中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張浙紅，該公司總經理。

委托訴訟代理人：胡衛(wèi)平，浙江浙嘉律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張耀芳，浙江浙嘉律師事務所律師。

上訴人（一審被告、反訴原告）：青海泰陽房地產開發(fā)有限公司。住所地：青海省西寧經濟技術開發(fā)區(qū)昆侖東路23號。

法定代表人：劉燕，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王博洋，北京市天同（西安）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：喇成霖，青海樹人律師事務所律師。

青海泰陽公司辯稱，一、東陽三建公司主張的逾期歸還墊資款利息和逾期支付工程進度款利息不應得到支持。首先，博聯造價公司審定的造價顯示，截止2009年5月14日，東陽三建公司墊資款數額為78984596.95元，東陽三建公司主張另有1501833.65元墊資款，但其并未提交充分的證據證明。其次，青海泰陽公司從2008年12月30日已經開始提前支付工程款，即使東陽三建公司主張的1501833.65元存在，扣除青海泰陽公司已提前支付的部分，2009年5月14日其墊資款數額亦未達到80000000元，付款條件并未成就。事實上，至2009年8月12日，青海泰陽公司已經支付80449802.88元，已超額支付完畢墊資款，更不存在逾期支付工程進度款的情形。二、東陽三建公司主張違約金12000000元及40000000元墊資款的資金占用費9893300元，不應得到支持。首先，因東陽三建公司施工進度緩慢，在約定的工期內不可能再完成1#樓的施工，青海泰陽公司為避免損失擴大，將1#樓發(fā)包給第三方施工，5#、6#樓因政府部門規(guī)劃調整未能進行建設，青海泰陽公司并未違約。本案不存在合同未開始履行或未能履行的情形，不適用3%的違約金條款。其次，雙方在《建設工程施工合同之補充協(xié)議》中約定墊資施工80000000元，因政府部門規(guī)劃調整導致建設范圍變化后，東陽三建公司未提出過變更墊資款數額的主張。而2009年3月13日的《會議紀要》明確墊資款80000000元僅針對2#、3#、4#樓。故東陽三建公司主張墊資款40000000元的資金占用費，無事實及法律依據。三、因東陽三建公司逾期交付工程造成青海泰陽公司逾期交付房屋向購房人支付違約金，一審判決僅支持部分損失及違約金，青海泰陽公司已提出上訴，應予糾正。四、因東陽三建公司拖欠工人工資，造成不良影響且拖延工程進度，根據合同約定，青海泰陽公司有權罰款1000000元。綜上，應當駁回東陽三建公司的上訴請求。

青海泰陽公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項，改判由東陽三建公司交付完整竣工資料并配合竣工驗收后，青海泰陽公司給付工程款8553184.10元，駁回東陽三建公司要求支付利息的訴訟請求；2.撤銷一審判決第三項，改判由東陽三建公司賠償青海泰陽公司損失31893536元；3.撤銷一審判決第四項，改判由東陽三建公司支付青海泰陽公司違約金41986313元；4.撤銷一審判決第五項，改判由東陽三建公司向青海泰陽公司提供完整的竣工驗收資料及竣工報告，并配合青海泰陽公司完成竣工驗收和竣工備案；5.撤銷一審判決第七項；6.一、二審訴訟費及鑒定費由東陽三建公司承擔。事實和理由：一、一審判決對于青海泰陽公司已付工程款認定有誤。（一）一審判決未將500000元罰款認定為已付工程款不當。青海泰陽公司提交的《工地例會紀要》能夠證明東陽三建公司在2008年10月5日施工過程中沒有按照施工圖紙要求的抗硫水泥澆筑混凝土，青海泰陽公司按照合同約定對其處以500000元罰款。該紀要有東陽三建公司工作人員簽字，還有監(jiān)理單位工作人員簽字并加蓋公章確認真實性，該500000元罰款應予認定并計入已付工程款。（二）一審判決對青海泰陽公司支付的馮尚忠樓梯分割費28000元未予認定不當。監(jiān)理單位蓋章的《工程施工說明》，證明青海泰陽公司已經通知東陽三建公司而其拒絕整改。樓梯分割項目包含在已完工程造價中，對于因東陽三建公司拒絕整改導致青海泰陽公司另行支付的樓梯分割費28000元，應當計入已付工程款。二、一審判決青海泰陽公司從2013年1月17日起按照銀行同期貸款利率2倍支付工程款利息，不符合雙方合同約定及法律規(guī)定。首先，根據合同約定，東陽三建公司交付完整竣工及結算資料后，青海泰陽公司支付剩余工程款。但東陽三建公司至今未提交竣工及結算資料，且未完成最終價款結算，青海泰陽公司的付款條件不成就，青海泰陽公司不應支付利息，一審判決以工程交付之日確定應付工程款之日錯誤。其次，雙方合同約定的按照銀行同期貸款利率2倍計算利息，針對的是逾期支付工程進度款的違約金計算方式，一審判決以此作為未付工程款利息的計算標準錯誤。三、一審判決認定青海泰陽公司對工程逾期交付有過錯，應對逾期交付工程造成的損失承擔相應責任錯誤。沒有證據證明青海泰陽公司直接分包工程等行為對東陽三建公司的施工進度造成影響，施工中東陽三建公司未提出過存在影響工期的情形和需要順延工期的問題。因東陽三建公司逾期交付工程，導致青海泰陽公司逾期交房，已實際賠償給購房人違約金31026536元，且違約金損失仍在持續(xù)產生。該損失應由東陽三建公司全部承擔，一審判決認定青海泰陽公司自行承擔60%損失無事實依據。四、一審判決對屋面景觀花園施工損失867000元不予支持錯誤。東陽三建公司施工的屋面滲漏系施工質量問題，給屋面景觀花園施工單位造成的實際損失遠遠大于300000元，青海泰陽公司已經實際賠償施工單位867000元，東陽三建公司應當予以賠償。五、一審判決調整青海泰陽公司主張的違約金數額，認定事實和適用法律均有誤。首先，截至2018年11月青海泰陽公司已向購房人支付逾期交房違約金42000000余元，由于東陽三建公司拒不提供竣工驗收資料，導致青海泰陽公司無法為購房人辦理房屋權屬證書，違約金不斷產生而形成新的損失，東陽三建公司延誤工期造成的損失遠遠大于青海泰陽公司主張的違約金，應當嚴格按合同約定計算逾期交付工程的違約金。其次，青海泰陽公司主張的一期工程五層裙房未按期竣工交付的罰款4000000元及因工期延誤東陽三建公司承諾應承擔的違約金100000元，均是雙方針對特定事項約定的違約金。在施工過程中，東陽三建公司未提出因分包項目工期需要順延，在合同約定期限內未完成一期工程五層裙房建設，應當承擔相應的罰款和違約金。六、東陽三建公司應當提供全部工程完整的竣工驗收資料及竣工報告，并配合完成竣工驗收和竣工備案。東陽三建公司為總承包施工，對青海泰陽公司直接分包的專業(yè)工程項目計取總包服務費，應當承擔該部分工程竣工資料匯總整理等責任。

東陽三建公司辯稱，一、關于已付工程款。首先，青海泰陽公司無權對平等民事主體作出處罰，且其提交的證據不足以證明東陽三建公司應當承擔該500000元罰款，一審判決未將青海泰陽公司主張的500000元罰款計入已付工程款正確。其次，東陽三建公司未收到整改樓梯的要求，28000元樓梯分割費未經東陽三建公司確認，不應計入青海泰陽公司已付工程款。二、關于利息起算日期及計算標準。首先，雙方在合同中沒有約定以提交竣工驗收資料作為支付工程款的前置條件，青海泰陽公司要求東陽三建公司交付完整的竣工及結算資料后再支付工程款，沒有合同根據。案涉工程在2012年9月15日交付，應從交付之日起計算利息。其次，根據雙方合同約定，青海泰陽公司應當按照銀行同期貸款利率的2倍支付工程款利息。三、青海泰陽公司主張的損失和違約金均不能成立。首先，施工過程中形成的《工地例會紀要》能夠證明，因青海泰陽公司圖紙延遲提供、大量工程設計變更、甲供材料延遲提供、遲延支付工程進度款、直接分包項目影響施工進度造成工期延誤，逾期交付工程并非東陽三建公司造成，全部責任都應由青海泰陽公司承擔。其次，青海泰陽公司主張逾期交房違約金損失的證據不足，其逾期交房的原因是政府部門規(guī)劃調整，而非東陽三建公司逾期交付工程。再次，逾期交房損失與本案系不同法律關系，應當另行主張。四、青海泰陽公司主張的屋面景觀花園施工損失867000元為侵權責任，與本案無關。五、東陽三建公司對逾期交付工程沒有過錯，青海泰陽公司主張的4000000元罰款和100000元違約金沒有依據。六、根據雙方合同約定，東陽三建公司只對案涉工程土建、安裝水、電及弱電、預埋管的施工資料承擔收集整理并交付的義務，對青海泰陽公司直接分包的其他工程資料客觀上無法收集和掌控，故青海泰陽公司直接分包的工程資料應由其自行收集。綜上，應當駁回青海泰陽公司的上訴請求。

東陽三建公司向一審法院起訴請求：1.判令青海泰陽公司支付剩余工程款50384262.07元及相應利息（自2013年1月17日起，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍計算至付清之日止）；2.判令青海泰陽公司給付逾期歸還東陽三建公司墊資款利息1020000元和逾期支付工程進度款利息1462143元；3.判令青海泰陽公司給付資金占用費9893300元；4.判令青海泰陽公司支付違約金12000000元；5.判令青海泰陽公司賠償2010年5月30日至2011年11月20日期間的停誤工損失18076481.32元；6.判令青海泰陽公司承擔本案訴訟費及鑒定費。

青海泰陽公司向一審法院反訴請求：1.確認東陽三建公司與青海泰陽公司簽訂的《建設工程施工合同》已解除；2.判令東陽三建公司向青海泰陽公司賠償損失31893536元；3.判令東陽三建公司向青海泰陽公司支付違約金41986313元；4.判令東陽三建公司向青海泰陽公司提供完整的竣工驗收資料及竣工報告，并配合青海泰陽公司完成竣工驗收和竣工備案；5.本案訴訟費及鑒定費由東陽三建公司承擔。

一審法院認定事實：2008年2月1日，青海泰陽公司與東陽三建公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由東陽三建公司承建青海泰陽公司開發(fā)的位于西寧市青海泰陽國際商貿中心工程。工程內容及范圍：工程圖紙所包含的土建工程、安裝工程、水、電及弱電預埋管（不含土方、基坑支護、鋁合金門窗、防火卷簾、室內隔斷、電梯、鍋爐及高低壓配電室、消防、采暖通風及二次裝修工程），消防、采暖通風工程另行商定。合同工期：一期裙房及地下室部分開工日期為2008年4月1日（以實際的開工報告為準），竣工日期為2008年12月15日，合同工期總日歷天數255天；一期高層部分開工日期為2008年4月1日（以實際的開工報告為準），竣工日期為2010年5月30日（以實際的竣工報告為準）。合同價款：暫定400000000元整。除雙方約定的可調價格外，其它以《青海省2004定額》為準的方式確定。工程量確認：每月25日承包方向監(jiān)理方提交當月完成的工程量清單及工程形象進度報表，監(jiān)理單位在5個工作日內正確審核并簽署意見后提交給發(fā)包方，逾期將視為認可，發(fā)包人在3個工作日內審定完成，逾期視為認可，作為工程進度款的支付依據。工程款（進度款）支付的方式和時間：除墊資款工程量以外的工程款，每月在審核完成后7個工作日內按核定工程進度款的80%以轉賬方式支付。雙方約定工期順延的情況：經雙方確認的，1.因外界因素無法正常施工的工期應順延；2.因發(fā)包方原因導致承包方無法連續(xù)施工的工期應順延；3.因工程變更導致工程量增加時，工期的增加額度按照結算總造價與原造價的比值相應增加施工合同工期數；4.建設單位提供的資料（如地下管網、地下構筑物等）與現場實際不符，而引起的工期增加；5.以上情形須經發(fā)包方和監(jiān)理單位共同簽署并簽章同意工期順延的書面文件；6.其他詳見通用條款。本合同中關于發(fā)包人違約的具體責任如下：1.發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任，每天承擔應支付工程款的萬分之三，并支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息；2.發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按同期銀行貸款利率向承包人支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任，每天承擔應支付工程款的萬分之三執(zhí)行；3.如簽約后不能履約的，除退還履約保證金外，還應承擔合同總價3%的違約金。合同中關于承包人違約的具體責任如下：1.因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任，每延期一天按相應合同段造價的萬分之三處罰；2.如簽約后不能履約，承擔合同總價3%的違約金。合同補充條款就工程款支付等問題進行了約定，主要包括：1.工程款的支付。工程墊資施工100000000元（不計息），墊資部分在墊資工程量完成后按通用條款第26.1條［即在確認計量結果后14天內，發(fā)包人應向承包人支付工程款（進度款），按約定時間發(fā)包人應扣回的預付款，與工程款（進度款）同期結算］向承包方支付已完工程量的50%，30日內向承包方支付已完工程量的20%，60日內向承包方支付已完工程量的10%；墊資完成后的進度款按80%支付，裙房結構封頂按通用條款第26.1條支付至該部分工程量的90%進度款，裙房部分及地下室部分工程竣工后3個月內完成工程結算及審定工作，并支付至該部分工程量的97%結算款；裙房以上高層住宅部分按完成工程量的80%支付進度款；工程竣工后3個月內完成工程結算及審定工作，并支付至結算量的97%結算款；保修金3%，竣工一年后7日內付保修金1.5%，保修金余額在保修期滿后一星期內付清。2.配合費的計取。鋁合金門窗按8元／㎡計取，電梯、鍋爐、高低壓配電柜另行協(xié)商，其他發(fā)包方分包項目的配合費雙方協(xié)商由發(fā)包方象征性向承包方支付。3.因發(fā)包方分包的項目造成工期延誤承包方不承擔工期延誤罰款。4.2008年4月1日發(fā)包方需完成土方、降水及基坑支護等工作內容，使承包方能按時施工基礎墊層，若2008年4月1日承包方無法正常施工，延誤5日內的，工期順延，超過6日的，工期另行協(xié)商，發(fā)包方應承擔相應的違約責任并支付承包方（延期至交付期間）銀行同期貸款利息。5.本合同工程造價為暫定價，結算時按實際結算。6.一期工程五層裙房以下承包方按期竣工交付使用，發(fā)包人一次性獎勵承包人2000000元，如不能按期竣工交付使用，取消該獎勵金，除承擔專用條款約定的違約金外，一次性另處罰金4000000元。7.承包方在墊資工程施工期內，不得因無故拖欠工人工資而影響工程進度或其他不良后果，否則，發(fā)包方有權對承包方進行處罰，第一次扣罰1000000元，第二次清退出場并要求其承擔違約責任和一切損失。

2008年2月2日，雙方又簽訂《建設工程施工合同之補充協(xié)議》，將工程墊資款修訂為80000000元（不計息）。雙方認可案涉工程于2008年8月1日正式開工。

2008年9月16日，招標人青海泰陽公司、招標代理機構青海省成套招標公司向東陽三建公司發(fā)出《中標通知書》。

2008年9月24日，設計單位青海省建筑勘察設計研究院、建設單位青海泰陽公司、監(jiān)理單位青海安大工程建設監(jiān)理有限責任公司（以下簡稱安大監(jiān)理公司）、施工單位東陽三建公司進行±0.00以下圖紙會審。

2008年12月23日，東陽三建公司給青海泰陽公司《復函》中載明：根據冬季停工及春節(jié)臨近實際情況，我項目部急需支付大宗的材料款及農民工工資，在此，懇求貴司于2008年12月25日前先支付25000000元用于支付農民工工資及部分材料款。關于12月19日施工人員滋事一事，在此我們深表歉意并表示遺憾，現我公司正積極與農民工進行溝通，做好解釋工作，力爭不再發(fā)生有礙于社會穩(wěn)定與和諧的事情。

2008年12月31日，東陽三建公司給西寧市勞動和社會保障局書寫《保證書》，內容為：非常感謝貴局給予我司在泰陽商貿廣場項目工地農民工工資問題上的大力支持，青海泰陽公司墊付的6389352.88元農民工工資，我公司安排第一項目部2055073元發(fā)放農民工工資，第二項目部4334279.88元發(fā)放農民工工資，并保證該款項足額發(fā)放到每個農民工手中，使農民工不再上訪鬧事，保持社會穩(wěn)定。

2009年3月13日，青海泰陽公司、安大監(jiān)理公司、東陽三建公司召開會議，并簽署《會議紀要》，明確：1.基礎結構驗收資料要抓緊完善；2.西側施工道路要盡快開通，否則影響施工進度；3.墊付80000000元界限定位，形象進度主體結構完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m；4.14.4m層混凝土完成后3個工作日內，建設單位按合同支付墊資款的50%工程款，施工單位須提前通知建設單位，以便籌措資金支付工程款，14.4m以上按月進度付款。

2009年5月7日，青海泰陽公司與東陽三建公司及安大監(jiān)理公司召開協(xié)調會，會議確認：1.2#、3#、4#樓主樓混凝土澆筑完畢，2#樓裙樓14.4m鋼筋安裝完畢、3#、4#樓裙樓14.4m混凝土澆筑完畢；2.由于基坑西側存在較大安全隱患和基坑內的水未排除干凈及沒有前期手續(xù)，導致監(jiān)理不能批準復工報告；3.建設單位盡快落實基坑西側拆遷或臨時回填工作，抓緊辦理前期手續(xù)，以便施工合法進行；4.2009年5月25日至30日進行主樓圖紙會審；5.土建結構發(fā)生變更，水電專業(yè)變更圖沒到位，施工單位按原圖施工，結構變更后，水電專業(yè)線管、水上套管等視情況敷設，發(fā)生的增加工作量，建設單位認可。

2009年6月2日，設計單位青海省建筑勘察設計研究院、建設單位青海泰陽公司、監(jiān)理單位安大監(jiān)理公司、施工單位東陽三建公司對主樓部分進行圖紙會審。

2009年6月20日，裙樓封頂。

2010年4月16日，2#、3#、4#樓主體驗收合格。

2010年6月22日，青海泰陽公司取得案涉工程《建設用地規(guī)劃許可證》；2010年7月23日，取得《建設工程規(guī)劃許可證》；2010年8月11日，取得《建筑工程施工許可證》。

2011年6月24日，青海泰陽公司與西寧城北利順石材經營部簽訂《電梯石材門套分包合同》。

2011年7月19日，西寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃局向青海泰陽公司發(fā)出《通知》，載明：西寧火車站綜合改造工程屬西寧城市重大基礎設施建設，其中祁連路—互助路站前廣場段道路拓寬須征用你單位西側尚未實施建設的部分用地。因此我局對2010年6月22日核發(fā)的青海泰陽國際商貿中心《建設用地規(guī)劃許可證》和2010年7月23日核發(fā)的5#、6#及底5層裙樓《建設工程規(guī)劃許可證》予以撤銷。請將已發(fā)原件上交我局，同時請你單位調整用地西側規(guī)劃方案按程序報批。

2011年8月21日，針對屋面滲水問題，東陽三建公司發(fā)給青海泰陽公司的《函》載明：青海泰陽國際商貿中心2#、3#、4#樓裙樓屋面在防水工程施工后，屋面出現滲漏現象。我公司對此質量問題十分重視?，F場管理和施工人員在施工過程中，沒有把質量放在第一位，成品保護意識不強。在鋼性屋面施工過程中，防水卷材有破損現象，也沒及時進行修補，導致屋面出現滲水現象，而又無法找到具體的滲水點，從而也影響到了屋面景觀花園的正常施工，給景觀施工隊伍帶來了經濟損失。在這里我公司也明確表態(tài)，愿意承擔景觀施工隊伍由此而產生的一部分經濟損失，每棟樓補償100000元。

雙方認可案涉工程于2012年9月15日交付業(yè)主使用。

一審法院另查明，施工期間雙方形成的《工地例會紀要》《建設單位工程通知單》反映出的問題（摘錄）：1.2009年7月24日，請建設單位盡快完善前期手續(xù)；安裝圖紙請建設單位盡快督促設計單位落實。2.2009年10月16日，變更圖下發(fā)后，至今未做設計交底及圖審工作，應盡快進行；請建設單位盡快確定消防、通風施工隊伍進場安裝；裙房因后期工程變更較大，前期電氣配管、預埋、預留基本無法使用，請盡早明確施工方案，便于施工方提早準備，及時與土建配合、各工序合理搭接；原設計在C區(qū)屋頂高位水箱現改到2#樓。3.2009年10月30日，對屋面的炮樓、構架的改動請建設方盡快出圖；4#樓西側基坑未回填完畢，請建設方對西側基坑盡快回填，保證第一項目部施工道路的通暢。4.2010年6月4日，-4.8米至-9米圖紙請甲方盡快落實；安窗單位人員不足的盡快配備，按樓層進行，以便土建抹灰工作的施工；通風、消防和水電班-4.8米及以下的圖紙，請甲方盡快聯系設計院出圖，幕墻紙請甲方盡快落實，目前已影響對外墻施工和交工日期。5.2010年6月25日，消防箱由于資金問題還未進場；通風、消防和水電班-4.8米及以下的圖紙，請甲方盡快聯系設計院出圖，空調基礎及屋面風機基礎盡快施工。6.2010年11月12日，天然氣安裝由于建設單位沒有與施工單位簽訂合同，造成地暖、地坪無法施工；-4.8米層3#、4#樓區(qū)域地暖還未施工；-9米觀光電梯洞口一直未開；裙樓鋼制防火門由于建設單位簽訂合同太晚至今未安裝，土建單位無法收口。7.工程存在設計變更的情形。

案涉工程進度款的審定過程為：青海泰陽公司將東陽三建公司報送每期（月）形象進度報審表及同期（月）報審進度預算提供給博聯造價公司，博聯造價公司根據施工圖紙及形象進度報審表及時編制該期（月）進度預算，編制完成后通知青海泰陽公司及東陽三建公司在博聯造價公司對進度預算共同進行核對，三方共同確認后，博聯造價公司出具當期（月）進度預算書。

一審中，青海泰陽公司申請對東陽三建公司施工的青海泰陽國際商貿中心2#、3#、4#樓工程量及工程價款進行鑒定，青海五聯工程造價司法鑒定所作出五聯鑒字（2018）第003號《鑒定意見書》，鑒定結果為：1.2#、3#、4#樓工程已完工程造價為171964165.09元；2.2#、3#、4#樓工程簽證部分造價為838198.44元（注：工程簽證單共17份，因7號、14號、15號、16號簽證單無法提供詳圖，鑒定機構無法計算。其余簽證單單獨列項）。

本案雙方無爭議的已付款為162235574.88元。因案涉工程遲延交付，青海泰陽公司被部分購房人訴至法院，通過訴訟賠償部分購房人違約金或者利息2406386.01元。青海泰陽公司與部分購房人達成協(xié)議，賠償違約金26102351.7元。青海泰陽公司因逾期交房賠償購房人違約金共計28508737.71元。

一審法院認為，一、本訴部分

（一）關于東陽三建公司主張青海泰陽公司支付剩余工程款50384262.07元及相應利息的訴求應否支持的問題。東陽三建公司與青海泰陽公司就案涉工程的工程進度款共同委托博聯造價公司進行預算審核，青海泰陽公司根據博聯造價公司出具的進度預算書支付工程進度款。除非雙方當事人明確表示以博聯造價公司審核的工程進度款作為最終結算依據，否則對工程進度款的預算不能等同于結算款。一審過程中，東陽三建公司與青海泰陽公司均先后申請對東陽三建公司已完工程量及造價進行鑒定，表明雙方當事人均不認可以博聯造價公司審核的進度款作為最終結算依據。一審法院委托青海五聯工程造價司法鑒定所對東陽三建公司施工的青海泰陽國際商貿中心2#、3#、4#樓工程量及工程款作出五聯鑒字（2018）第003號《鑒定意見書》，應作為認定工程款的依據。鑒定結果為：1.2#、3#、4#樓工程已完工程造價為171964165.09元；2.2#、3#、4#樓工程簽證部分造價為838198.44元。因東陽三建公司無法舉證鑒定意見中單獨列項的簽證部分的簽證單及相應圖紙原件，青海泰陽公司對其所舉證據的真實性不予認可，而該部分簽證工程均為隱蔽工程，相應工程量是否實際發(fā)生鑒定機構亦無法核實，在東陽三建公司無其他證據佐證相應簽證工程量實際發(fā)生的情況下，一審法院對鑒定意見中僅依據復印件的簽證單及圖紙所做出的簽證部分工程造價838198.44元不予采信，不計入案涉工程總造價，故案涉工程總造價應認定為171964165.09元。

經質證核對，雙方無爭議的已付款為162235574.88元，一審法院予以確認。對于有爭議的已付款，一審法院認定如下：1.罰款500000元。對此青海泰陽公司舉證2008年11月28日《工地例會紀要》復印件一份，東陽三建公司對其真實性不予認可，因青海泰陽公司無法舉證經東陽三建公司簽字認可對其進行500000元經濟處罰的《工地例會紀要》原件，一審法院對其證據效力不予采信，對青海泰陽公司主張的500000元罰款不作為已付款予以認定。2.代付水電費162343.89元。東陽三建公司承包案涉工程，水電費屬于其施工成本，應自行繳納，青海泰陽公司代其繳納，支出費用應作為已付工程款予以認定。3.已開發(fā)票代扣稅金291667.22元。開具發(fā)票屬于承包方履行合同的附隨義務，青海泰陽公司支付東陽三建公司工程款，東陽三建公司理應開具相應額度的發(fā)票，青海泰陽公司代開發(fā)票所繳稅金291667.22元應作為已付工程款予以認定。4.馮尚忠樓梯分割費28000元。對此青海泰陽公司舉證由安大監(jiān)理公司及青海泰陽公司蓋章確認的2012年12月19日《工程施工說明》一份，東陽三建公司對該《工程施工說明》的真實性不予認可。一審法院認為，案涉工程于2012年9月15日交付使用，交付使用后如發(fā)現工程尚有需要整改修復的部分，青海泰陽公司應首先通知東陽三建公司進行整改修復，如東陽三建公司拒絕整改，青海泰陽公司方可委托第三方進行整改，所需費用從應付東陽三建公司的工程款中予以扣除。本案青海泰陽公司并未舉證其已通知東陽三建公司進行整改而東陽三建公司拒絕整改的相應證據，故其自行委托第三方進行整改所花費用，不應作為對東陽三建公司的已付款予以認定。5.欠混凝土公司商砼款193395元。青海泰陽公司舉證的《混凝土結算單》中均有東陽三建公司人員的簽字確認，青海泰陽公司代付的材料費應作為已付工程款予以認定。案涉工程已付款應認定為162882980.99元。綜上，由于東陽三建公司施工的案涉工程已交付使用，相應工程款青海泰陽公司應予支付，案涉工程應付工程款為171964165.09元，已付162882980.99元，剩余9081184.10元應予支付。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理”之規(guī)定，本案雙方所簽合同約定發(fā)包人不按合同約定支付工程款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，由發(fā)包人承擔違約責任，支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息。該約定有效且不違反法律規(guī)定，青海泰陽公司應就欠付工程款9081184.10元承擔銀行同期貸款利率2倍利息。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條之規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，若建設工程已實際交付，工程交付之日為應付款之時。案涉工程于2012年9月15日交付使用，利息從應付工程價款之日2012年9月15日計付。東陽三建公司主張從2013年1月17日起計算利息至付清之日止，是對其訴求的處分，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。青海泰陽公司應支付東陽三建公司剩余工程款9081184.10元，并以9081184.10元為基數按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍支付利息，自2013年1月17日起至付清之日止。

（二）關于東陽三建公司主張青海泰陽公司承擔逾期返還墊資款利息損失1020000元及承擔逾期支付工程進度款利息1462143元的訴求應否支持的問題。根據雙方合同約定以及2009年3月13日《會議紀要》的內容可知，青海泰陽公司返還墊資款的條件為工程形象進度主體結構完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m混凝土澆筑并經博聯造價公司審核工程量達到80000000元。根據查明的事實可知，2009年5月7日2#樓裙樓14.4m混凝土尚未澆筑完畢，且經博聯造價公司審定預算值為78984596.95元，尚未達到付款條件。截至2009年7月13日，經博聯造價公司審定預算值為97234122.66元，達到支付墊資款的條件。根據雙方合同約定，應在確認計量結果后14天內支付50%，即2009年7月27日前支付97234122.66元的50%為48617061.33元，青海泰陽公司實際支付48899802.88元，超付且不存在逾期情形；30日內支付已完工程量的20%，即2009年8月27日前支付97234122.66元的20%為19446824.53元，青海泰陽公司實際支付21480000元，超付且不存在逾期情形；60日內支付已完工程量的10%，即2009年9月27日前支付97234122.66元的10%為9723412.23元，青海泰陽公司前期超付部分結轉金額為2315917.02元，至該時間點欠付7407495.21元。同時，裙樓封頂付至該部分工程量的90%，應再支付9723412.23元，青海泰陽公司未予支付。至2009年9月27日青海泰陽公司欠付金額為17130907.44元。

對欠付的17130907.44元，青海泰陽公司應否承擔逾期返還墊資款利息損失的問題。一審法院認為，雖雙方合同約定由東陽三建公司墊資施工，但合同履行過程中，實際在未到付款節(jié)點時（2009年7月27日）東陽三建公司便申請付款，青海泰陽公司從2008年12月30日開始付款，截至2008年12月31日支付6389802.88元，至付款節(jié)點到來前實際已提前支付71709802.88元，達到約定墊資金額80000000元的89.64%，東陽三建公司事實上并未全面履行合同約定的墊資義務，達到付款節(jié)點后青海泰陽公司已付款達到審定預算金額的72.4%。根據公平原則，對東陽三建公司主張青海泰陽公司承擔逾期返還墊資款利息損失的訴求，一審法院不予支持。東陽三建公司提交《泰陽商貿中心工程截止2009年5月9日支付施工進度款核實報告》，擬證明應支付工程款（返還墊資款）的時間和金額，因該《泰陽商貿中心工程截止2009年5月9日支付施工進度款核實報告》無青海泰陽公司、安大監(jiān)理公司、博聯造價公司任何一方的簽字或蓋章，對其真實性及證據效力，一審法院不予采信。

對東陽三建公司主張青海泰陽公司承擔逾期支付工程進度款利息1462143元的問題。一審法院認為，雙方合同約定除墊資款以外的工程款，每月在審核完成后7個工作日內按核定工程進度款的80%支付。從博聯造價公司出具的每期審定預算值、審定日期、青海泰陽公司付款明細可知，青海泰陽公司不僅按審定預算金額的80%足額支付進度款，且存在超付情形。故對東陽三建公司主張青海泰陽公司承擔逾期支付工程進度款利息的訴求，一審法院不予支持。

（三）關于東陽三建公司主張因未將1#、5#、6#樓發(fā)包給其施工，青海泰陽公司應支付墊資款40000000元的資金占用費9893300元的訴求應否支持的問題。根據青海泰陽公司與東陽三建公司簽訂的施工合同及補充協(xié)議的約定，合同價款暫定400000000元整，工程墊資施工80000000元（不計息）。依據常理，東陽三建公司承包案涉工程并墊資80000000元施工，是為獲得約400000000元的合同價款，如青海泰陽公司未能將約400000000元的工程發(fā)包給東陽三建公司施工，應承擔相應的違約責任。但在合同履行過程中，首先，雙方于2009年3月13日簽署《會議紀要》，約定墊付80000000元界限定位為形象進度主體結構完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m。從該約定可以看出，雙方對墊付80000000元所應涵蓋的工程內容及范圍達成一致，即2#、3#、4#樓主體結構完成裙樓14.4m，說明墊付80000000元并未針對1#-6#樓。如東陽三建公司認為施工2#、3#、4#樓應墊資40000000元，施工1#、5#、6#樓應墊資40000000元，其應在簽署《會議紀要》時便提出，則雙方另行商定施工2#、3#、4#樓墊資40000000元應完成工程形象進度節(jié)點及施工1#、5#、6#樓墊資40000000元應完成工程形象進度節(jié)點，而東陽三建公司當時并未提出，表明其認可墊資80000000元系針對2#、3#、4#樓工程，不包括1#、5#、6#樓。其次，如前所述，雖然合同約定東陽三建公司墊資施工，但未到付款節(jié)點時東陽三建公司便申請付款，青海泰陽公司從2008年12月30日便開始付款，至付款節(jié)點到來前已支付71709802.88元，東陽三建公司本身并未按合同約定全面履行其墊資義務，相反其又主張支付40000000元墊資款的資金占用費，無事實依據。再次，從查明的事實可知，東陽三建公司資金不足，出現施工人員鬧事的情況，且在僅施工2#、3#、4#樓的情況下尚且不能在約定的工期內竣工，為避免損失的擴大青海泰陽公司將1#樓發(fā)包給第三方施工，并不構成違約。最后，5#、6#樓因規(guī)劃調整，至今未投入建設，現雙方均同意解除合同，合同解除后尚未履行的部分不再履行。綜上，對東陽三建公司主張青海泰陽公司承擔因未將1#、5#、6#樓發(fā)包給其施工，支付墊資款40000000元的資金占用費的訴求，一審法院不予支持。

（四）關于東陽三建公司主張青海泰陽公司支付違約金12000000元的訴求應否支持的問題。青海泰陽公司與東陽三建公司所簽施工合同約定的3%的違約金是對合同能否得到履行所做的約定，而雙方對合同履行過程中具體的違約情形所應承擔的違約責任有專門的約定。本案合同簽訂后，東陽三建公司進場施工，案涉工程已于2012年9月15日交付使用，合同已得到履行，雙方約定的3%的違約金在本案中不再適用，對東陽三建公司的該節(jié)主張，一審法院不予支持。

（五）關于東陽三建公司主張青海泰陽公司賠償停誤工損失18076481.32元的訴求應否支持的問題。首先，東陽三建公司既不能闡明其停誤工的期間，又不能舉證證明系因青海泰陽公司的原因造成其停誤工。東陽三建公司所稱的按合同約定應于2010年5月30日竣工，實際到2011年11月20日才竣工，是工期拖延的概念，而非停誤工的概念，東陽三建公司并未舉證證明停誤工的事實。其次，東陽三建公司申請對其停誤工損失費用進行鑒定，但因其未提交施工資料原件及無法明確停工事實，一審法院司法技術室對其鑒定申請予以退回。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”之規(guī)定，東陽三建公司應承擔舉證不能的責任，一審法院對其該項訴求不予支持。

二、反訴部分

（一）關于青海泰陽公司主張東陽三建公司賠償損失31893536元的訴求應否支持的問題。案涉工程于2008年8月1日正式開工，根據合同約定竣工日期應順延至2010年9月30日。對于東陽三建公司辯解因青海泰陽公司前期工作沒有做到位、沒有施工手續(xù)、不按合同約定提供圖紙、大量增加工程量、大量設計變更、青海泰陽公司直接分包工程逾期、遲延付款等原因導致案涉工程逾期，工期應另行協(xié)商，應予順延的問題。一審法院認為，因雙方合同約定對于工期順延的情況須經發(fā)包方和監(jiān)理單位共同簽署同意工期順延的書面文件，東陽三建公司既未舉證經青海泰陽公司和監(jiān)理單位共同簽署同意工期順延的書面文件，又未說明或提交其已按約定提出過工期順延申請的相關證據，故工期應不予順延，竣工日期應確定為2010年9月30日。案涉工程實際至2012年9月15日交付業(yè)主使用，東陽三建公司逾期竣工應承擔違約責任，賠償因遲延交工給青海泰陽公司造成的損失。

青海泰陽公司被部分購房人訴至法院，通過訴訟賠償部分購房人違約金或者利息2406386.01元，有和解協(xié)議、民事判決書、轉賬憑證等在卷佐證；青海泰陽公司與部分購房人達成協(xié)議，賠償違約金26102351.70元，有逾期交房違約金補償協(xié)議書、轉賬憑證、辦理產權登記代收費用協(xié)議書、收條等在卷佐證。上述費用共計28508737.71元，青海泰陽公司已實際支出，對其損失應予確認。法律規(guī)定受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。根據查明的事實可知，案涉工程施工過程中確實存在施工道路不通、直接分包工程遲延、圖紙遲延、工程設計變更、施工手續(xù)不全等情形，對東陽三建公司的施工進度勢必造成一定影響，從而不能如期完工，青海泰陽公司對工程逾期竣工亦具有過錯，對逾期竣工造成的損失應自行承擔一定的責任，一審法院酌定青海泰陽公司自行承擔60%的責任，東陽三建公司承擔40%的賠償責任，計11403495元。

對于青海泰陽公司主張因東陽三建公司施工屋面漏水造成青海泰陽公司向屋面景觀花園的施工單位賠償867000元的問題。針對屋面滲水問題，2011年8月21日東陽三建公司向青海泰陽公司發(fā)函，認可青海泰陽國際商貿中心2#-4#樓裙樓屋面在防水工程施工后出現滲漏現象，表示愿意承擔屋面景觀花園施工單位由此而產生的一部分經濟損失，每棟樓補償100000元。該函表明，確因東陽三建公司施工問題導致屋面出現滲漏現象，影響了屋面景觀花園的施工，東陽三建公司應承擔賠償責任。東陽三建公司表示每棟樓補償100000元，對此青海泰陽公司并未復函不予認可，表明青海泰陽公司當時認可東陽三建公司按每棟樓100000元進行補償。且青海泰陽公司舉證的青海宏廈建設工程有限公司出具的兩份收據只記載收款事由為工程款，該證據不足以證明青海泰陽公司向屋面景觀花園的施工單位賠償了867000元的事實，故對青海泰陽公司要求東陽三建公司承擔其向屋面景觀花園施工單位賠償867000元損失的主張，一審法院不予支持，東陽三建公司應按其自行承諾的每棟樓補償100000元，合計300000元進行賠償。

（二）關于青海泰陽公司主張東陽三建公司支付違約金41986313元的訴求應否支持的問題。東陽三建公司逾期竣工，應按合同約定承擔相應的違約責任。雙方所簽《建設工程施工合同》約定：“因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任，每延期一天按相應合同段造價的萬分之三處罰。”根據查明的事實可知，案涉工程逾期竣工并非完全由東陽三建公司原因所致，青海泰陽公司亦負有責任，青海泰陽公司以欠付工程款總額為基數按日萬分之三乘以逾期天數計算違約金數額，并不符合合同約定。且違約金的性質系以補償性為主兼具懲罰性，本案青海泰陽公司已就東陽三建公司逾期竣工給其造成的損失進行主張，在一審法院已對其損失進行認定并予以支持的情況下，青海泰陽公司再行以欠付工程款總額為基數按日萬分之三乘以逾期天數計算違約金數額，主張逾期竣工違約金過高，應予調整。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，違約金應不超過實際損失的30%，東陽三建公司應賠償因逾期竣工給青海泰陽公司造成的損失為11403495元，在此基礎上上浮30%為東陽三建公司應承擔的違約金，計3421048.50元。

對于青海泰陽公司主張的一期工程五層裙房未按期竣工交付應另處罰款4000000元及因工期延誤東陽三建公司承諾承擔違約金100000元的問題。因雙方合同約定由于發(fā)包方分包的項目造成工期延誤承包方不承擔工期延誤罰款，案涉工程確實存在因青海泰陽公司直接分包項目造成工期延誤的情形，東陽三建公司不應承擔工期延誤罰款，且青海泰陽公司主張的罰款4000000元及工期延誤東陽三建公司承諾承擔的違約金100000元均是逾期竣工違約金，一審法院已作出認定，不再重復支持。

對于青海泰陽公司主張因東陽三建公司拖欠工人工資應承擔違約金1000000元的問題。雙方所簽《建設工程施工合同》約定：“承包方在墊資工程施工期內，不得因無故拖欠工人工資而影響工程進度或其他不良后果，否則，發(fā)包方有權對承包方扣罰1000000元?！睆?008年12月23日東陽三建公司給青海泰陽公司的復函及2008年12月31日東陽三建公司給西寧市勞動和社會保障局書寫的保證書可以看出，東陽三建公司在墊資施工期內，拖欠工人工資，造成工人上訪滋事，東陽三建公司應按合同約定承擔1000000元的罰款。對青海泰陽公司的該項訴求，一審法院予以支持。

（三）關于東陽三建公司應否向青海泰陽公司提供完整的竣工驗收資料及竣工報告并配合辦理竣工驗收和竣工備案的問題。工程施工資料是工程建設及竣工驗收的必備條件，也是對工程進行檢查、維護、管理、使用、改建和擴建的原始依據?，F案涉工程已交付使用，東陽三建公司作為案涉工程的總承包方應向青海泰陽公司提供其所施工部分工程的施工資料，并與其它分包單位配合向青海泰陽公司提供竣工驗收資料及竣工報告并配合辦理竣工驗收和竣工備案。

一審法院判決：一、解除東陽三建公司與青海泰陽公司于2008年2月1日簽訂的《建設工程施工合同》及2008年2月2日簽訂的《建設工程施工合同之補充協(xié)議》；二、青海泰陽公司于判決生效后15日內給付東陽三建公司工程款9081184.10元及利息（以9081184.10元為基數，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍計算，自2013年1月17日起至付清之日止）；三、東陽三建公司于判決生效后15日內賠償青海泰陽公司損失11703495元；四、東陽三建公司于判決生效后15日內支付青海泰陽公司違約金4421048.50元；五、東陽三建公司于判決生效后15日內向青海泰陽公司交付其所施工部分工程的施工資料，并與其它分包單位配合向青海泰陽公司提供竣工驗收資料及竣工報告并配合辦理竣工驗收和竣工備案；六、駁回東陽三建公司的其他訴訟請求；七、駁回青海泰陽公司的其他反訴請求。本訴案件受理費707331元，由青海泰陽公司負擔69194元，東陽三建公司負擔638137元；反訴案件受理費200900元，由東陽三建公司負擔43847元，青海泰陽公司負擔157053元。鑒定費814400元，由青海泰陽公司負擔407200元，東陽三建公司負擔407200元；保全費5000元，退還東陽三建公司。

本院二審期間，雙方當事人均圍繞上訴請求提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。

青海泰陽公司提交的證據有：1.一審判決后新增的經法院判決確定青海泰陽公司向購房人支付違約金的判決書，用以證明一審判決后因東陽三建公司不交付竣工驗收資料，新形成向購房人支付違約金的事實；2.房屋訂購書，用以補強一審證據，證明青海泰陽公司向購房人支付違約金有合同依據；3.西寧市城東區(qū)民政局出具的案涉工程各層鋪位分布軸線定位圖，用以證明其支付違約金的房屋屬于東陽三建公司承建的2#、3#、4#樓范圍。

本院認證意見：東陽三建公司提交的證據1為東陽三建青海分公司泰陽商貿廣場第一、二項目部給青海泰陽公司的書面函件，青海泰陽公司否認已收到該函件，東陽三建公司亦未能證明其已將該函件送達青海泰陽公司，故對該函件的真實性不予確認；證據2為復印件，無原件與之核對，真實性不予確認；證據3為東陽三建公司單方制作的資料，屬于其單方陳述，且其二審中未對一審判決確定的工程款提出上訴，故對該證據與二審爭議事實的關聯性不予確認。青海泰陽公司提交的證據1的證明對象為一審判決后新增的違約金，不屬于其一審請求范圍，未經一審審理，二審不予審查；證據2系房屋訂購書，東陽三建公司未對真實性提出異議，證據3系西寧市城東區(qū)民政局出具的定位圖，故對證據2、證據3的真實性予以確認，對其證明目的結合本案其他事實進行綜合評析。

經庭審調查及審查一審、二審證據，本院二審查明：

1.案涉《建設工程施工合同》專用條款第35.1條約定：“本合同中關于發(fā)包人違約的具體責任如下：……本合同通用條款第26.4條約定發(fā)包人違約應承擔的違約責任：每天承擔應支付工程款的萬分之三，并支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息?！蓖ㄓ脳l款第26.4條約定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任?！?/div>