中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1681號
上訴人（一審原告）：青島捷能發(fā)電設備成套有限公司。住所地：山東省青島市市北區(qū)瑞昌路168號匯通大廈1803室。
法定代表人：陳棟，該公司董事長。
委托訴訟代理人：任婷婷，山東德衡律師事務所律師。
委托訴訟代理人：趙蕾，山東德衡律師事務所實習律師。
被上訴人（一審被告）：嘉峪關奧某某盛節(jié)能有限責任公司。住所地：甘肅省嘉峪關市大眾街區(qū)32號樓1-1304。
法定代表人：李桂榮，該公司董事長。
委托訴訟代理人：郝士鋒，北京大成（西安）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：陳瑞卓，北京大成律師事務所實習律師。
被上訴人（一審被告）：南京凱盛開能環(huán)保能源有限公司。住所地：江蘇省南京市建鄴區(qū)奧體大街69號新城科技大廈01幢3層。
法定代表人：屠正瑞，該公司董事長。
委托訴訟代理人：熊宗鵬，北京大成律師事務所律師。
委托訴訟代理人：劉燕，北京大成律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：奧福能源股份有限公司。住所地：北京市豐臺區(qū)外環(huán)西路26號院56號樓一層。
法定代表人：閆慶林，該公司董事長。
委托訴訟代理人：郝士鋒，北京大成（西安）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：熊宗鵬，北京大成律師事務所律師。
上訴人青島捷能發(fā)電設備成套有限公司（以下簡稱青島捷能公司）因與被上訴人嘉峪關奧某某盛節(jié)能有限責任公司（以下簡稱奧某某盛公司）、南京凱盛開能環(huán)保能源有限公司（以下簡稱南京凱盛公司）、奧福能源股份有限公司（以下簡稱奧福能源公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（2018）甘民初264號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月10日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人青島捷能公司的委托訴訟代理人任婷婷，被上訴人奧某某盛公司的委托訴訟代理人郝士鋒、陳瑞卓，被上訴人南京凱盛公司的委托訴訟代理人熊宗鵬、劉燕，被上訴人奧福能源公司的委托訴訟代理人郝士鋒、熊宗鵬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
青島捷能公司上訴請求：1.變更一審判決第一項為奧某某盛公司支付青島捷能公司工程墊資款61110700元，并以此為基數計算利息和罰息；2.撤銷一審判決第三項，改判南京凱盛公司、奧福能源公司為奧某某盛公司應向青島捷能公司支付的款項承擔連帶責任；3.一、二審訴訟費用由奧某某盛公司、南京凱盛公司、奧福能源公司承擔。事實和理由：一、奧某某盛公司于2015年2月12日支付的3500000元系支付工程墊資款利息，一審法院認定為支付工程墊資款錯誤。該3500000元是在青島捷能公司墊付資金自2013年6月1日開始計息后支付，當事人未約定該筆款項的性質，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條之規(guī)定，應當先行抵充工程墊資款利息，一審判決將該款項作為已付工程墊資款在奧某某盛公司欠付工程墊資款中予以扣除錯誤。故一審判決認定的工程墊資款應當增加3500000元，變更為61110700元。二、南京凱盛公司與奧福能源公司應當承擔擔保責任，對奧某某盛公司欠付的工程墊資款本息承擔連帶還款責任。首先，青島捷能公司與奧某某盛公司、南京凱盛公司、奧福能源公司之間簽訂的多份協(xié)議和會議紀要等書面文件，均有南京凱盛公司、奧福能源公司承擔擔保責任的約定，系各方真實意思表示，合法有效。2011年9月8日，奧某某盛公司、青島捷能公司、光大銀行青島分行寧夏路支行（以下簡稱光大銀行寧夏路支行）簽訂《協(xié)議》（以下簡稱《2011.9.8協(xié)議》），約定青島捷能公司為奧某某盛公司墊資建設案涉項目，南京凱盛公司、奧福能源公司為青島捷能公司案涉項目工程墊資款本息提供擔保；2013年5月10日，奧某某盛公司與青島捷能公司簽訂的《補充協(xié)議》（以下簡稱《2013.5.10補充協(xié)議》）約定，若奧某某盛公司連續(xù)二個月未還款，青島捷能公司有權要求南京凱盛公司和奧福能源公司償還案涉項目工程墊資款本息；2014年3月11日，南京凱盛公司、奧福能源公司、青島捷能公司協(xié)商形成《會議紀要》（以下簡稱《2014.3.11會議紀要》），明確載明南京凱盛公司、奧福能源公司為奧某某盛公司還款提供擔保；2014年4月1日，南京凱盛公司、奧福能源公司與青島捷能公司簽訂《協(xié)議》（以下簡稱《2014.4.1協(xié)議》），再次就其為青島捷能公司案涉項目工程墊資款本息提供擔保的事項進行了約定。前述協(xié)議和會議紀要具有設定當事人擔保權利義務關系的內容，且能夠確定擔保法律關系的當事人名稱、標的和數量，應當認定擔保合同成立且有效。其次，《2014.3.11會議紀要》確定項目成本總額為92016293.27元，并確定2014年4月3日為另行簽訂擔保協(xié)議的最遲日期和決算時間。經青島捷能公司催促，各方又簽訂《2014.4.1協(xié)議》再次就案涉工程的決算以及擔保還款問題達成協(xié)議，但因對方原因一直未能簽訂最終決算協(xié)議和擔保協(xié)議。而本案一審查明的工程成本款為91834700元，與《2014.3.11會議紀要》載明的工程成本款差額僅有180000余元。因此，雖然各方未簽署新的擔保協(xié)議，但原協(xié)議約定的擔保條款亦未失效，應按原約定確定各方權利義務。擔保金額為青島捷能公司為案涉項目墊付的工程款本息，擔保方式應按《中華人民共和國擔保法》第十九條規(guī)定確定為連帶責任保證。一審判決認為沒有明確擔保金額和擔保方式從而認定未形成書面擔保合同錯誤。三、青島捷能公司的信賴利益應得到保護。奧某某盛公司是南京凱盛公司、奧福能源公司為實施案涉項目注冊的項目公司，注冊資本僅有10000000元，沒有其他資產，而案涉項目工程墊資款本息高達100000000余元，因發(fā)電獲利周期較長，奧某某盛公司不可能在短期內盈利償還。南京凱盛公司、奧福能源公司如不為奧某某盛公司做擔保，青島捷能公司不可能為項目墊付巨額資金。南京凱盛公司、奧福能源公司承諾為工程墊資款本息進行擔保，青島捷能公司基于對其承諾的信任實施了墊資建設，應當保護其信賴利益。
奧某某盛公司辯稱，一、青島捷能公司主張3500000元是工程墊資款利息無事實依據。該款項前后幾筆款項均為償還工程墊資款，單獨將該筆款項計為歸還利息不符合交易習慣和自身邏輯。奧某某盛公司償還3500000元時案涉工程尚未完成結算，只能是對工程墊資款本金的償還。二、一審判決認定南京凱盛公司、奧福能源公司不應當承擔擔保責任正確。《2011.9.8協(xié)議》《2013.5.10補充協(xié)議》約定奧某某盛公司負責協(xié)調公司股東提供擔保，無權代表南京凱盛公司、奧福能源公司作出承諾和設定擔保權利義務?！?014.3.11會議紀要》與會人員是奧某某盛公司授權代表，與南京凱盛公司、奧福能源公司無關?！?014.4.1協(xié)議》約定項目貸款解決后，擔保問題三方另行協(xié)商處理，因青島捷能公司未解決項目貸款，導致三方不存在另行協(xié)商擔保問題的前提。三、一審判決保護了青島捷能公司的信賴利益。青島捷能公司未能依約協(xié)調獲得案涉項目的買方信貸，致使簽署擔保協(xié)議和反擔保協(xié)議失去前提。青島捷能公司超出項目投資20%的全部墊付資金及利息、違約金，均得到一審法院支持，其信賴利益獲得最大限度保護。綜上，青島捷能公司的上訴請求和理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。
南京凱盛公司辯稱，一、南京凱盛公司不是《2011.9.8協(xié)議》《2013.5.10補充協(xié)議》的當事人，不受兩份協(xié)議約束。合同當事人不能為合同之外的第三人設定義務，奧某某盛公司在該兩份協(xié)議中無權代表南京凱盛公司作出承諾和設定權利義務，故無法得出南京凱盛公司需承擔擔保責任的結論。二、《2014.3.11會議紀要》涉及的擔保問題，南京凱盛公司不知情，且沒有向與會人員授權，與會人員是奧某某盛公司授權代表，不能證明南京凱盛公司與青島捷能公司就擔保和反擔保相關事宜進行了洽商。三、《2014.4.1協(xié)議》所附條件未能成就，南京凱盛公司不應承擔擔保責任?！?014.4.1協(xié)議》為擔保和反擔保合同的簽署設定了條件，即應當在項目貸款解決后，三方另行協(xié)商處理擔保問題，屬于附條件的民事法律行為。由于青島捷能公司未能解決項目貸款，導致三方另行協(xié)商擔保問題的前提條件沒有成立。四、本案所涉的協(xié)議與會議紀要均不具備擔保合同成立要件。因項目沒有獲得買方信貸，青島捷能公司為買方信貸擔保不能，南京凱盛公司就為青島捷能公司反擔保不能?！?014.4.1協(xié)議》的結果就是貸款解決后另行協(xié)商擔保問題，故青島捷能公司與南京凱盛公司沒有形成擔保合同關系。五、一審判決保護了青島捷能公司的信賴利益，損害奧某某盛公司的信賴利益。青島捷能公司未依約獲得不低于項目投資60%的買方信貸資金，其墊資是對自身違約行為的補救措施，并非基于合同本身的約定。合同約定買方信貸利率為7%，青島捷能公司的違約行為導致利率提升到12%，奧某某盛公司每年增加財務成本3600000余元。綜上，南京凱盛公司與青島捷能公司之間未形成擔保合同關系，青島捷能公司要求南京凱盛公司承擔連帶保證責任，無合同及法律依據，請求駁回上訴，維持原判。
奧福能源公司與南京凱盛公司答辯意見一致。
青島捷能公司向一審法院起訴請求：1.判令奧某某盛公司支付青島捷能公司工程墊資成本款62834700元；2.判令奧某某盛公司支付青島捷能公司毛利潤9183470元；3.判令奧某某盛公司支付青島捷能公司工程墊資款利息32433374元（利息按年利率12％自2013年6月1日計算至2017年12月31日，后續(xù)利息仍按年利率12%計息），以及違約罰息19600454元（按銀行同期貸款利率上浮30％自2013年9月21日計算至2017年12月31日，后續(xù)罰息仍按上述方式計算）；4.判令南京凱盛公司、奧福能源公司承擔連帶責任；5.案件受理費由奧某某盛公司、南京凱盛公司、奧福能源公司共同承擔。
一審法院認定事實：2011年9月8日，奧某某盛公司、青島捷能公司、光大銀行寧夏路支行簽訂《2011.9.8協(xié)議》，約定：青島捷能公司總承包建設奧某某盛公司的宏電鐵合金余熱發(fā)電項目，建設資金采取奧某某盛公司自籌、光大銀行寧夏路支行貸款、青島捷能公司墊資的方式，奧某某盛公司自籌總投資2O％的建設資金，并協(xié)調其股東南京凱盛公司、奧福能源公司為青島捷能公司對該建設項目貸款的擔保提供反擔保及貸款所需資料；青島捷能公司為案涉項目提供不超過總投資20%的墊資，協(xié)調光大銀行寧夏路支行為案涉項目貸款并提供擔保；光大銀行寧夏路支行負責以國內買方信貸方式對該項目提供期限為三年貸款（不含建設期），貸款利率按銀行同期貸款基準利率上浮15%執(zhí)行。
2011年10月l5日，奧某某盛公司與青島捷能公司簽訂《宏電鐵合金有限責任公司余熱發(fā)電工程合作協(xié)議》（以下簡稱《2011.10.15合作協(xié)議》），約定：青島捷能公司接受奧某某盛公司委托以總承包（PC）方式建設奧某某盛公司投資的鐵合金礦熱爐余熱發(fā)電項目，奧某某盛公司負責設計、立項、環(huán)評、并網手續(xù)等辦理；青島捷能公司負責案涉項目的全部工程設備和材料的成套和全部工程土建、安裝、調試及達產達標；案涉項目采用工程成本價+工程毛利潤的方式進行工程總承包，工程實際成本以工程竣工結算為準，奧某某盛公司指派項目建設人員參與青島捷能公司主要設備的采購及土建、安裝工程的質量進度和成本管理。雙方同意青島捷能公司工程毛利潤（含稅）以工程竣工實際結算成本的10%計算，青島捷能公司的工程建設成本需經雙方審核認可，青島捷能公司提交的結算報告奧某某盛公司應在20日內審定，逾期視為奧某某盛公司認可。案涉項目總投資約120000000元，奧某某盛公司籌集工程總投資的20%，青島捷能公司落實光大銀行寧夏路支行為奧某某盛公司進行買方信貸，工程投資不足部分由青島捷能公司墊資建設。青島捷能公司總承包建設的熱電廠并網發(fā)電后，工程墊資款的利息開始計算，工程墊資款利息按年利率12%計算且在1年內還清。奧某某盛公司于簽約后1周內支付青島捷能公司工程定金2000000元，青島捷能公司在貸款資金未到位前墊付工程款，項目竣工驗收完畢，奧某某盛公司支付工程款不低于項目結算總額的95%（含工程竣工實際結算成本及青島捷能公司10%的毛利潤），剩余5%為質保金，質保期為項目驗收后12個月。
同日，奧某某盛公司與青島捷能公司另簽訂《設備制造采購及運輸合同》，約定了項目設備供應、采購及運輸事宜，合同總價約100000000元。
同日，奧某某盛公司與青島捷能公司還簽訂《土建施工、設備安裝合同》，約定了案涉項目的土建施工、設備安裝調試及施工管理。青島捷能公司承擔的建筑工程包括：土建施工、室內照明及裝修、土建范圍內的防雷接地、設備灌漿、施工完成后的場地平整清理、電纜溝、水溝上部鋼蓋板，以及各子項目的機械、電氣、自動化安裝，非標準件制作及安裝，工藝管道安裝、筑爐、保溫、防腐、油漆工程等全部工程。合同預算總價20000000元，最終按實際結算為準。青島捷能公司可以將工程分包給有資質的分包單位，但青島捷能公司分包招標邀請單位須經奧某某盛公司審核同意并備案，青島捷能公司對分包單位有決定權，并對分包單位的違約行為承擔連帶責任。
案涉項目1×18MW發(fā)電工程的并網帶負荷試運行于2013年4月26日20點開始至2013年4月29日20點結束，經試驗證明整個系統(tǒng)的性能和設備的運行狀況基本達到實際使用要求，滿足使用。奧某某盛公司與安裝單位江蘇華能建設工程集團有限公司（以下簡稱江蘇華能公司）簽訂了《試運行合格簽證單》。2013年7月21日，奧某某盛公司作為建設單位與設計單位南京凱盛公司、施工單位江蘇華能公司簽訂《72小時運行交接簽證書》。
2013年5月10日，奧某某盛公司與青島捷能公司簽訂《2013.5.10補充協(xié)議》，雙方確認案涉項目已經投入運營發(fā)電，并網發(fā)電時間為2013年4月30日，青島捷能公司墊付的資金自2013年6月1日開始計息，利息按年利率12%計算。截止2013年5月8日，青島捷能公司收到奧某某盛公司資金24000000元，青島捷能公司已支付項目資金78983200元，墊付資金為54983200元，青島捷能公司后續(xù)墊付資金進行累加并計息。奧某某盛公司承諾在2013年5月15日前將貸款所需資料全部提供到位，并協(xié)商南京凱盛公司、奧福能源公司按約定向青島捷能公司的擔保提供反擔保，反擔保協(xié)議在青島捷能公司與光大銀行寧夏路支行簽訂貸款擔保合同的同時簽訂，反擔保期限與青島捷能公司的貸款擔保期限一致，擔保責任相當。奧某某盛公司自7月份開始分36個月，于每月20日等額支付青島捷能公司工程墊資款及利息，如不能按時還款，則按每日萬分之五加收罰息，若連續(xù)二個月未還款，青島捷能公司有權要求南京凱盛公司和奧福能源公司償還工程墊資款本息。
2014年3月11日，南京凱盛公司、奧福能源公司、青島捷能公司對案涉項目土建工程、墊資償付等問題進行協(xié)商并形成了《2014.3.11會議紀要》，但只有代表人簽名，三公司均未加蓋印章。
2014年4月1日，青島捷能公司、南京凱盛公司、奧福能源公司簽訂《2014.4.1協(xié)議》，約定：1.南京凱盛公司、奧福能源公司同意為青島捷能公司的項目建設工程墊資款本息償還提供擔保，具體擔保金額和擔保方式，待案涉項目正式決算確定后再另行簽訂擔保協(xié)議，并辦理相關手續(xù)；2.根據三方《2014.3.11會議紀要》的約定，案涉項目的決算在4月3日前確定，完成項目的整體工程成本決算、青島捷能公司的工程利潤及其工程墊資款本息在4月15日前協(xié)商確定，并簽訂正式決算協(xié)議，正式決算協(xié)議簽訂后5日內，三方協(xié)商簽訂擔保協(xié)議，并辦理相關手續(xù)；3.鑒于青島捷能公司已為案涉項目的銀行貸款做了大量工作，但仍缺少部分項目資料，南京凱盛公司、奧福能源公司應于4月10日前完成資料的補充和提供，為青島捷能公司協(xié)調落實銀行貸款創(chuàng)造條件。項目貸款解決后，擔保問題，三方另行協(xié)商處理。
此后，奧某某盛公司、青島捷能公司、江蘇華能公司簽訂《竣工結算定案表》兩份，審定土建工程結算金額16000000元、安裝工程結算金額8000000元。奧某某盛公司、青島捷能公司、河南東風電力工程有限公司簽訂《竣工結算定案表》一份，審定工程結算金額3507107元。
青島捷能公司于2014年5月出具了《結算報告》。
2015年1月9日，青島捷能公司與奧某某盛公司協(xié)商償還工程款事宜并形成《會議紀要》，載明：青島捷能公司提交結算值為92173300元，奧某某盛公司認可無爭議的工程成本款91834700元，存在爭議的工程款338000元。奧某某盛公司已付款25000000元（包括運營后付款1000000元），余款為青島捷能公司墊資（具體以雙方財務核算為準）。
截止2017年6月2日，奧某某盛公司共計支付青島捷能公司工程款34224000元。
一審法院另查明，2011年11月10日，甘肅天一會計師事務所有限公司作出天一會審字（2011）393號《驗資報告》，經審驗截止2011年9月4日奧某某盛公司的注冊資本為10000000元，其中奧福能源公司出資5000000元，占注冊資本的50%；南京凱盛公司出資5000000元，占注冊資本的50%。
2012年6月21日，嘉峪關市發(fā)展和改革委員會作出《關于嘉峪關宏電鐵合金有限責任公司8×25MVA鐵合金礦熱爐煙氣余熱發(fā)電項目業(yè)主變更登記備案的通知》，同意嘉峪關宏電鐵合金有限責任公司8×25MVA鐵合金礦熱爐煙氣余熱發(fā)電項目的業(yè)主單位由原奧福能源公司變更為奧某某盛公司。
一審法院認為，本案爭議焦點：1.青島捷能公司與奧某某盛公司簽訂的《2011.10.15合作協(xié)議》《土建施工、設備安裝合同》是否有效；2.奧某某盛公司應付青島捷能公司工程款數額如何認定；3.青島捷能公司請求奧某某盛公司支付工程墊資款利息及罰息應否支持；4.南京凱盛公司、奧福能源公司是否應當承擔連帶責任。
關于青島捷能公司與奧某某盛公司簽訂的《2011.10.15合作協(xié)議》《土建施工、設備安裝合同》的效力問題。第一，青島捷能公司接受奧某某盛公司委托以總承包（PC）方式建設奧某某盛公司投資的鐵合金礦熱爐余熱發(fā)電項目，所謂PC合同，也就是采購-施工總承包合同，指總承包公司按照合同約定，承擔工程項目的采購和施工，并對承包工程的采購和施工的質量、安全、工期、造價負責。青島捷能公司的經營范圍：電站成套設備的研發(fā)與設計、銷售、施工、安裝與調試；工程項目管理與服務；電站工程施工總承包等。青島捷能公司的資質條件符合以總承包（PC）方式建設奧某某盛公司投資的鐵合金礦熱爐余熱發(fā)電項目的承包條件。第二，《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。……”奧某某盛公司與青島捷能公司在《土建施工、設備安裝合同》第20.1.1項中約定：“青島捷能公司可以將承包的本工程分包給有資質的分包單位，但青島捷能公司分包招標邀請單位須經奧某某盛公司審核同意并備案，青島捷能公司對分包單位有決定權?！眾W某某盛公司同意青島捷能公司將部分工程分包給有資質的分包單位進行工程施工或者設備安裝，符合法律規(guī)定，也符合雙方當事人的約定。奧某某盛公司在三份《竣工結算定案表》中的簽名蓋章，證明奧某某盛公司同意青島捷能公司將案涉部分工程分包給江蘇華能公司和河南東風電力工程有限公司進行施工。奧某某盛公司認為青島捷能公司不具備項目總承包資質及不具備施工、安裝工程資質而簽訂的《2011.10.15合作協(xié)議》及《土建施工、設備安裝合同》無效的理由不能成立，并且該兩份合同也不符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的關于合同無效的情形，一審法院不予支持。
關于奧某某盛公司應付青島捷能公司工程款數額的認定。第一，工程款總額的認定。青島捷能公司與奧某某盛公司均認可雙方無爭議的工程成本款為91834700元，依照雙方在合作協(xié)議中的約定，案涉項目采用工程成本價+工程毛利潤的計算方式，工程毛利潤（含稅）以工程成本的10%計算，奧某某盛公司應付青島捷能公司工程毛利潤為9183470元。據此，奧某某盛公司應付青島捷能公司工程款總額為101018170元。第二，已付工程款數額的認定。奧某某盛公司認為其已支付34240000元，青島捷能公司認可奧某某盛公司支付工程款29000000元。經審核，1.青島捷能公司認為奧某某盛公司于2015年2月12日支付的3500000元為工程墊資款利息，但其不能提交證據證明該筆款項為所付利息，應采信奧某某盛公司的主張，認定該3500000元為奧某某盛公司支付青島捷能公司的工程款。2.青島捷能公司對奧某某盛公司提交的抵賬款724000元不予認可，經審查，青島捷能公司給北京瑞林格科技發(fā)展有限公司出具《還款證明》，認可欠付該公司設備款724000元，并承諾于當月30日支付。后因酒泉鋼鐵（集團）有限責任公司為此凍結了奧某某盛公司的電費結算，奧某某盛公司于2014年8月1日通知了青島捷能公司，并于2014年8月29日給北京瑞林格科技發(fā)展有限公司支付了該筆款項。青島捷能公司沒有證據證明其支付了該筆款項，也無證據證明北京瑞林格科技發(fā)展有限公司向其主張過債權。奧某某盛公司支付該筆款項的事實清楚，貨幣為種類物，應當認定該抵債關系有效，該抵債行為成立。3.青島捷能公司于2016年1月16日委托奧某某盛公司給奧福能源公司支付1000000元，奧福能源公司表示收到該筆款項，奧某某盛公司提交收據及轉賬憑證證明其確實已按照青島捷能公司《收款委托函》的要求將該筆款項支付給奧福能源公司。據此，一審法院認定奧某某盛公司已支付青島捷能公司工程墊資款34224000元，尚欠青島捷能公司工程墊資款57610700元（91834700元-34224000元）。
關于青島捷能公司請求奧某某盛公司支付工程墊資款利息及罰息應否支持。第一，關于工程墊資款利息。奧某某盛公司與青島捷能公司在合作協(xié)議中約定奧某某盛公司籌集工程總投資的20%及貸款之外工程投資不足部分由青島捷能公司墊資建設，所建熱電廠并網發(fā)電后，工程墊資款的利息開始計算，工程墊資款利息按年利率12%計算且在1年內還清。雙方在《2013.5.10補充協(xié)議》中確認并網發(fā)電時間為2013年4月30日，并約定自2013年6月1日開始計算利息。因此，青島捷能公司請求奧某某盛公司以年利率12%的標準支付工程墊資款利息的請求符合雙方合同的約定，應當自2013年6月1日起按年利率12%計算工程墊資款利息。在質證中，青島捷能公司提出按最終確認的工程墊資款數額從雙方約定的2013年6月1日開始計算利息，一審法院予以確認。青島捷能公司的該項訴訟請求成立，一審法院予以支持。第二，關于罰息。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決?！彪p方對罰息的約定以每日萬分之五計算，超過法律規(guī)定的上限，依法不能支持。青島捷能公司改變罰息請求為自2013年9月21日起算，按同期銀行貸款利率上浮30%計算罰息。根據青島捷能公司墊資為奧某某盛公司建設發(fā)電項目，并已于2013年建成投產而奧某某盛公司至今欠付大部分工程墊資款的實際情況，綜合相關因素予以衡量，青島捷能公司的該項請求能夠成立，一審法院予以支持。
關于南京凱盛公司、奧福能源公司是否應當承擔連帶責任。第一，《中華人民共和國擔保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?！鼻鄭u捷能公司與南京凱盛公司、奧福能源公司未簽訂書面的擔保合同，青島捷能公司要求南京凱盛公司、奧福能源公司承擔擔保責任沒有合同約定，也沒有法律依據。第二，青島捷能公司于2014年4月1日與南京凱盛公司、奧福能源公司簽訂《2014.4.1協(xié)議》，約定南京凱盛公司、奧福能源公司同意為青島捷能公司的項目建設工程墊資款本息償還提供擔保，但在該協(xié)議中沒有明確具體擔保金額和擔保方式，待案涉項目正式決算確定后再另行簽訂擔保協(xié)議，且三方最終未簽訂擔保協(xié)議。因此，南京凱盛公司、奧福能源公司不應承擔連帶責任，青島捷能公司的該項訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。
一審法院判決：一、奧某某盛公司支付青島捷能公司工程墊資款57610700元，并承擔墊資款利息（按年利率12%計算利息，自2013年6月1日起至墊資款付清時止）和罰息（按中國人民銀行同期貸款利率上浮30%計算利息，自2013年9月21日起至墊資款付清時止）；二、奧某某盛公司支付青島捷能公司工程毛利潤款9183470元；三、駁回青島捷能公司的其他訴訟請求。上述款項限判決生效后10日內履行完畢。案件受理費662060元，由青島捷能公司負擔82060元，奧某某盛公司負擔580000元。
本案二審期間，各方當事人沒有提交新的證據。經庭審調查及審查一審證據，本院二審查明的事實與一審查明事實一致，本院對此予以確認。
本院認為，二審應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。根據青島捷能公司的上訴請求、理由及奧某某盛公司、南京凱盛公司、奧福能源公司的答辯意見，本案二審爭議焦點為：1.奧某某盛公司于2015年2月12日向青島捷能公司支付的3500000元，應當認定為支付工程墊資款本金還是支付工程墊資款利息；2.南京凱盛公司、奧福能源公司應否對奧某某盛公司欠付青島捷能公司的案涉項目工程墊資款本息承擔連帶保證責任。對此，本院評析如下：
一、關于奧某某盛公司于2015年2月12日向青島捷能公司支付的3500000元的性質問題
根據查明的事實，至2017年6月2日，奧某某盛公司共計支付青島捷能公司款項34224000元，青島捷能公司認為其中2015年2月12日支付的3500000元應為支付工程墊資款利息，不應計入已付工程墊資款本金。對此，本院認為，首先，雖然青島捷能公司與奧某某盛公司在《2011.10.15合作協(xié)議》中約定了應當計算工程墊資款利息，且在《2013.5.10補充協(xié)議》中明確利息起算日期為2013年6月1日，但此時雙方仍在就工程決算進行商議，故應計付利息的工程墊資款本金數額未予確定。其次，青島捷能公司將2015年2月12日以后奧某某盛公司支付的款項均計入歸還工程墊資款本金，與其認為歸還款項應當先行抵付利息的主張不符，且從青島捷能公司起訴時要求自2013年6月1日開始計息的意思表示來看，其并未從奧某某盛公司已歸還款項中扣除利息。因此，現(xiàn)有證據不能證明前述3500000元系歸還工程墊資款利息，一審判決將其從欠付工程墊資款本金中扣除并無不當。
二、關于南京凱盛公司、奧福能源公司應否對奧某某盛公司欠付青島捷能公司的工程墊資款本息承擔連帶保證責任的問題
青島捷能公司主張《2011.9.8協(xié)議》《2013.5.10補充協(xié)議》《2014.3.11會議紀要》《2014.4.1協(xié)議》均對南京凱盛公司、奧福能源公司的擔保責任進行了約定，其與南京凱盛公司、奧福能源公司之間已訂立擔保合同，在擔保方式約定不明的情況下，應當依據《中華人民共和國擔保法》第十九條的規(guī)定，由南京凱盛公司、奧福能源公司對奧某某盛公司欠付的工程墊資款本息承擔連帶保證責任。對此，本院認為，首先，南京凱盛公司、奧福能源公司并非《2011.9.8協(xié)議》《2013.5.10補充協(xié)議》的合同相對方，不受該兩份協(xié)議的約束，且《2011.9.8協(xié)議》《2013.5.10補充協(xié)議》系就將來青島捷能公司為奧某某盛公司向銀行貸款提供擔保時，由奧某某盛公司協(xié)調其股東南京凱盛公司、奧福能源公司為青島捷能公司的擔保提供反擔保等事項進行約定，而非就青島捷能公司在案涉項目的工程墊資款本息的擔保問題進行約定。其次，從《2014.3.11會議紀要》《2014.4.1協(xié)議》的內容來看，明確南京凱盛公司、奧福能源公司就奧某某盛公司欠付青島捷能公司工程墊資款本息提供擔保，但同時明確，具體擔保金額和擔保方式，待案涉項目正式決算確定后再另行簽訂擔保協(xié)議并辦理相關手續(xù)。由此可見，青島捷能公司與南京凱盛公司、奧福能源公司之間就奧某某盛公司欠付青島捷能公司工程墊資款本息的擔保問題進行了協(xié)商，前述會議紀要和協(xié)議的內容，均系雙方就擔保問題進行磋商過程的體現(xiàn)，但雙方最終并未簽訂擔保合同，擔保方式并不明確。再次，《中華人民共和國擔保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?！痹陔p方未簽訂擔保合同明確擔保方式為保證擔保的前提下，青島捷能公司主張依據《中華人民共和國擔保法》第十九條“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規(guī)定確定南京凱盛公司、奧福能源公司承擔連帶保證責任，不能成立。因此，本案中青島捷能公司以其與南京凱盛公司、奧福能源公司之間形成合法有效的擔保合同關系為由，請求南京凱盛公司、奧福能源公司就奧某某盛公司欠付青島捷能公司的工程墊資款本息承擔連帶保證責任，無合同依據及法律依據，本院不予支持。
綜上所述，青島捷能公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費34800元，由青島捷能發(fā)電設備成套有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 胡 瑜
審判員 丁廣宇
審判員 歐海燕
二〇一九年十二月三十日
法官助理張彥高
書記員何宇
成為第一個評論者