支付利息，另行簽訂合同約定支付利息沒有法律依據(jù)，且超出了招投標文件規(guī)定范圍。故原審判決按利率6.15%計算支付利息5279243元不當，應予糾正。關于違約金，《招標文件》對項目投融資建設的回購期為三年，自實際交付使用之日起計算回購期，在三年內(nèi)分三期全額回購項目資產(chǎn)，按三段付款時間節(jié)點分別計算，都蘭水利局在第一年（多支付6001491.49元）和第三年未違約，因在第二年未能按時按比例支付工程款11048454.62元，應承擔10%的違約金1104845.46元。原審判決支付違約金5808685.00元不當。

綜上所述，重慶七建與都蘭水利局就都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目簽訂的《建設工程施工合同》及相關補充協(xié)議，因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應屬無效。都蘭水利局申訴主張依據(jù)招標、投標文件規(guī)定進行結算，應予支持。依據(jù)招、投標文件，都蘭水利局應當支付重慶七建（回購）工程款計67942399.75元，已支付42863527.00元，剩余25078872.75元應予給付；都蘭水利局應承擔延期付款違約金1104845.46元。原審判決支付利息5279243元和逾期付款違約金5808685元不當，應予糾正。該案經(jīng)該院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，判決如下：一、撤銷該院（2016）青民初41號民事判決；二、都蘭水利局在本判決生效后三十日內(nèi)支付重慶七建工程款25078872.75元，逾期付款違約金1104845.46元；三、駁回重慶七建的其他訴訟請求。

本案原審案件受理費546568.52元，由重慶七建承擔404808.52元，都蘭水利局承擔141760元。

二審期間，重慶七建提交一份《變更補充協(xié)議》，證明都蘭水利局對于案涉工程的違約責任是有預期的，僅是對于違約的數(shù)額有異議。都蘭水利局質(zhì)證稱，該證據(jù)不屬于二審期間的新證據(jù)，且系單方行為，對于雙方?jīng)]有約束力，對本案沒有影響。都蘭水利局提交案涉工程《招標文件》的部分內(nèi)容，證明案涉工程招投標之后，存在冬休期，在該期間內(nèi)，重慶七建實際上并未施工。重慶七建質(zhì)證稱，對于該證據(jù)的真實性沒有異議，但重慶七建在履行案涉合同時，并未進行冬休，而是按照都蘭水利局的要求加班加點進行施工，《招標文件》中的內(nèi)容與實際履行事實不相符合。本院將結合案件事實對該兩份證據(jù)加以認證。

本院對原審法院查明的其他案件事實予以確認。

本院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點為：一、原審法院關于事實認定是否存在錯誤的問題；二、原審法院是否存在適用法律錯誤的問題；三、原審法院再審本案是否存在程序錯誤的問題。

一、關于原審法院事實認定是否存在錯誤的問題

本院認為，關于事實認定方面包含涉案《建設工程施工合同》的效力、重慶七建主張的利息應否支持、違約金數(shù)額等事實，分述如下：

首先，關于涉案《建設工程施工合同》的效力問題。2012年8月都蘭水利局就案涉都蘭縣察汗烏蘇河河道治理工程BT建設項目在國內(nèi)公開招標。2012年10月26日重慶建工第七建筑工程有限責任公司進行投標。中標后，2012年11月10日重慶七建與都蘭水利局簽訂《建設工程施工合同》。重慶七建對案涉工程進行施工后，因都蘭水利局未足額支付工程款，形成本案訴訟。重慶七建認為，其按照《建設工程施工合同》實際進行了履行和施工，都蘭水利局應當按約支付工程欠款及相應的利息和違約金。都蘭水利局認為，雙方簽訂的《建設工程施工合同》與招投標文件內(nèi)容實質(zhì)上不一致，應屬無效合同，雙方應當按照招投標文件確定的內(nèi)容確定工程款及違約金等內(nèi)容。本院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照《招標文件》和中標人的中標投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，案涉《建設工程施工合同》是否有效，應當視該合同的內(nèi)容是否與雙方招投標文件載明的內(nèi)容一致，是否進行了實質(zhì)變更。而如何認定實質(zhì)變更問題，應當根據(jù)案涉工程的建設工期、工程價款、違約責任等實質(zhì)性內(nèi)容加以認定。結合原審法院原審和再審查明的事實看，本院分別比較說明如下：（一）關于建設工期。《招標文件》中的《招標公告》載明：計劃工期16個月、《投標須知前附表》的工期要求為工期16個月，有效工期11個月。《投標文件》中的《投標函》載明：建設工期485日歷天（工期為2012年11月1日至2014年2月28日）?！督ㄔO工程施工合同》載明：開工日期為2012年11月13日，竣工日期為2013年7月30日。二審中，都蘭水利局舉證認為案涉工程存在冬休期無法施工問題，重慶七建存在縮短工程工期的事實。雖然重慶七建認為其實際履行過程中并未冬休，是應都蘭水利局的要求加班加點完成施工，但并未提供相關證據(jù)證明，故本院認定《建設工程施工合同》對案涉工程的工期進行了縮短。（二）關于工程價款。《招標文件》載明：工程總投資為71809900元?！锻稑宋募份d明：建安工程費為人民幣58800800元?！督ㄔO工程施工合同》載明：合同價款金額58800800元。三個文件對于工程總價款并無實質(zhì)差異。（三）關于資金占用率?！墩袠宋募焚Y金占用率處顯示空白?！锻稑宋募份d明：資金占用率1470020元（5.0%）?！督ㄔO工程施工合同》載明：合同價款58800800元整。（建安工程費+當年同期銀行貸款利率的資金占用率%）?？梢姟督ㄔO工程施工合同》將資金占用率由5.0%變更為當年同期銀行貸款利率。（四）關于回購?！墩袠宋募份d明：項目投融資建設的回購期為三年，自實際交付使用之日起計算回購期，招標人按合同簽訂的回購方式及時間每年向中標人支付一次回購款，在三年內(nèi)分三期全額回購項目資產(chǎn)（第一年：在中標人完成工程一個月后向中標人支付50%回購款，但不計資金占用成本；第二年：在中標人完成工程13個月后支付30%回購款和當期資金占用成本；第三年：在中標人完成工程25個月后支付20%回購款和當期資金占用成本）?；刭徔們r由工程結算價款（中標價格＋經(jīng)審計確認的簽證和工程量調(diào)整的建安工程費）、資金占用成本組成?！督ㄔO工程施工合同》載明：……即在全部工程竣工驗收合格一個月內(nèi)支付工程總價的50%。工程驗收合格后第13個月內(nèi)再付工程總價的30%，第25個月內(nèi)全部付清。具體為：工程總價的50%不計息，30%計算二年，20%計算三年。可見，《建設工程施工合同》關于回購款的支付和回購期利息問題，對案涉招投標文件進行實質(zhì)性修改，無論是付款期限還是支付利息的金額，均加重都蘭水利局的合同義務。（五）關于違約責任。《招標文件》載明：不能按期支付回購款并且超過15日寬限期，乙方有權就未付款額按與招標人確定的10%收取延誤期的資金占用成本?！督ㄔO工程施工合同》載明：如果甲方應支付的合同款延誤支付，每拖延一天，按未付款額的10%收取延誤期的資金占用成本?？梢姡督ㄔO工程施工合同》在違約責任方面對《招標文件》內(nèi)容進行了變更。二審中，重慶七建舉證認為，都蘭水利局對于其違約行為是有預期的，只是對于違約金數(shù)額有異議，但是該證據(jù)系單方出具且僅有一方簽字，不符合協(xié)議生效要件，本院對該證據(jù)的真實性不予確認。此外，對履約保證金由工程驗收合格后30日內(nèi)返還變更為施工中返還、竣工驗收程序和步驟等方面，《建設工程施工合同》亦對招投標文件進行了變更和修改。綜合以上事實，雖然《招標文件》和《投標文件》并不是正式的合同，但屬雙方的真實意思表示，《建設工程施工合同》并不是對《招標文件》和《投標文件》的具體和細化，而是在實質(zhì)上對內(nèi)容進行變更和修改，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條關于招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的規(guī)定，一審法院據(jù)此認定案涉《建設工程施工合同》無效，并無不當。

其次，關于重慶七建主張的利息應否支持問題。重慶七建認為，其通過BT模式建設案涉工程項目時，存在融資成本，并且墊資建設，應當按照資金占用率計算融資成本，并獲得回購利息，原審法院認為資金占用率與利息進行重復計算，屬認定事實錯誤。本院認為，本案系BT模式進行工程建設，即都蘭水利局并沒有投入資金，而是由中標人重慶七建利用其資金墊資建設，都蘭水利局在回購案涉工程項目時，通過回購款的形式給予重慶七建相應的融資成本報酬。至于重慶七建系利用自有資金還是另外向其他主體融資，并不是其與都蘭水利局之間法律關系涉及的內(nèi)容。重慶七建的《投標文件》中，在分部分項《工程單位計算表》中均已按7.0%計算了工程利潤，建設工程投資并不必然產(chǎn)生利息，只有履行過程中遲延支付工程款時，方以利息的形式彌補施工方的資金損失。本案中，都蘭水利局在回購案涉項目時，分期支付的回購款中均包含了工程欠款和資金占用成本，已經(jīng)向重慶七建支付了合理成本損失，重慶七建額外再主張計算利息，沒有事實和法律依據(jù)。原審法院對于重慶七建的利息損失不予支持，并無不當。

最后，關于違約金的計算問題。因《建設工程施工合同》無效，故應當按照《招標文件》中關于違約責任的內(nèi)容計算違約金。一審法院按照《招標文件》約定的回購條款和內(nèi)容，按照應付款時間，分期計算都蘭水利局應當支付的回購款及違約金，并無不當。重慶七建關于原審法院沒有認定都蘭水利局違約并支付違約金的主張，本院不予支持。

綜上，原審法院在案涉《建設工程施工合同》的效力、工程款數(shù)額、利息及違約金等方面，認定事實清楚，并無不當。

二、關于原審法院是否存在適用法律錯誤的問題。重慶七建認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》自2019年2月1日起施行，施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。原審法院錯誤適用該司法解釋的相關規(guī)定再審本案，屬適用法律錯誤。本院認為，因為本案案涉工程系事關公共利益和公共安全的項目，依法屬于必須進行招投標的項目，原審法院再審本案并否定案涉《建設工程施工合同》的效力，適用的是《中華人民共和國招標投標法》第四十六條，并沒有適用前述司法解釋的規(guī)定，參照該司法解釋的規(guī)定，僅僅是在適用法律時，予以更加具體和明確，并不存在適用法律錯誤問題。況且，該司法解釋的規(guī)定，實質(zhì)上與《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定是一致的，故重慶七建關于一審法院適用法律錯誤的主張，本院不予支持。

三、關于原審法院再審本案是否存在程序錯誤的問題。重慶七建認為，兩審終審制是我國民事訴訟法的基本制度，都蘭水利局在本案原審判決作出后并未上訴，執(zhí)行過程中亦未提出執(zhí)行異議，應當視為其放棄了相關權利，不應通過纏訴的方式申訴，原審法院通過再審程序?qū)徖肀景福速M司法資源。本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十條規(guī)定，當事人未申請再審、人民檢察院未抗訴的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原判決、裁定、調(diào)解協(xié)議有損害國家利益、社會公共利益等確有錯誤情形的，應當依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定提起再審。一審法院認為本案確有錯誤，并通過院長發(fā)現(xiàn)程序再審本案，并不存在審判程序錯誤問題。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。上訴人的上訴主張和請求不能成立，應予駁回。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　王東敏

審判員　　任雪峰

審判員　　曾朝暉

二〇一九年十二月二十三日

法官助理郝晉琪