中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：劉平，該公司董事長。

委托訴訟代理人：樓雄翔，重慶溯源律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：邱蕭憶，重慶溯源律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：四川縱橫投資有限公司，住所地四川省遂寧市船山區(qū)中國西部現(xiàn)代物流港。

法定代表人：劉軍，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張宏，上海市匯業(yè)（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：溫立英，上海市匯業(yè)（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：重慶長安建設(shè)工程有限公司，住所地重慶市渝北區(qū)龍塔街道洋河?xùn)|路37號(hào)長安麗都17幢20-1。

法定代表人：賈建志，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張順龍，北京德恒（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：盧春明，北京德恒（重慶）律師事務(wù)所律師。

長安建設(shè)公司辯稱，1.鑫德利公司主張2015年11月14日劉軍向但和芩支付的38萬元應(yīng)在欠付工程款中扣除，但其僅提供了18萬元的證據(jù)，且是通過POS機(jī)消費(fèi)并非轉(zhuǎn)款，真實(shí)性存疑。38900元的節(jié)能檢測(cè)費(fèi)不應(yīng)由長安建設(shè)公司承擔(dān)。在鑫德利公司未提供相應(yīng)合同、發(fā)票的情況下，不能確認(rèn)其所主張節(jié)能檢測(cè)費(fèi)的真實(shí)性。即使竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告中涉及節(jié)能檢測(cè)的問題，也不能改變?cè)撡M(fèi)用應(yīng)由鑫德利公司承擔(dān)的事實(shí)。鑫德利公司在將工程發(fā)包給長安建設(shè)公司后，又將其中部分工程發(fā)包給第三方，即使節(jié)能檢測(cè)費(fèi)屬實(shí)，鑫德利公司要求長安建設(shè)公司全部承擔(dān)也不合理。2.一審法院對(duì)工程款利息的判決正確。利息按年15%計(jì)算，是針對(duì)包括工程進(jìn)度款在內(nèi)的所有工程款約定的違約責(zé)任，《協(xié)議書》也沒有約定工程結(jié)算款不適用15%的利息標(biāo)準(zhǔn)。

縱橫公司對(duì)鑫德利公司的上訴請(qǐng)求及事實(shí)和理由均無異議。

縱橫公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第四項(xiàng)，改判縱橫公司不承擔(dān)連帶保證責(zé)任；2.縱橫公司不承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：1.一審判決將《協(xié)議書》中約定的“本協(xié)議簽訂后三個(gè)月”認(rèn)定為欠付工程款的主債務(wù)履行期限，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤?！督ㄔO(shè)工程施工合同》約定“結(jié)算辦理完畢且出具工程結(jié)算報(bào)告之日起7個(gè)工作日內(nèi)付至結(jié)算總造價(jià)的95%，剩余5%作為質(zhì)量保證金”，因此，結(jié)算辦理完畢且出具工程結(jié)算報(bào)告之日起7個(gè)工作日應(yīng)作為本案工程款的履行期限?！秴f(xié)議書》就案涉工程進(jìn)行了最終結(jié)算，本案應(yīng)以《協(xié)議書》結(jié)算的工程款金額作為債務(wù)金額，以《建設(shè)工程施工合同》約定的履行期限作為履行期限，即債務(wù)履行期限截至《協(xié)議書》簽訂后7個(gè)工作日，至2018年2月8日屆滿?？v橫公司承擔(dān)保證責(zé)任的期間為2018年2月9日至2018年8月8日。2.《協(xié)議書》約定長安建設(shè)公司與鑫德利公司以以房抵債方式抵扣工程款，以房抵債在《協(xié)議書》簽訂后3個(gè)月內(nèi)完成，延長了《建設(shè)工程施工合同》約定的工程款履行期限，未經(jīng)縱橫公司書面同意。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法司法解釋）第三十條的規(guī)定，以及縱橫公司向長安建設(shè)公司所出具《擔(dān)保函》關(guān)于鑫德利公司、長安建設(shè)公司如對(duì)工程進(jìn)度款支付條款發(fā)生重大修改、變更，必須事先征求縱橫公司書面同意意見的約定，縱橫公司不應(yīng)再承擔(dān)保證責(zé)任。

長安建設(shè)公司辯稱，工程款在《協(xié)議書》簽訂后才滿足《建設(shè)工程施工合同》約定的付款條件?！秴f(xié)議書》不屬于對(duì)工程進(jìn)度款支付條款的重大變更和修改。鑫德利公司法定代表人劉平與縱橫公司法定代表人劉軍是父子關(guān)系，劉平還是縱橫公司的董事?？v橫公司與鑫德利公司具有高度關(guān)聯(lián)性，縱橫公司對(duì)鑫德利公司簽訂《協(xié)議書》的行為是明知且同意的。

鑫德利公司對(duì)縱橫公司的上訴請(qǐng)求及事實(shí)和理由均無異議。

長安建設(shè)公司于上訴期內(nèi)提交民事上訴狀，但未在通知期限內(nèi)交納上訴費(fèi)，并明確表示不交納。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十條關(guān)于“雖遞交上訴狀，但未在指定的期限內(nèi)交納上訴費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理”之規(guī)定，按長安建設(shè)公司自動(dòng)撤回上訴處理。

長安建設(shè)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.鑫德利公司向長安建設(shè)公司支付拖欠的工程款本金130910632.50元，截止2018年1月30日前的利息21222167.50元，并自2018年1月30日起，以欠付工程款130910632.50元為基數(shù)，按照年利率15%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付資金利息至本息付清之日止（從2018年1月30日起暫計(jì)至2018年9月30日的利息為15213280元）；2.縱橫公司就鑫德利公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；3.本案訴訟、保全、評(píng)估、拍賣等費(fèi)用全部由鑫德利公司、縱橫公司共同承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年8月19日，長安建設(shè)公司和鑫德利公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：鑫德利公司向長安建設(shè)公司發(fā)包位于萬州區(qū)龍都街道的萬州國際汽車機(jī)電貿(mào)易城項(xiàng)目。資金來源發(fā)包人自籌，工程總面積暫定260000平方米，其中第一期工程面積暫定為130000平方米，簽約合同價(jià)39000萬元。第12.4條工程進(jìn)度款支付：雙方約定按以下方式支付工程款：（1）由承包人（一期、二期）施工至第二期工程主體封頂驗(yàn)收后，發(fā)包人按已完成工程量造價(jià)的60%支付工程款，填充墻和維護(hù)墻完成驗(yàn)收合格付已完工程量造價(jià)10%的工程款（如滿足施工條件的第二期工程和第一期工程開工時(shí)間間隔超過2個(gè)月，則在一期工程主體封頂驗(yàn)收后，發(fā)包人按一期已完成工程量造價(jià)的60%支付工程款，填充墻和維護(hù)墻完成驗(yàn)收合格付一期已完工程量造價(jià)10%的工程款）。承包人承包范圍內(nèi)的工程驗(yàn)收合格、竣工資料移交給發(fā)包人，結(jié)算辦理完畢且出具工程結(jié)算報(bào)告之日起7個(gè)工作日內(nèi)付至結(jié)算總造價(jià)的95%，剩余5%作為質(zhì)量保證金，缺陷責(zé)任期屆滿，承包方提出申請(qǐng)發(fā)包方同意后10個(gè)工作日內(nèi)退還質(zhì)量保證金。（2）本合同由縱橫公司為該項(xiàng)目的工程款支付提供連帶保證擔(dān)保，連帶保證擔(dān)保協(xié)議作為本合同附件。工程施工至合同約定付款節(jié)點(diǎn)，若發(fā)包人不能按時(shí)付款，延期付款一個(gè)月以上，發(fā)包人除應(yīng)支付施工單位當(dāng)期工程款外，還應(yīng)支付以該筆工程款為基數(shù)的資金利息（利息按年15%計(jì)算）；發(fā)包人延期付款超過六個(gè)月，發(fā)包人以該項(xiàng)目達(dá)到可售條件的商業(yè)門面折算為現(xiàn)金，用于支付發(fā)包人應(yīng)付而未付給承包人的工程款（商業(yè)門面折現(xiàn)單價(jià)以距離該項(xiàng)目最近的同類型商業(yè)門面的近期銷售成交單價(jià)的80%計(jì)算，以整棟為單位）。

2015年10月16日，縱橫公司向長安建設(shè)公司發(fā)出《擔(dān)保函》，載明:“我公司自愿為鑫德利公司擔(dān)保人，其擔(dān)保內(nèi)容如下：一、為《施工合同》第12.4條‘工程進(jìn)度款支付’第（2）款的履行提供擔(dān)保，保證方式為連帶責(zé)任保證，即合同執(zhí)行過程中，根據(jù)《施工合同》第12.4條項(xiàng)下的約定，鑫德利公司應(yīng)付未付工程款的相關(guān)責(zé)任由我公司代為承擔(dān)，貴公司亦有向我公司主張代為清償債務(wù)的相應(yīng)權(quán)利；二、除上述工程款本息部分擔(dān)保外，保證范圍還包括貴公司為實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支付的屬法律所保護(hù)范圍內(nèi)的合理費(fèi)用；三、《建設(shè)工程施工合同》履行期間，發(fā)包人、承包人如對(duì)工程進(jìn)度款支付條款發(fā)生重大修改、變更，必須事先征求我公司書面同意意見，否則，我公司將不再承擔(dān)保證責(zé)任。”

2018年1月30日，鑫德利公司作為甲方，長安建設(shè)公司作為乙方簽訂《協(xié)議書》，約定雙方就萬州國際汽車機(jī)電貿(mào)易城項(xiàng)目中由長安建設(shè)公司實(shí)施范圍的審計(jì)結(jié)算事宜確認(rèn)如下：一、雙方就本工程的結(jié)算金額最終確定為27013.28萬元，其中包括：工程款248910632.50元，截止2018年1月30日，甲方應(yīng)付乙方資金利息21222167.50元。二、對(duì)于后續(xù)工程款的支付，雙方一致同意按照雙方簽訂的本項(xiàng)目總承包合同中約定的以房抵債方式執(zhí)行，以房抵債在本協(xié)議簽訂后3個(gè)月內(nèi)完成。三、甲、乙雙方按照本協(xié)議第一、二款約定相互沖抵雙方債權(quán)債務(wù)，沖抵后仍然欠付乙方工程款的，甲方以現(xiàn)金支付給乙方。

鑫德利公司認(rèn)可，案涉工程已于2016年11月2日投入使用。長安建設(shè)公司舉示的一期1號(hào)樓竣工驗(yàn)收意見書驗(yàn)收小組成員簽字蓋章的落款時(shí)間為2017年12月18日，長安建設(shè)公司認(rèn)可該竣工驗(yàn)收時(shí)間。

雙方均認(rèn)可，2018年1月30日前，鑫德利公司直接向長安建設(shè)公司賬戶支付11800萬元,之后未再付款。根據(jù)前述對(duì)證據(jù)的認(rèn)定，鑫德利公司根據(jù)長安建設(shè)公司項(xiàng)目部指定向但和芩個(gè)人賬戶付款3506636元，代長安建設(shè)公司繳納水電費(fèi)2330764.38元。鑫德利公司前述付款合計(jì)123837400.38元。

一審法院認(rèn)為，長安建設(shè)公司與鑫德利公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。鑫德利公司認(rèn)為，未經(jīng)招投標(biāo)簽訂《建設(shè)工程施工合同》無效的理由不成立。根據(jù)國家發(fā)改委2018年3月27日發(fā)布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條、國家發(fā)改委2018年6月6日發(fā)布的《必須招投標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》第二條規(guī)定可知，案涉項(xiàng)目并不屬于必須招標(biāo)的工程，未經(jīng)招投標(biāo)不導(dǎo)致《建設(shè)工程施工合同》無效。

本案爭議的焦點(diǎn)問題是：一、鑫德利公司尚欠長安建設(shè)公司的工程款數(shù)額；二、鑫德利公司是否應(yīng)向長安建設(shè)公司支付利息及數(shù)額；三、縱橫公司是否應(yīng)就鑫德利公司對(duì)長安建設(shè)公司的前述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一、關(guān)于鑫德利公司尚欠長安建設(shè)公司的工程款數(shù)額的問題。因案涉工程款為248910632.50元，鑫德利公司向長安建設(shè)公司已經(jīng)支付123837400.38元，故尚欠工程款金額為125073232.12元。

2018年1月30日雙方簽訂《協(xié)議書》，就萬州國際汽車機(jī)電貿(mào)易城項(xiàng)目由長安建設(shè)公司施工范圍的工程進(jìn)行了結(jié)算，確定長安建設(shè)公司施工范圍的工程款248910632.50元。

前已述及，鑫德利公司向長安建設(shè)公司項(xiàng)目部指定的但和芩賬戶轉(zhuǎn)賬支付3506636元，代長安建設(shè)公司繳納水電費(fèi)2330764.38元,直接向長安建設(shè)公司賬戶支付1.18億元均應(yīng)視為鑫德利公司對(duì)長安建設(shè)公司的已付款,合計(jì)支付123837400.38元，故尚欠工程款金額為125073232.12元。

二、關(guān)于鑫德利公司是否應(yīng)向長安建設(shè)公司支付利息及數(shù)額的問題。鑫德利公司應(yīng)向長安建設(shè)公司支付2018年1月30日之前欠付款的資金利息21222167.5元，并自2018年5月1日起，以欠付工程款為基數(shù)，按年利率15%計(jì)付利息至工程款付清。事實(shí)和理由如下:

1.鑫德利公司應(yīng)按《協(xié)議書》約定，向長安建設(shè)公司支付2018年1月30日之前欠付款的資金利息21222167.50元。

《協(xié)議書》約定，雙方就本工程的結(jié)算金額最終確定為27013.28萬元，其中包括：工程款248910632.50元，截止2018年1月30日，甲方即鑫德利公司應(yīng)付乙方即長安建設(shè)公司資金利息21222167.50元?！秴f(xié)議書》還約定“二、對(duì)于后續(xù)工程款的支付，雙方一致同意按照雙方簽訂的本項(xiàng)目總承包合同中約定的以房抵債方式執(zhí)行，以房抵債在本協(xié)議簽訂后3個(gè)月內(nèi)完成。三、甲、乙雙方按照本協(xié)議第一、二款約定相互沖抵雙方債權(quán)債務(wù)，沖抵后仍然欠付乙方工程款的，甲方以現(xiàn)金支付給乙方?！睋?jù)此可知，《協(xié)議書》并未將以房抵債作為鑫德利置業(yè)公司支付資金利息的前提條件。鑫德利公司認(rèn)為，以房抵債是支付前述利息的前提條件沒有依據(jù)。長安建設(shè)公司有權(quán)依據(jù)《協(xié)議書》約定，要求鑫德利公司支付資金利息。

鑫德利公司未按約定完成以房抵債，且無證據(jù)證明系對(duì)方當(dāng)事人的原因，故雙方的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，且應(yīng)當(dāng)支付應(yīng)支付而未支付的利息。

《協(xié)議書》雖未載明利息的計(jì)算明細(xì)，但鑫德利公司認(rèn)可案涉項(xiàng)目于2016年11月2日投入使用，而截至2018年1月30日，鑫德利公司尚欠長安建設(shè)公司125073232.12元。據(jù)此，《協(xié)議書》約定鑫德利公司支付利息有欠付工程款的基礎(chǔ)。鑫德利公司亦未舉證證明《協(xié)議書》約定的利息數(shù)額違法。

2.鑫德利公司應(yīng)自《協(xié)議書》簽訂3個(gè)月后，即2018年5月1日起，以欠付工程款125073232.12元為基數(shù)，按年息15%的標(biāo)準(zhǔn)向長安建設(shè)公司計(jì)付資金占用利息。

2018年1月30日簽署的《協(xié)議書》約定，雙方同意在3個(gè)月內(nèi)完成以房抵債，仍欠付工程款，以現(xiàn)金支付。至2018年4月30日，《協(xié)議書》約定的以房抵債期屆滿，鑫德利公司未完成以房抵債，應(yīng)在2018年5月1日前以現(xiàn)金支付欠付工程款。

《協(xié)議書》雖未約定逾期付款的違約責(zé)任，但并未廢止《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于逾期付款責(zé)任的約定?！督ㄔO(shè)工程施工合同》12.4條雖名為工程進(jìn)度款的支付，但既約定了進(jìn)度款的支付條件，亦約定了結(jié)算款的支付條件，故該條關(guān)于發(fā)包人延期付款按年利率15%計(jì)付資金利息的約定亦適用于逾期支付結(jié)算款。鑫德利公司逾期支付《協(xié)議書》約定的結(jié)算款，長安建設(shè)公司有權(quán)要求鑫德利公司比照《施工合同》12.4條的約定，按年利率15%計(jì)付欠付工程款利息。

《協(xié)議書》確定的是結(jié)算款而非墊資款，《建設(shè)工程施工合同》12.4條約定的是工程款支付條件及逾期支付的責(zé)任，并未約定墊資施工及墊資利息，長安建設(shè)公司在本案中訴請(qǐng)的亦是逾期支付結(jié)算款的資金占用利息。鑫德利公司認(rèn)為《施工合同》12.4條約定的是墊資利息，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條關(guān)于墊資款利息的規(guī)定，將《施工合同》12.4條約定的逾期付款利息調(diào)減至按人民銀行同期貸款利率計(jì)算的理由不成立。

三、關(guān)于縱橫公司是否應(yīng)就鑫德利公司對(duì)長安建設(shè)公司的前述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題?！督ㄔO(shè)工程施工合同》第12.4條約定，本合同由縱橫公司為該項(xiàng)目的工程款支付提供連帶保證擔(dān)保。2015年10月16日，縱橫公司向長安建設(shè)公司發(fā)出《擔(dān)保函》，明確載明保證方式為連帶責(zé)任保證。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條的規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，長安建設(shè)公司既可以要求鑫德利公司以現(xiàn)金支付欠付工程款，也可以要求保證人縱橫公司承擔(dān)保證責(zé)任。

《擔(dān)保函》未約定擔(dān)保期間，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如前所述，結(jié)算后，鑫德利公司以房抵債向長安建設(shè)公司清償工程款的主債務(wù)的期限于2018年4月30日屆滿。長安建設(shè)公司有權(quán)自2018年5月1日起，要求鑫德利公司以現(xiàn)金支付欠付工程款，也可以在六個(gè)月內(nèi)要求保證人縱橫公司承擔(dān)保證責(zé)任。長安建設(shè)公司于2018年9月30日通過起訴的方式要求縱橫公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，未超過法定的六個(gè)月保證期間。

縱橫公司認(rèn)為，2016年11月案涉工程已投入使用，其承擔(dān)保證責(zé)任的期間應(yīng)從此時(shí)起算，長安建設(shè)公司起訴本案時(shí)已過保證期間，其不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的理由不成立。雖然案涉工程于2016年11月被鑫德利公司投入使用，但彼時(shí)案涉工程尚未完成竣工驗(yàn)收，不滿足《建設(shè)工程施工合同》12.4條約定的結(jié)算條件。鑫德利公司與長安建設(shè)公司于2018年1月30日通過簽訂《協(xié)議書》才協(xié)商完成結(jié)算，因此應(yīng)以《協(xié)議書》的約定，確定鑫德利公司履行主債務(wù)的屆滿期限。

綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十一條、第一百一十四條第一款，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十六條規(guī)定，判決：一、鑫德利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向長安建設(shè)公司支付工程欠款125073232.12元；二、鑫德利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向長安建設(shè)公司支付2018年1月30日之前的資金利息21222167.5元；三、鑫德利公司于判決生效之日起十日內(nèi)以欠付工程款125073232.12元為基數(shù)，自2018年5月1日起，按年利率15%向長安建設(shè)公司計(jì)付利息至付清之日止；四、縱橫公司就判決第一、二、三項(xiàng)的債務(wù)，向長安建設(shè)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任；五、駁回長安建設(shè)公司其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)878530.40元，由鑫德利公司、縱橫公司共同承擔(dān)800000元，長安建設(shè)公司承擔(dān)78530.40元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

鑫德利公司在二審中提交了時(shí)間為2017年5月10日的《預(yù)付工程款申請(qǐng)書》一份，擬證明節(jié)能檢測(cè)費(fèi)38900元應(yīng)由長安建設(shè)公司承擔(dān)。

長安建設(shè)公司質(zhì)證認(rèn)為，長安建設(shè)公司項(xiàng)目部出具的資料均加蓋了項(xiàng)目部印章，但該《預(yù)付工程款申請(qǐng)書》并未加蓋印章，不能代表是長安建設(shè)公司的意思。而且該證據(jù)不屬于二審中的新證據(jù)。

縱橫公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)鑫德利公司二審提交的《預(yù)付工程款申請(qǐng)書》的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性均予以認(rèn)可。

長安建設(shè)公司在二審中提交了從國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢的鑫德利公司、縱橫公司、重慶市縱橫市場經(jīng)營管理有限公司、重慶縱享二手車經(jīng)紀(jì)有限公司的登記信息，擬證明劉平是鑫德利公司法定代表人，也是縱橫公司董事，劉平與縱橫公司法定代表人劉軍是父子關(guān)系，二人在多家公司同時(shí)任職，鑫德利公司與縱橫公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

縱橫公司質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)長安建設(shè)公司二審所提供前述證據(jù)的真實(shí)性無異議，但鑫德利公司與縱橫公司是獨(dú)立的主體。鑫德利公司與長安建設(shè)公司在未經(jīng)縱橫公司書面同意情況下變更了主債務(wù)履行期限，縱橫公司可依法免除擔(dān)保責(zé)任。

鑫德利公司的質(zhì)證意見與縱橫公司的質(zhì)證意見相同。

本院認(rèn)為，對(duì)于鑫德利公司二審提交的《預(yù)付工程款申請(qǐng)》，將在下文結(jié)合案件焦點(diǎn)問題進(jìn)行分析認(rèn)定。長安建設(shè)公司提交的鑫德利公司、縱橫公司、重慶市縱橫市場經(jīng)營管理有限公司、重慶縱享二手車經(jīng)紀(jì)有限公司在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的登記信息，與本案待證事實(shí)無關(guān)，本院不予采信。

本院二審認(rèn)定事實(shí)：2015年12月1日，長安建設(shè)公司萬州國際汽車機(jī)電貿(mào)易城項(xiàng)目部（以下簡稱長安建設(shè)公司萬州項(xiàng)目部）向鑫德利公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》，告知案涉項(xiàng)目執(zhí)行經(jīng)理變更為何松。2017年5月10日，何松簽署《預(yù)付工程款申請(qǐng)》，向鑫德利公司申請(qǐng)預(yù)付節(jié)能檢測(cè)費(fèi)38900元到案外人晏興洪建設(shè)銀行萬州分行北濱路支行賬戶（賬號(hào)：62×××75），并表示該費(fèi)用在結(jié)算中扣除。2017年6月5日，鑫德利公司向指定的晏興洪賬戶支付節(jié)能檢測(cè)費(fèi)38900元。

本院對(duì)一審法院認(rèn)定的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求、答辯意見以及有關(guān)證據(jù)，并經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭確認(rèn)，本案二審爭議的焦點(diǎn)問題是：一、鑫德利公司欠付工程款金額應(yīng)否在一審所判125073232.12元中扣除418900元；二、欠付工程款利息應(yīng)否按年利率15%計(jì)算；三、縱橫公司應(yīng)否對(duì)欠付工程款本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

一、關(guān)于鑫德利公司欠付工程款金額應(yīng)否在一審所判125073232.12元中扣除418900元的問題

對(duì)于2017年6月5日鑫德利公司向案外人晏興洪支付的節(jié)能檢測(cè)費(fèi)38900元，本院認(rèn)為，一方面，《民用建筑節(jié)能條例》第十七條規(guī)定：“建設(shè)單位組織竣工驗(yàn)收，應(yīng)當(dāng)對(duì)民用建筑是否符合民用建筑節(jié)能強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行查驗(yàn)；對(duì)不符合民用建筑節(jié)能強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，不得出具竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。”故節(jié)能檢測(cè)是民用建筑竣工驗(yàn)收的必經(jīng)程序，案涉工程一期《竣工驗(yàn)收意見書》中也有“民用建筑節(jié)能設(shè)計(jì)及執(zhí)行情況”一項(xiàng)。據(jù)此可判斷，對(duì)案涉工程進(jìn)行節(jié)能檢測(cè)是長安建設(shè)公司作為施工單位應(yīng)盡的義務(wù)，因此產(chǎn)生的節(jié)能檢測(cè)費(fèi)在案涉《建設(shè)工程施工合同》沒有不同約定情況下，應(yīng)由長安建設(shè)公司負(fù)擔(dān)。另一方面，鑫德利公司二審中提供了時(shí)間為2017年5月10日的《預(yù)付工程款申請(qǐng)》，證明38900元節(jié)能檢測(cè)費(fèi)系長安建設(shè)公司申請(qǐng)鑫德利公司向晏興洪支付，申請(qǐng)中已經(jīng)明確該費(fèi)用要在結(jié)算中扣除。雖然鑫德利公司二審中提交的該《預(yù)付工程款申請(qǐng)》沒有加蓋長安建設(shè)公司萬州項(xiàng)目部印章，但有項(xiàng)目部執(zhí)行經(jīng)理何松簽字。長安建設(shè)公司二審中對(duì)一審認(rèn)定鑫德利公司向但和芩個(gè)人賬戶所付款項(xiàng)3506636元為工程款的事實(shí)無異議，而在3506636元的借款中，2015年12月10日、2016年1月28日兩張借款單的借款人均顯示“何松代但和芩借”，同時(shí)結(jié)合何松簽字確認(rèn)鑫德利公司代長安建設(shè)公司繳納水電費(fèi)2330764.38元，長安建設(shè)公司予以認(rèn)可的事實(shí)，可認(rèn)定何松有權(quán)向鑫德利公司申請(qǐng)支付款項(xiàng)。何松在2017年5月10日《預(yù)付工程款申請(qǐng)》中簽字申請(qǐng)預(yù)付節(jié)能檢測(cè)費(fèi)，對(duì)長安建設(shè)公司發(fā)生法律效力。該《預(yù)付工程款申請(qǐng)》與鑫德利公司一審中提交的用款審批表、銀行業(yè)務(wù)回單，可以形成證據(jù)鏈證實(shí)鑫德利公司向案外人晏興洪支付的節(jié)能檢測(cè)費(fèi)38900元系依長安建設(shè)公司申請(qǐng)預(yù)付款項(xiàng)，該筆費(fèi)用應(yīng)認(rèn)定為已付款而在欠付工程款中予以扣除。

綜上，鑫德利公司關(guān)于欠付工程款中應(yīng)扣除418900元的上訴理由成立，本院予以支持。據(jù)此，鑫德利公司應(yīng)向長安建設(shè)公司支付的工程款金額為124654332.12元（125073232.12元-418900元）。

二、關(guān)于欠付工程款利息應(yīng)否按利率年利率15%計(jì)算的問題

案涉《建設(shè)工程施工合同》12.4條項(xiàng)下約定，若鑫德利公司不能按約定付款節(jié)點(diǎn)付款，延期付款一個(gè)月以上，除應(yīng)支付當(dāng)期工程款外，還應(yīng)以當(dāng)期工程款為基數(shù)按年利率15%支付資金利息。鑫德利公司認(rèn)為，按年利率15%計(jì)息是針對(duì)逾期支付工程進(jìn)度款作出的約定，不適用于逾期支付工程結(jié)算款的情形，本案應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。本院認(rèn)為，案涉《建設(shè)工程施工合同》12.4條雖名為“工程進(jìn)度款支付”，但其中關(guān)于“承包人承包范圍內(nèi)的工程驗(yàn)收合格、竣工資料移交給發(fā)包人付至總造價(jià)的95%，結(jié)算辦理完畢且出具工程結(jié)算報(bào)告之日起7個(gè)工作日內(nèi)付至結(jié)算總造價(jià)的95%，剩余5%作為質(zhì)量保證金，……”的內(nèi)容顯屬對(duì)工程結(jié)算款支付節(jié)點(diǎn)和比例進(jìn)行的約定，該條約定的逾期付款利息當(dāng)然可適用于逾期支付工程結(jié)算款。鑫德利公司與長安建設(shè)公司在《協(xié)議書》中只對(duì)工程結(jié)算款金額和款項(xiàng)支付時(shí)間進(jìn)行確定，并未對(duì)《建設(shè)工程施工合同》約定的利息標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更改或約定其他逾期付款責(zé)任，故鑫德利公司應(yīng)當(dāng)按照《建設(shè)工程施工合同》約定的年利率15%向長安建設(shè)公司支付欠付工程款利息。

三、關(guān)于縱橫公司應(yīng)否對(duì)欠付工程款本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任的問題

本院認(rèn)為，縱橫公司應(yīng)按約對(duì)欠付工程款及利息向長安建設(shè)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，理由如下：

首先，縱橫公司關(guān)于工程結(jié)算款確定時(shí)保證期間已過，其保證責(zé)任應(yīng)予免除的理由不能成立?？v橫公司上訴主張，案涉《建設(shè)工程施工合同》12.3.6條約定長安建設(shè)公司應(yīng)在工程竣工一個(gè)月后報(bào)送結(jié)算資料，鑫德利公司在2個(gè)月內(nèi)出具審計(jì)報(bào)告，逾期未出具審計(jì)報(bào)告的應(yīng)以長安建設(shè)公司報(bào)送金額為付款依據(jù)。案涉工程于2016年11月2日竣工，則鑫德利公司應(yīng)在2017年2月2日前確定結(jié)算金額，并在同年2月15日前支付工程造價(jià)的95%。因此，縱橫公司認(rèn)為其保證期間是2017年2月15日至2017年8月14日，2018年1月30日對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算時(shí)保證期間已過，縱橫公司不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。對(duì)此，本院認(rèn)為，第一，根據(jù)已查明事實(shí)，案涉工程一期竣工時(shí)間為2017年12月18日，二期工程并未竣工驗(yàn)收，縱橫公司所述工程竣工時(shí)間并不準(zhǔn)確。第二，縱橫公司所提前述內(nèi)容系案涉《建設(shè)工程施工合同》對(duì)工程審計(jì)時(shí)限的約定，長安建設(shè)公司與鑫德利公司在合同履行過程中可能對(duì)該時(shí)限進(jìn)行協(xié)商變更，因此不能直接作為案涉工程款的確定時(shí)點(diǎn)。第三，案涉工程結(jié)算款于2018年1月30日《協(xié)議書》簽訂時(shí)確定，如果縱橫公司的前述主張成立，則意味著主債務(wù)確定前保證期間就已經(jīng)過，保證期間必然早于主債務(wù)履行期限。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十二條第一款規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月?！笨v橫公司提出的工程結(jié)算款確定時(shí)保證期間已過，其因此可以免責(zé)的上訴理由有違該規(guī)范意旨，不能成立。

其次，《協(xié)議書》主要確定了兩項(xiàng)內(nèi)容：一是工程款結(jié)算金額；二是對(duì)所確定工程款，由鑫德利公司按照《建設(shè)工程施工合同》約定的以房抵債方式在協(xié)議簽訂后3個(gè)月內(nèi)履行完畢。對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算，是鑫德利公司履行《建設(shè)工程施工合同》12.4條所確定結(jié)算款支付義務(wù)的基礎(chǔ)，自不屬于對(duì)該條的修改或變更。而《建設(shè)工程施工合同》12.4條明確約定，鑫德利公司延期付款超過六個(gè)月，鑫德利公司以案涉項(xiàng)目達(dá)到可售條件的商業(yè)門面折算為現(xiàn)金，用于向長安建設(shè)公司支付工程款。因此，以房抵債系《建設(shè)工程施工合同》約定的鑫德利公司在一定條件下履行合同義務(wù)的一種方式，《協(xié)議書》確定由鑫德利公司以以房抵債方式履行主合同義務(wù)亦不屬于修改或變更了《建設(shè)工程施工合同》12.4條的內(nèi)容?！督ㄔO(shè)工程施工合同》未約定以房抵債期限，《協(xié)議書》約定鑫德利公司在協(xié)議簽訂后3個(gè)月內(nèi)完成以房抵債，屬于對(duì)《建設(shè)工程施工合同》所約定以房抵債期限的補(bǔ)充，并非延長履行期限?？v橫公司關(guān)于《協(xié)議書》修改、變更了《建設(shè)工程施工合同》工程進(jìn)度款條款，延長主債務(wù)履行期限未經(jīng)其同意，縱橫公司可免除保證責(zé)任的上訴理由不能成立。

再次，長安建設(shè)公司向縱橫公司主張保證責(zé)任并未超過保證期間。根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》及《擔(dān)保函》的約定，縱橫公司為案涉項(xiàng)目的工程款支付提供連帶保證。從當(dāng)事人訂立保證合同的目的，以及以房抵債內(nèi)容位于保證條款項(xiàng)下的條文設(shè)置分析，以房抵債是鑫德利公司在一定條件下支付工程款的一種合同履行方式，縱橫公司的保證責(zé)任應(yīng)涵蓋以房抵債未果或以房抵債后仍不能滿足長安建設(shè)公司工程款債權(quán)的情況，即在長安建設(shè)公司不能向鑫德利公司通過以房抵債實(shí)現(xiàn)工程款債權(quán)時(shí)，縱橫公司作為保證人仍需承擔(dān)保證責(zé)任。因此，《建設(shè)工程施工合同》12.4條關(guān)于“結(jié)算辦理完畢且出具工程結(jié)算報(bào)告之日起7個(gè)工作日內(nèi)付至結(jié)算總造價(jià)的95%”的約定不能作為主債務(wù)履行期限確定本案保證期間?？v橫公司上訴提出的《協(xié)議書》于2018年1月30日確定了工程結(jié)算款，主債務(wù)履行期限于2018年2月8日屆滿，保證責(zé)任期間為2018年2月9日至2018年8月8日的上訴理由不能成立。2018年1月30日《協(xié)議書》約定對(duì)所確定工程款，由鑫德利公司通過以房抵債方式在協(xié)議簽訂后3個(gè)月內(nèi)履行完畢，該約定確定了主合同當(dāng)事人所選擇履行方式的主債務(wù)履行期限，即截止2018年4月30日。長安建設(shè)公司與縱橫公司未約定保證期間，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條第一款：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！钡囊?guī)定，長安建設(shè)公司有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起，即2018年5月1日起六個(gè)月內(nèi)要求縱橫公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。長安建設(shè)公司于2018年9月30日起訴要求縱橫公司承擔(dān)保證責(zé)任，未超過保證期間，縱橫公司應(yīng)按約對(duì)欠付工程款及利息承擔(dān)保證責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后，其有權(quán)依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十二條第一款的規(guī)定向鑫德利公司追償。

此外，長安建設(shè)公司向一審法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，預(yù)交了保全費(fèi)5000元，一審未進(jìn)行分擔(dān)不當(dāng)，本院予以糾正。

綜上所述，鑫德利公司的上訴請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持；縱橫公司的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)予駁回。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十二條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持重慶市高級(jí)人民法院（2018）渝民初171號(hào)民事判決第二項(xiàng)；

二、撤銷重慶市高級(jí)人民法院（2018）渝民初171號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)；

五、駁回重慶長安建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本判決為終審判決。

審判長　司　偉

審判員　馬成波

審判員　葉　歡

二〇一九年十二月二十二日

法官助理周梅芳