中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：張浙紅，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：胡衛(wèi)平，浙江浙嘉律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張耀芳，浙江浙嘉律師事務(wù)所律師。

上訴人（一審被告、反訴原告）：青海泰陽(yáng)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：青海省西寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)昆侖東路23號(hào)。

法定代表人：劉燕，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：王博洋，北京市天同（西安）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：喇成霖，青海樹人律師事務(wù)所律師。

青海泰陽(yáng)公司辯稱，一、東陽(yáng)三建公司主張的逾期歸還墊資款利息和逾期支付工程進(jìn)度款利息不應(yīng)得到支持。首先，博聯(lián)造價(jià)公司審定的造價(jià)顯示，截止2009年5月14日，東陽(yáng)三建公司墊資款數(shù)額為78984596.95元，東陽(yáng)三建公司主張另有1501833.65元墊資款，但其并未提交充分的證據(jù)證明。其次，青海泰陽(yáng)公司從2008年12月30日已經(jīng)開始提前支付工程款，即使東陽(yáng)三建公司主張的1501833.65元存在，扣除青海泰陽(yáng)公司已提前支付的部分，2009年5月14日其墊資款數(shù)額亦未達(dá)到80000000元，付款條件并未成就。事實(shí)上，至2009年8月12日，青海泰陽(yáng)公司已經(jīng)支付80449802.88元，已超額支付完畢墊資款，更不存在逾期支付工程進(jìn)度款的情形。二、東陽(yáng)三建公司主張違約金12000000元及40000000元墊資款的資金占用費(fèi)9893300元，不應(yīng)得到支持。首先，因東陽(yáng)三建公司施工進(jìn)度緩慢，在約定的工期內(nèi)不可能再完成1#樓的施工，青海泰陽(yáng)公司為避免損失擴(kuò)大，將1#樓發(fā)包給第三方施工，5#、6#樓因政府部門規(guī)劃調(diào)整未能進(jìn)行建設(shè)，青海泰陽(yáng)公司并未違約。本案不存在合同未開始履行或未能履行的情形，不適用3%的違約金條款。其次，雙方在《建設(shè)工程施工合同之補(bǔ)充協(xié)議》中約定墊資施工80000000元，因政府部門規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致建設(shè)范圍變化后，東陽(yáng)三建公司未提出過變更墊資款數(shù)額的主張。而2009年3月13日的《會(huì)議紀(jì)要》明確墊資款80000000元僅針對(duì)2#、3#、4#樓。故東陽(yáng)三建公司主張墊資款40000000元的資金占用費(fèi)，無事實(shí)及法律依據(jù)。三、因東陽(yáng)三建公司逾期交付工程造成青海泰陽(yáng)公司逾期交付房屋向購(gòu)房人支付違約金，一審判決僅支持部分損失及違約金，青海泰陽(yáng)公司已提出上訴，應(yīng)予糾正。四、因東陽(yáng)三建公司拖欠工人工資，造成不良影響且拖延工程進(jìn)度，根據(jù)合同約定，青海泰陽(yáng)公司有權(quán)罰款1000000元。綜上，應(yīng)當(dāng)駁回東陽(yáng)三建公司的上訴請(qǐng)求。

青海泰陽(yáng)公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判由東陽(yáng)三建公司交付完整竣工資料并配合竣工驗(yàn)收后，青海泰陽(yáng)公司給付工程款8553184.10元，駁回東陽(yáng)三建公司要求支付利息的訴訟請(qǐng)求；2.撤銷一審判決第三項(xiàng)，改判由東陽(yáng)三建公司賠償青海泰陽(yáng)公司損失31893536元；3.撤銷一審判決第四項(xiàng)，改判由東陽(yáng)三建公司支付青海泰陽(yáng)公司違約金41986313元；4.撤銷一審判決第五項(xiàng)，改判由東陽(yáng)三建公司向青海泰陽(yáng)公司提供完整的竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告，并配合青海泰陽(yáng)公司完成竣工驗(yàn)收和竣工備案；5.撤銷一審判決第七項(xiàng)；6.一、二審訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)由東陽(yáng)三建公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決對(duì)于青海泰陽(yáng)公司已付工程款認(rèn)定有誤。（一）一審判決未將500000元罰款認(rèn)定為已付工程款不當(dāng)。青海泰陽(yáng)公司提交的《工地例會(huì)紀(jì)要》能夠證明東陽(yáng)三建公司在2008年10月5日施工過程中沒有按照施工圖紙要求的抗硫水泥澆筑混凝土，青海泰陽(yáng)公司按照合同約定對(duì)其處以500000元罰款。該紀(jì)要有東陽(yáng)三建公司工作人員簽字，還有監(jiān)理單位工作人員簽字并加蓋公章確認(rèn)真實(shí)性，該500000元罰款應(yīng)予認(rèn)定并計(jì)入已付工程款。（二）一審判決對(duì)青海泰陽(yáng)公司支付的馮尚忠樓梯分割費(fèi)28000元未予認(rèn)定不當(dāng)。監(jiān)理單位蓋章的《工程施工說明》，證明青海泰陽(yáng)公司已經(jīng)通知東陽(yáng)三建公司而其拒絕整改。樓梯分割項(xiàng)目包含在已完工程造價(jià)中，對(duì)于因東陽(yáng)三建公司拒絕整改導(dǎo)致青海泰陽(yáng)公司另行支付的樓梯分割費(fèi)28000元，應(yīng)當(dāng)計(jì)入已付工程款。二、一審判決青海泰陽(yáng)公司從2013年1月17日起按照銀行同期貸款利率2倍支付工程款利息，不符合雙方合同約定及法律規(guī)定。首先，根據(jù)合同約定，東陽(yáng)三建公司交付完整竣工及結(jié)算資料后，青海泰陽(yáng)公司支付剩余工程款。但東陽(yáng)三建公司至今未提交竣工及結(jié)算資料，且未完成最終價(jià)款結(jié)算，青海泰陽(yáng)公司的付款條件不成就，青海泰陽(yáng)公司不應(yīng)支付利息，一審判決以工程交付之日確定應(yīng)付工程款之日錯(cuò)誤。其次，雙方合同約定的按照銀行同期貸款利率2倍計(jì)算利息，針對(duì)的是逾期支付工程進(jìn)度款的違約金計(jì)算方式，一審判決以此作為未付工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤。三、一審判決認(rèn)定青海泰陽(yáng)公司對(duì)工程逾期交付有過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)逾期交付工程造成的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任錯(cuò)誤。沒有證據(jù)證明青海泰陽(yáng)公司直接分包工程等行為對(duì)東陽(yáng)三建公司的施工進(jìn)度造成影響，施工中東陽(yáng)三建公司未提出過存在影響工期的情形和需要順延工期的問題。因東陽(yáng)三建公司逾期交付工程，導(dǎo)致青海泰陽(yáng)公司逾期交房，已實(shí)際賠償給購(gòu)房人違約金31026536元，且違約金損失仍在持續(xù)產(chǎn)生。該損失應(yīng)由東陽(yáng)三建公司全部承擔(dān)，一審判決認(rèn)定青海泰陽(yáng)公司自行承擔(dān)60%損失無事實(shí)依據(jù)。四、一審判決對(duì)屋面景觀花園施工損失867000元不予支持錯(cuò)誤。東陽(yáng)三建公司施工的屋面滲漏系施工質(zhì)量問題，給屋面景觀花園施工單位造成的實(shí)際損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于300000元，青海泰陽(yáng)公司已經(jīng)實(shí)際賠償施工單位867000元，東陽(yáng)三建公司應(yīng)當(dāng)予以賠償。五、一審判決調(diào)整青海泰陽(yáng)公司主張的違約金數(shù)額，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有誤。首先，截至2018年11月青海泰陽(yáng)公司已向購(gòu)房人支付逾期交房違約金42000000余元，由于東陽(yáng)三建公司拒不提供竣工驗(yàn)收資料，導(dǎo)致青海泰陽(yáng)公司無法為購(gòu)房人辦理房屋權(quán)屬證書，違約金不斷產(chǎn)生而形成新的損失，東陽(yáng)三建公司延誤工期造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于青海泰陽(yáng)公司主張的違約金，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按合同約定計(jì)算逾期交付工程的違約金。其次，青海泰陽(yáng)公司主張的一期工程五層裙房未按期竣工交付的罰款4000000元及因工期延誤東陽(yáng)三建公司承諾應(yīng)承擔(dān)的違約金100000元，均是雙方針對(duì)特定事項(xiàng)約定的違約金。在施工過程中，東陽(yáng)三建公司未提出因分包項(xiàng)目工期需要順延，在合同約定期限內(nèi)未完成一期工程五層裙房建設(shè)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的罰款和違約金。六、東陽(yáng)三建公司應(yīng)當(dāng)提供全部工程完整的竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告，并配合完成竣工驗(yàn)收和竣工備案。東陽(yáng)三建公司為總承包施工，對(duì)青海泰陽(yáng)公司直接分包的專業(yè)工程項(xiàng)目計(jì)取總包服務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該部分工程竣工資料匯總整理等責(zé)任。

東陽(yáng)三建公司辯稱，一、關(guān)于已付工程款。首先，青海泰陽(yáng)公司無權(quán)對(duì)平等民事主體作出處罰，且其提交的證據(jù)不足以證明東陽(yáng)三建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該500000元罰款，一審判決未將青海泰陽(yáng)公司主張的500000元罰款計(jì)入已付工程款正確。其次，東陽(yáng)三建公司未收到整改樓梯的要求，28000元樓梯分割費(fèi)未經(jīng)東陽(yáng)三建公司確認(rèn)，不應(yīng)計(jì)入青海泰陽(yáng)公司已付工程款。二、關(guān)于利息起算日期及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。首先，雙方在合同中沒有約定以提交竣工驗(yàn)收資料作為支付工程款的前置條件，青海泰陽(yáng)公司要求東陽(yáng)三建公司交付完整的竣工及結(jié)算資料后再支付工程款，沒有合同根據(jù)。案涉工程在2012年9月15日交付，應(yīng)從交付之日起計(jì)算利息。其次，根據(jù)雙方合同約定，青海泰陽(yáng)公司應(yīng)當(dāng)按照銀行同期貸款利率的2倍支付工程款利息。三、青海泰陽(yáng)公司主張的損失和違約金均不能成立。首先，施工過程中形成的《工地例會(huì)紀(jì)要》能夠證明，因青海泰陽(yáng)公司圖紙延遲提供、大量工程設(shè)計(jì)變更、甲供材料延遲提供、遲延支付工程進(jìn)度款、直接分包項(xiàng)目影響施工進(jìn)度造成工期延誤，逾期交付工程并非東陽(yáng)三建公司造成，全部責(zé)任都應(yīng)由青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)。其次，青海泰陽(yáng)公司主張逾期交房違約金損失的證據(jù)不足，其逾期交房的原因是政府部門規(guī)劃調(diào)整，而非東陽(yáng)三建公司逾期交付工程。再次，逾期交房損失與本案系不同法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)另行主張。四、青海泰陽(yáng)公司主張的屋面景觀花園施工損失867000元為侵權(quán)責(zé)任，與本案無關(guān)。五、東陽(yáng)三建公司對(duì)逾期交付工程沒有過錯(cuò)，青海泰陽(yáng)公司主張的4000000元罰款和100000元違約金沒有依據(jù)。六、根據(jù)雙方合同約定，東陽(yáng)三建公司只對(duì)案涉工程土建、安裝水、電及弱電、預(yù)埋管的施工資料承擔(dān)收集整理并交付的義務(wù)，對(duì)青海泰陽(yáng)公司直接分包的其他工程資料客觀上無法收集和掌控，故青海泰陽(yáng)公司直接分包的工程資料應(yīng)由其自行收集。綜上，應(yīng)當(dāng)駁回青海泰陽(yáng)公司的上訴請(qǐng)求。

東陽(yáng)三建公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令青海泰陽(yáng)公司支付剩余工程款50384262.07元及相應(yīng)利息（自2013年1月17日起，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍計(jì)算至付清之日止）；2.判令青海泰陽(yáng)公司給付逾期歸還東陽(yáng)三建公司墊資款利息1020000元和逾期支付工程進(jìn)度款利息1462143元；3.判令青海泰陽(yáng)公司給付資金占用費(fèi)9893300元；4.判令青海泰陽(yáng)公司支付違約金12000000元；5.判令青海泰陽(yáng)公司賠償2010年5月30日至2011年11月20日期間的停誤工損失18076481.32元；6.判令青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)。

青海泰陽(yáng)公司向一審法院反訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)東陽(yáng)三建公司與青海泰陽(yáng)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已解除；2.判令東陽(yáng)三建公司向青海泰陽(yáng)公司賠償損失31893536元；3.判令東陽(yáng)三建公司向青海泰陽(yáng)公司支付違約金41986313元；4.判令東陽(yáng)三建公司向青海泰陽(yáng)公司提供完整的竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告，并配合青海泰陽(yáng)公司完成竣工驗(yàn)收和竣工備案；5.本案訴訟費(fèi)及鑒定費(fèi)由東陽(yáng)三建公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2008年2月1日，青海泰陽(yáng)公司與東陽(yáng)三建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由東陽(yáng)三建公司承建青海泰陽(yáng)公司開發(fā)的位于西寧市青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心工程。工程內(nèi)容及范圍：工程圖紙所包含的土建工程、安裝工程、水、電及弱電預(yù)埋管（不含土方、基坑支護(hù)、鋁合金門窗、防火卷簾、室內(nèi)隔斷、電梯、鍋爐及高低壓配電室、消防、采暖通風(fēng)及二次裝修工程），消防、采暖通風(fēng)工程另行商定。合同工期：一期裙房及地下室部分開工日期為2008年4月1日（以實(shí)際的開工報(bào)告為準(zhǔn)），竣工日期為2008年12月15日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)255天；一期高層部分開工日期為2008年4月1日（以實(shí)際的開工報(bào)告為準(zhǔn)），竣工日期為2010年5月30日（以實(shí)際的竣工報(bào)告為準(zhǔn)）。合同價(jià)款：暫定400000000元整。除雙方約定的可調(diào)價(jià)格外，其它以《青海省2004定額》為準(zhǔn)的方式確定。工程量確認(rèn)：每月25日承包方向監(jiān)理方提交當(dāng)月完成的工程量清單及工程形象進(jìn)度報(bào)表，監(jiān)理單位在5個(gè)工作日內(nèi)正確審核并簽署意見后提交給發(fā)包方，逾期將視為認(rèn)可，發(fā)包人在3個(gè)工作日內(nèi)審定完成，逾期視為認(rèn)可，作為工程進(jìn)度款的支付依據(jù)。工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間：除墊資款工程量以外的工程款，每月在審核完成后7個(gè)工作日內(nèi)按核定工程進(jìn)度款的80%以轉(zhuǎn)賬方式支付。雙方約定工期順延的情況：經(jīng)雙方確認(rèn)的，1.因外界因素?zé)o法正常施工的工期應(yīng)順延；2.因發(fā)包方原因?qū)е鲁邪綗o法連續(xù)施工的工期應(yīng)順延；3.因工程變更導(dǎo)致工程量增加時(shí)，工期的增加額度按照結(jié)算總造價(jià)與原造價(jià)的比值相應(yīng)增加施工合同工期數(shù)；4.建設(shè)單位提供的資料（如地下管網(wǎng)、地下構(gòu)筑物等）與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際不符，而引起的工期增加；5.以上情形須經(jīng)發(fā)包方和監(jiān)理單位共同簽署并簽章同意工期順延的書面文件；6.其他詳見通用條款。本合同中關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：1.發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，每天承擔(dān)應(yīng)支付工程款的萬(wàn)分之三，并支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息；2.發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按同期銀行貸款利率向承包人支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任，每天承擔(dān)應(yīng)支付工程款的萬(wàn)分之三執(zhí)行；3.如簽約后不能履約的，除退還履約保證金外，還應(yīng)承擔(dān)合同總價(jià)3%的違約金。合同中關(guān)于承包人違約的具體責(zé)任如下：1.因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延期一天按相應(yīng)合同段造價(jià)的萬(wàn)分之三處罰；2.如簽約后不能履約，承擔(dān)合同總價(jià)3%的違約金。合同補(bǔ)充條款就工程款支付等問題進(jìn)行了約定，主要包括：1.工程款的支付。工程墊資施工100000000元（不計(jì)息），墊資部分在墊資工程量完成后按通用條款第26.1條［即在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款），按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進(jìn)度款）同期結(jié)算］向承包方支付已完工程量的50%，30日內(nèi)向承包方支付已完工程量的20%，60日內(nèi)向承包方支付已完工程量的10%；墊資完成后的進(jìn)度款按80%支付，裙房結(jié)構(gòu)封頂按通用條款第26.1條支付至該部分工程量的90%進(jìn)度款，裙房部分及地下室部分工程竣工后3個(gè)月內(nèi)完成工程結(jié)算及審定工作，并支付至該部分工程量的97%結(jié)算款；裙房以上高層住宅部分按完成工程量的80%支付進(jìn)度款；工程竣工后3個(gè)月內(nèi)完成工程結(jié)算及審定工作，并支付至結(jié)算量的97%結(jié)算款；保修金3%，竣工一年后7日內(nèi)付保修金1.5%，保修金余額在保修期滿后一星期內(nèi)付清。2.配合費(fèi)的計(jì)取。鋁合金門窗按8元／㎡計(jì)取，電梯、鍋爐、高低壓配電柜另行協(xié)商，其他發(fā)包方分包項(xiàng)目的配合費(fèi)雙方協(xié)商由發(fā)包方象征性向承包方支付。3.因發(fā)包方分包的項(xiàng)目造成工期延誤承包方不承擔(dān)工期延誤罰款。4.2008年4月1日發(fā)包方需完成土方、降水及基坑支護(hù)等工作內(nèi)容，使承包方能按時(shí)施工基礎(chǔ)墊層，若2008年4月1日承包方無法正常施工，延誤5日內(nèi)的，工期順延，超過6日的，工期另行協(xié)商，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任并支付承包方（延期至交付期間）銀行同期貸款利息。5.本合同工程造價(jià)為暫定價(jià)，結(jié)算時(shí)按實(shí)際結(jié)算。6.一期工程五層裙房以下承包方按期竣工交付使用，發(fā)包人一次性獎(jiǎng)勵(lì)承包人2000000元，如不能按期竣工交付使用，取消該獎(jiǎng)勵(lì)金，除承擔(dān)專用條款約定的違約金外，一次性另處罰金4000000元。7.承包方在墊資工程施工期內(nèi)，不得因無故拖欠工人工資而影響工程進(jìn)度或其他不良后果，否則，發(fā)包方有權(quán)對(duì)承包方進(jìn)行處罰，第一次扣罰1000000元，第二次清退出場(chǎng)并要求其承擔(dān)違約責(zé)任和一切損失。

2008年2月2日，雙方又簽訂《建設(shè)工程施工合同之補(bǔ)充協(xié)議》，將工程墊資款修訂為80000000元（不計(jì)息）。雙方認(rèn)可案涉工程于2008年8月1日正式開工。

2008年9月16日，招標(biāo)人青海泰陽(yáng)公司、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)青海省成套招標(biāo)公司向東陽(yáng)三建公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》。

2008年9月24日，設(shè)計(jì)單位青海省建筑勘察設(shè)計(jì)研究院、建設(shè)單位青海泰陽(yáng)公司、監(jiān)理單位青海安大工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱安大監(jiān)理公司）、施工單位東陽(yáng)三建公司進(jìn)行±0.00以下圖紙會(huì)審。

2008年12月23日，東陽(yáng)三建公司給青海泰陽(yáng)公司《復(fù)函》中載明：根據(jù)冬季停工及春節(jié)臨近實(shí)際情況，我項(xiàng)目部急需支付大宗的材料款及農(nóng)民工工資，在此，懇求貴司于2008年12月25日前先支付25000000元用于支付農(nóng)民工工資及部分材料款。關(guān)于12月19日施工人員滋事一事，在此我們深表歉意并表示遺憾，現(xiàn)我公司正積極與農(nóng)民工進(jìn)行溝通，做好解釋工作，力爭(zhēng)不再發(fā)生有礙于社會(huì)穩(wěn)定與和諧的事情。

2008年12月31日，東陽(yáng)三建公司給西寧市勞動(dòng)和社會(huì)保障局書寫《保證書》，內(nèi)容為：非常感謝貴局給予我司在泰陽(yáng)商貿(mào)廣場(chǎng)項(xiàng)目工地農(nóng)民工工資問題上的大力支持，青海泰陽(yáng)公司墊付的6389352.88元農(nóng)民工工資，我公司安排第一項(xiàng)目部2055073元發(fā)放農(nóng)民工工資，第二項(xiàng)目部4334279.88元發(fā)放農(nóng)民工工資，并保證該款項(xiàng)足額發(fā)放到每個(gè)農(nóng)民工手中，使農(nóng)民工不再上訪鬧事，保持社會(huì)穩(wěn)定。

2009年3月13日，青海泰陽(yáng)公司、安大監(jiān)理公司、東陽(yáng)三建公司召開會(huì)議，并簽署《會(huì)議紀(jì)要》，明確：1.基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收資料要抓緊完善；2.西側(cè)施工道路要盡快開通，否則影響施工進(jìn)度；3.墊付80000000元界限定位，形象進(jìn)度主體結(jié)構(gòu)完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m；4.14.4m層混凝土完成后3個(gè)工作日內(nèi)，建設(shè)單位按合同支付墊資款的50%工程款，施工單位須提前通知建設(shè)單位，以便籌措資金支付工程款，14.4m以上按月進(jìn)度付款。

2009年5月7日，青海泰陽(yáng)公司與東陽(yáng)三建公司及安大監(jiān)理公司召開協(xié)調(diào)會(huì)，會(huì)議確認(rèn)：1.2#、3#、4#樓主樓混凝土澆筑完畢，2#樓裙樓14.4m鋼筋安裝完畢、3#、4#樓裙樓14.4m混凝土澆筑完畢；2.由于基坑西側(cè)存在較大安全隱患和基坑內(nèi)的水未排除干凈及沒有前期手續(xù)，導(dǎo)致監(jiān)理不能批準(zhǔn)復(fù)工報(bào)告；3.建設(shè)單位盡快落實(shí)基坑西側(cè)拆遷或臨時(shí)回填工作，抓緊辦理前期手續(xù)，以便施工合法進(jìn)行；4.2009年5月25日至30日進(jìn)行主樓圖紙會(huì)審；5.土建結(jié)構(gòu)發(fā)生變更，水電專業(yè)變更圖沒到位，施工單位按原圖施工，結(jié)構(gòu)變更后，水電專業(yè)線管、水上套管等視情況敷設(shè)，發(fā)生的增加工作量，建設(shè)單位認(rèn)可。

2009年6月2日，設(shè)計(jì)單位青海省建筑勘察設(shè)計(jì)研究院、建設(shè)單位青海泰陽(yáng)公司、監(jiān)理單位安大監(jiān)理公司、施工單位東陽(yáng)三建公司對(duì)主樓部分進(jìn)行圖紙會(huì)審。

2009年6月20日，裙樓封頂。

2010年4月16日，2#、3#、4#樓主體驗(yàn)收合格。

2010年6月22日，青海泰陽(yáng)公司取得案涉工程《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》；2010年7月23日，取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》；2010年8月11日，取得《建筑工程施工許可證》。

2011年6月24日，青海泰陽(yáng)公司與西寧城北利順石材經(jīng)營(yíng)部簽訂《電梯石材門套分包合同》。

2011年7月19日，西寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃局向青海泰陽(yáng)公司發(fā)出《通知》，載明：西寧火車站綜合改造工程屬西寧城市重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其中祁連路—互助路站前廣場(chǎng)段道路拓寬須征用你單位西側(cè)尚未實(shí)施建設(shè)的部分用地。因此我局對(duì)2010年6月22日核發(fā)的青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和2010年7月23日核發(fā)的5#、6#及底5層裙樓《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》予以撤銷。請(qǐng)將已發(fā)原件上交我局，同時(shí)請(qǐng)你單位調(diào)整用地西側(cè)規(guī)劃方案按程序報(bào)批。

2011年8月21日，針對(duì)屋面滲水問題，東陽(yáng)三建公司發(fā)給青海泰陽(yáng)公司的《函》載明：青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心2#、3#、4#樓裙樓屋面在防水工程施工后，屋面出現(xiàn)滲漏現(xiàn)象。我公司對(duì)此質(zhì)量問題十分重視。現(xiàn)場(chǎng)管理和施工人員在施工過程中，沒有把質(zhì)量放在第一位，成品保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。在鋼性屋面施工過程中，防水卷材有破損現(xiàn)象，也沒及時(shí)進(jìn)行修補(bǔ)，導(dǎo)致屋面出現(xiàn)滲水現(xiàn)象，而又無法找到具體的滲水點(diǎn)，從而也影響到了屋面景觀花園的正常施工，給景觀施工隊(duì)伍帶來了經(jīng)濟(jì)損失。在這里我公司也明確表態(tài)，愿意承擔(dān)景觀施工隊(duì)伍由此而產(chǎn)生的一部分經(jīng)濟(jì)損失，每棟樓補(bǔ)償100000元。

雙方認(rèn)可案涉工程于2012年9月15日交付業(yè)主使用。

一審法院另查明，施工期間雙方形成的《工地例會(huì)紀(jì)要》《建設(shè)單位工程通知單》反映出的問題（摘錄）：1.2009年7月24日，請(qǐng)建設(shè)單位盡快完善前期手續(xù)；安裝圖紙請(qǐng)建設(shè)單位盡快督促設(shè)計(jì)單位落實(shí)。2.2009年10月16日，變更圖下發(fā)后，至今未做設(shè)計(jì)交底及圖審工作，應(yīng)盡快進(jìn)行；請(qǐng)建設(shè)單位盡快確定消防、通風(fēng)施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)安裝；裙房因后期工程變更較大，前期電氣配管、預(yù)埋、預(yù)留基本無法使用，請(qǐng)盡早明確施工方案，便于施工方提早準(zhǔn)備，及時(shí)與土建配合、各工序合理搭接；原設(shè)計(jì)在C區(qū)屋頂高位水箱現(xiàn)改到2#樓。3.2009年10月30日，對(duì)屋面的炮樓、構(gòu)架的改動(dòng)請(qǐng)建設(shè)方盡快出圖；4#樓西側(cè)基坑未回填完畢，請(qǐng)建設(shè)方對(duì)西側(cè)基坑盡快回填，保證第一項(xiàng)目部施工道路的通暢。4.2010年6月4日，-4.8米至-9米圖紙請(qǐng)甲方盡快落實(shí)；安窗單位人員不足的盡快配備，按樓層進(jìn)行，以便土建抹灰工作的施工；通風(fēng)、消防和水電班-4.8米及以下的圖紙，請(qǐng)甲方盡快聯(lián)系設(shè)計(jì)院出圖，幕墻紙請(qǐng)甲方盡快落實(shí)，目前已影響對(duì)外墻施工和交工日期。5.2010年6月25日，消防箱由于資金問題還未進(jìn)場(chǎng)；通風(fēng)、消防和水電班-4.8米及以下的圖紙，請(qǐng)甲方盡快聯(lián)系設(shè)計(jì)院出圖，空調(diào)基礎(chǔ)及屋面風(fēng)機(jī)基礎(chǔ)盡快施工。6.2010年11月12日，天然氣安裝由于建設(shè)單位沒有與施工單位簽訂合同，造成地暖、地坪無法施工；-4.8米層3#、4#樓區(qū)域地暖還未施工；-9米觀光電梯洞口一直未開；裙樓鋼制防火門由于建設(shè)單位簽訂合同太晚至今未安裝，土建單位無法收口。7.工程存在設(shè)計(jì)變更的情形。

案涉工程進(jìn)度款的審定過程為：青海泰陽(yáng)公司將東陽(yáng)三建公司報(bào)送每期（月）形象進(jìn)度報(bào)審表及同期（月）報(bào)審進(jìn)度預(yù)算提供給博聯(lián)造價(jià)公司，博聯(lián)造價(jià)公司根據(jù)施工圖紙及形象進(jìn)度報(bào)審表及時(shí)編制該期（月）進(jìn)度預(yù)算，編制完成后通知青海泰陽(yáng)公司及東陽(yáng)三建公司在博聯(lián)造價(jià)公司對(duì)進(jìn)度預(yù)算共同進(jìn)行核對(duì)，三方共同確認(rèn)后，博聯(lián)造價(jià)公司出具當(dāng)期（月）進(jìn)度預(yù)算書。

一審中，青海泰陽(yáng)公司申請(qǐng)對(duì)東陽(yáng)三建公司施工的青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心2#、3#、4#樓工程量及工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，青海五聯(lián)工程造價(jià)司法鑒定所作出五聯(lián)鑒字（2018）第003號(hào)《鑒定意見書》，鑒定結(jié)果為：1.2#、3#、4#樓工程已完工程造價(jià)為171964165.09元；2.2#、3#、4#樓工程簽證部分造價(jià)為838198.44元（注：工程簽證單共17份，因7號(hào)、14號(hào)、15號(hào)、16號(hào)簽證單無法提供詳圖，鑒定機(jī)構(gòu)無法計(jì)算。其余簽證單單獨(dú)列項(xiàng)）。

本案雙方無爭(zhēng)議的已付款為162235574.88元。因案涉工程遲延交付，青海泰陽(yáng)公司被部分購(gòu)房人訴至法院，通過訴訟賠償部分購(gòu)房人違約金或者利息2406386.01元。青海泰陽(yáng)公司與部分購(gòu)房人達(dá)成協(xié)議，賠償違約金26102351.7元。青海泰陽(yáng)公司因逾期交房賠償購(gòu)房人違約金共計(jì)28508737.71元。

一審法院認(rèn)為，一、本訴部分

（一）關(guān)于東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司支付剩余工程款50384262.07元及相應(yīng)利息的訴求應(yīng)否支持的問題。東陽(yáng)三建公司與青海泰陽(yáng)公司就案涉工程的工程進(jìn)度款共同委托博聯(lián)造價(jià)公司進(jìn)行預(yù)算審核，青海泰陽(yáng)公司根據(jù)博聯(lián)造價(jià)公司出具的進(jìn)度預(yù)算書支付工程進(jìn)度款。除非雙方當(dāng)事人明確表示以博聯(lián)造價(jià)公司審核的工程進(jìn)度款作為最終結(jié)算依據(jù)，否則對(duì)工程進(jìn)度款的預(yù)算不能等同于結(jié)算款。一審過程中，東陽(yáng)三建公司與青海泰陽(yáng)公司均先后申請(qǐng)對(duì)東陽(yáng)三建公司已完工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定，表明雙方當(dāng)事人均不認(rèn)可以博聯(lián)造價(jià)公司審核的進(jìn)度款作為最終結(jié)算依據(jù)。一審法院委托青海五聯(lián)工程造價(jià)司法鑒定所對(duì)東陽(yáng)三建公司施工的青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心2#、3#、4#樓工程量及工程款作出五聯(lián)鑒字（2018）第003號(hào)《鑒定意見書》，應(yīng)作為認(rèn)定工程款的依據(jù)。鑒定結(jié)果為：1.2#、3#、4#樓工程已完工程造價(jià)為171964165.09元；2.2#、3#、4#樓工程簽證部分造價(jià)為838198.44元。因東陽(yáng)三建公司無法舉證鑒定意見中單獨(dú)列項(xiàng)的簽證部分的簽證單及相應(yīng)圖紙?jiān)嗪Ｌ╆?yáng)公司對(duì)其所舉證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可，而該部分簽證工程均為隱蔽工程，相應(yīng)工程量是否實(shí)際發(fā)生鑒定機(jī)構(gòu)亦無法核實(shí)，在東陽(yáng)三建公司無其他證據(jù)佐證相應(yīng)簽證工程量實(shí)際發(fā)生的情況下，一審法院對(duì)鑒定意見中僅依據(jù)復(fù)印件的簽證單及圖紙所做出的簽證部分工程造價(jià)838198.44元不予采信，不計(jì)入案涉工程總造價(jià)，故案涉工程總造價(jià)應(yīng)認(rèn)定為171964165.09元。

經(jīng)質(zhì)證核對(duì)，雙方無爭(zhēng)議的已付款為162235574.88元，一審法院予以確認(rèn)。對(duì)于有爭(zhēng)議的已付款，一審法院認(rèn)定如下：1.罰款500000元。對(duì)此青海泰陽(yáng)公司舉證2008年11月28日《工地例會(huì)紀(jì)要》復(fù)印件一份，東陽(yáng)三建公司對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，因青海泰陽(yáng)公司無法舉證經(jīng)東陽(yáng)三建公司簽字認(rèn)可對(duì)其進(jìn)行500000元經(jīng)濟(jì)處罰的《工地例會(huì)紀(jì)要》原件，一審法院對(duì)其證據(jù)效力不予采信，對(duì)青海泰陽(yáng)公司主張的500000元罰款不作為已付款予以認(rèn)定。2.代付水電費(fèi)162343.89元。東陽(yáng)三建公司承包案涉工程，水電費(fèi)屬于其施工成本，應(yīng)自行繳納，青海泰陽(yáng)公司代其繳納，支出費(fèi)用應(yīng)作為已付工程款予以認(rèn)定。3.已開發(fā)票代扣稅金291667.22元。開具發(fā)票屬于承包方履行合同的附隨義務(wù)，青海泰陽(yáng)公司支付東陽(yáng)三建公司工程款，東陽(yáng)三建公司理應(yīng)開具相應(yīng)額度的發(fā)票，青海泰陽(yáng)公司代開發(fā)票所繳稅金291667.22元應(yīng)作為已付工程款予以認(rèn)定。4.馮尚忠樓梯分割費(fèi)28000元。對(duì)此青海泰陽(yáng)公司舉證由安大監(jiān)理公司及青海泰陽(yáng)公司蓋章確認(rèn)的2012年12月19日《工程施工說明》一份，東陽(yáng)三建公司對(duì)該《工程施工說明》的真實(shí)性不予認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，案涉工程于2012年9月15日交付使用，交付使用后如發(fā)現(xiàn)工程尚有需要整改修復(fù)的部分，青海泰陽(yáng)公司應(yīng)首先通知東陽(yáng)三建公司進(jìn)行整改修復(fù)，如東陽(yáng)三建公司拒絕整改，青海泰陽(yáng)公司方可委托第三方進(jìn)行整改，所需費(fèi)用從應(yīng)付東陽(yáng)三建公司的工程款中予以扣除。本案青海泰陽(yáng)公司并未舉證其已通知東陽(yáng)三建公司進(jìn)行整改而東陽(yáng)三建公司拒絕整改的相應(yīng)證據(jù)，故其自行委托第三方進(jìn)行整改所花費(fèi)用，不應(yīng)作為對(duì)東陽(yáng)三建公司的已付款予以認(rèn)定。5.欠混凝土公司商砼款193395元。青海泰陽(yáng)公司舉證的《混凝土結(jié)算單》中均有東陽(yáng)三建公司人員的簽字確認(rèn)，青海泰陽(yáng)公司代付的材料費(fèi)應(yīng)作為已付工程款予以認(rèn)定。案涉工程已付款應(yīng)認(rèn)定為162882980.99元。綜上，由于東陽(yáng)三建公司施工的案涉工程已交付使用，相應(yīng)工程款青海泰陽(yáng)公司應(yīng)予支付，案涉工程應(yīng)付工程款為171964165.09元，已付162882980.99元，剩余9081184.10元應(yīng)予支付。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理”之規(guī)定，本案雙方所簽合同約定發(fā)包人不按合同約定支付工程款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息。該約定有效且不違反法律規(guī)定，青海泰陽(yáng)公司應(yīng)就欠付工程款9081184.10元承擔(dān)銀行同期貸款利率2倍利息。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條之規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，若建設(shè)工程已實(shí)際交付，工程交付之日為應(yīng)付款之時(shí)。案涉工程于2012年9月15日交付使用，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日2012年9月15日計(jì)付。東陽(yáng)三建公司主張從2013年1月17日起計(jì)算利息至付清之日止，是對(duì)其訴求的處分，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。青海泰陽(yáng)公司應(yīng)支付東陽(yáng)三建公司剩余工程款9081184.10元，并以9081184.10元為基數(shù)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍支付利息，自2013年1月17日起至付清之日止。

（二）關(guān)于東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)逾期返還墊資款利息損失1020000元及承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款利息1462143元的訴求應(yīng)否支持的問題。根據(jù)雙方合同約定以及2009年3月13日《會(huì)議紀(jì)要》的內(nèi)容可知，青海泰陽(yáng)公司返還墊資款的條件為工程形象進(jìn)度主體結(jié)構(gòu)完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m混凝土澆筑并經(jīng)博聯(lián)造價(jià)公司審核工程量達(dá)到80000000元。根據(jù)查明的事實(shí)可知，2009年5月7日2#樓裙樓14.4m混凝土尚未澆筑完畢，且經(jīng)博聯(lián)造價(jià)公司審定預(yù)算值為78984596.95元，尚未達(dá)到付款條件。截至2009年7月13日，經(jīng)博聯(lián)造價(jià)公司審定預(yù)算值為97234122.66元，達(dá)到支付墊資款的條件。根據(jù)雙方合同約定，應(yīng)在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)支付50%，即2009年7月27日前支付97234122.66元的50%為48617061.33元，青海泰陽(yáng)公司實(shí)際支付48899802.88元，超付且不存在逾期情形；30日內(nèi)支付已完工程量的20%，即2009年8月27日前支付97234122.66元的20%為19446824.53元，青海泰陽(yáng)公司實(shí)際支付21480000元，超付且不存在逾期情形；60日內(nèi)支付已完工程量的10%，即2009年9月27日前支付97234122.66元的10%為9723412.23元，青海泰陽(yáng)公司前期超付部分結(jié)轉(zhuǎn)金額為2315917.02元，至該時(shí)間點(diǎn)欠付7407495.21元。同時(shí)，裙樓封頂付至該部分工程量的90%，應(yīng)再支付9723412.23元，青海泰陽(yáng)公司未予支付。至2009年9月27日青海泰陽(yáng)公司欠付金額為17130907.44元。

對(duì)欠付的17130907.44元，青海泰陽(yáng)公司應(yīng)否承擔(dān)逾期返還墊資款利息損失的問題。一審法院認(rèn)為，雖雙方合同約定由東陽(yáng)三建公司墊資施工，但合同履行過程中，實(shí)際在未到付款節(jié)點(diǎn)時(shí)（2009年7月27日）東陽(yáng)三建公司便申請(qǐng)付款，青海泰陽(yáng)公司從2008年12月30日開始付款，截至2008年12月31日支付6389802.88元，至付款節(jié)點(diǎn)到來前實(shí)際已提前支付71709802.88元，達(dá)到約定墊資金額80000000元的89.64%，東陽(yáng)三建公司事實(shí)上并未全面履行合同約定的墊資義務(wù)，達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)后青海泰陽(yáng)公司已付款達(dá)到審定預(yù)算金額的72.4%。根據(jù)公平原則，對(duì)東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)逾期返還墊資款利息損失的訴求，一審法院不予支持。東陽(yáng)三建公司提交《泰陽(yáng)商貿(mào)中心工程截止2009年5月9日支付施工進(jìn)度款核實(shí)報(bào)告》，擬證明應(yīng)支付工程款（返還墊資款）的時(shí)間和金額，因該《泰陽(yáng)商貿(mào)中心工程截止2009年5月9日支付施工進(jìn)度款核實(shí)報(bào)告》無青海泰陽(yáng)公司、安大監(jiān)理公司、博聯(lián)造價(jià)公司任何一方的簽字或蓋章，對(duì)其真實(shí)性及證據(jù)效力，一審法院不予采信。

對(duì)東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款利息1462143元的問題。一審法院認(rèn)為，雙方合同約定除墊資款以外的工程款，每月在審核完成后7個(gè)工作日內(nèi)按核定工程進(jìn)度款的80%支付。從博聯(lián)造價(jià)公司出具的每期審定預(yù)算值、審定日期、青海泰陽(yáng)公司付款明細(xì)可知，青海泰陽(yáng)公司不僅按審定預(yù)算金額的80%足額支付進(jìn)度款，且存在超付情形。故對(duì)東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)逾期支付工程進(jìn)度款利息的訴求，一審法院不予支持。

（三）關(guān)于東陽(yáng)三建公司主張因未將1#、5#、6#樓發(fā)包給其施工，青海泰陽(yáng)公司應(yīng)支付墊資款40000000元的資金占用費(fèi)9893300元的訴求應(yīng)否支持的問題。根據(jù)青海泰陽(yáng)公司與東陽(yáng)三建公司簽訂的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議的約定，合同價(jià)款暫定400000000元整，工程墊資施工80000000元（不計(jì)息）。依據(jù)常理，東陽(yáng)三建公司承包案涉工程并墊資80000000元施工，是為獲得約400000000元的合同價(jià)款，如青海泰陽(yáng)公司未能將約400000000元的工程發(fā)包給東陽(yáng)三建公司施工，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但在合同履行過程中，首先，雙方于2009年3月13日簽署《會(huì)議紀(jì)要》，約定墊付80000000元界限定位為形象進(jìn)度主體結(jié)構(gòu)完成2#、3#、4#樓裙樓14.4m。從該約定可以看出，雙方對(duì)墊付80000000元所應(yīng)涵蓋的工程內(nèi)容及范圍達(dá)成一致，即2#、3#、4#樓主體結(jié)構(gòu)完成裙樓14.4m，說明墊付80000000元并未針對(duì)1#-6#樓。如東陽(yáng)三建公司認(rèn)為施工2#、3#、4#樓應(yīng)墊資40000000元，施工1#、5#、6#樓應(yīng)墊資40000000元，其應(yīng)在簽署《會(huì)議紀(jì)要》時(shí)便提出，則雙方另行商定施工2#、3#、4#樓墊資40000000元應(yīng)完成工程形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)及施工1#、5#、6#樓墊資40000000元應(yīng)完成工程形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)，而東陽(yáng)三建公司當(dāng)時(shí)并未提出，表明其認(rèn)可墊資80000000元系針對(duì)2#、3#、4#樓工程，不包括1#、5#、6#樓。其次，如前所述，雖然合同約定東陽(yáng)三建公司墊資施工，但未到付款節(jié)點(diǎn)時(shí)東陽(yáng)三建公司便申請(qǐng)付款，青海泰陽(yáng)公司從2008年12月30日便開始付款，至付款節(jié)點(diǎn)到來前已支付71709802.88元，東陽(yáng)三建公司本身并未按合同約定全面履行其墊資義務(wù)，相反其又主張支付40000000元墊資款的資金占用費(fèi)，無事實(shí)依據(jù)。再次，從查明的事實(shí)可知，東陽(yáng)三建公司資金不足，出現(xiàn)施工人員鬧事的情況，且在僅施工2#、3#、4#樓的情況下尚且不能在約定的工期內(nèi)竣工，為避免損失的擴(kuò)大青海泰陽(yáng)公司將1#樓發(fā)包給第三方施工，并不構(gòu)成違約。最后，5#、6#樓因規(guī)劃調(diào)整，至今未投入建設(shè)，現(xiàn)雙方均同意解除合同，合同解除后尚未履行的部分不再履行。綜上，對(duì)東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司承擔(dān)因未將1#、5#、6#樓發(fā)包給其施工，支付墊資款40000000元的資金占用費(fèi)的訴求，一審法院不予支持。

（四）關(guān)于東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司支付違約金12000000元的訴求應(yīng)否支持的問題。青海泰陽(yáng)公司與東陽(yáng)三建公司所簽施工合同約定的3%的違約金是對(duì)合同能否得到履行所做的約定，而雙方對(duì)合同履行過程中具體的違約情形所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任有專門的約定。本案合同簽訂后，東陽(yáng)三建公司進(jìn)場(chǎng)施工，案涉工程已于2012年9月15日交付使用，合同已得到履行，雙方約定的3%的違約金在本案中不再適用，對(duì)東陽(yáng)三建公司的該節(jié)主張，一審法院不予支持。

（五）關(guān)于東陽(yáng)三建公司主張青海泰陽(yáng)公司賠償停誤工損失18076481.32元的訴求應(yīng)否支持的問題。首先，東陽(yáng)三建公司既不能闡明其停誤工的期間，又不能舉證證明系因青海泰陽(yáng)公司的原因造成其停誤工。東陽(yáng)三建公司所稱的按合同約定應(yīng)于2010年5月30日竣工，實(shí)際到2011年11月20日才竣工，是工期拖延的概念，而非停誤工的概念，東陽(yáng)三建公司并未舉證證明停誤工的事實(shí)。其次，東陽(yáng)三建公司申請(qǐng)對(duì)其停誤工損失費(fèi)用進(jìn)行鑒定，但因其未提交施工資料原件及無法明確停工事實(shí)，一審法院司法技術(shù)室對(duì)其鑒定申請(qǐng)予以退回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”之規(guī)定，東陽(yáng)三建公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，一審法院對(duì)其該項(xiàng)訴求不予支持。

二、反訴部分

（一）關(guān)于青海泰陽(yáng)公司主張東陽(yáng)三建公司賠償損失31893536元的訴求應(yīng)否支持的問題。案涉工程于2008年8月1日正式開工，根據(jù)合同約定竣工日期應(yīng)順延至2010年9月30日。對(duì)于東陽(yáng)三建公司辯解因青海泰陽(yáng)公司前期工作沒有做到位、沒有施工手續(xù)、不按合同約定提供圖紙、大量增加工程量、大量設(shè)計(jì)變更、青海泰陽(yáng)公司直接分包工程逾期、遲延付款等原因?qū)е掳干婀こ逃馄?，工期?yīng)另行協(xié)商，應(yīng)予順延的問題。一審法院認(rèn)為，因雙方合同約定對(duì)于工期順延的情況須經(jīng)發(fā)包方和監(jiān)理單位共同簽署同意工期順延的書面文件，東陽(yáng)三建公司既未舉證經(jīng)青海泰陽(yáng)公司和監(jiān)理單位共同簽署同意工期順延的書面文件，又未說明或提交其已按約定提出過工期順延申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)，故工期應(yīng)不予順延，竣工日期應(yīng)確定為2010年9月30日。案涉工程實(shí)際至2012年9月15日交付業(yè)主使用，東陽(yáng)三建公司逾期竣工應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因遲延交工給青海泰陽(yáng)公司造成的損失。

青海泰陽(yáng)公司被部分購(gòu)房人訴至法院，通過訴訟賠償部分購(gòu)房人違約金或者利息2406386.01元，有和解協(xié)議、民事判決書、轉(zhuǎn)賬憑證等在卷佐證；青海泰陽(yáng)公司與部分購(gòu)房人達(dá)成協(xié)議，賠償違約金26102351.70元，有逾期交房違約金補(bǔ)償協(xié)議書、轉(zhuǎn)賬憑證、辦理產(chǎn)權(quán)登記代收費(fèi)用協(xié)議書、收條等在卷佐證。上述費(fèi)用共計(jì)28508737.71元，青海泰陽(yáng)公司已實(shí)際支出，對(duì)其損失應(yīng)予確認(rèn)。法律規(guī)定受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。根據(jù)查明的事實(shí)可知，案涉工程施工過程中確實(shí)存在施工道路不通、直接分包工程遲延、圖紙遲延、工程設(shè)計(jì)變更、施工手續(xù)不全等情形，對(duì)東陽(yáng)三建公司的施工進(jìn)度勢(shì)必造成一定影響，從而不能如期完工，青海泰陽(yáng)公司對(duì)工程逾期竣工亦具有過錯(cuò)，對(duì)逾期竣工造成的損失應(yīng)自行承擔(dān)一定的責(zé)任，一審法院酌定青海泰陽(yáng)公司自行承擔(dān)60%的責(zé)任，東陽(yáng)三建公司承擔(dān)40%的賠償責(zé)任，計(jì)11403495元。

對(duì)于青海泰陽(yáng)公司主張因東陽(yáng)三建公司施工屋面漏水造成青海泰陽(yáng)公司向屋面景觀花園的施工單位賠償867000元的問題。針對(duì)屋面滲水問題，2011年8月21日東陽(yáng)三建公司向青海泰陽(yáng)公司發(fā)函，認(rèn)可青海泰陽(yáng)國(guó)際商貿(mào)中心2#-4#樓裙樓屋面在防水工程施工后出現(xiàn)滲漏現(xiàn)象，表示愿意承擔(dān)屋面景觀花園施工單位由此而產(chǎn)生的一部分經(jīng)濟(jì)損失，每棟樓補(bǔ)償100000元。該函表明，確因東陽(yáng)三建公司施工問題導(dǎo)致屋面出現(xiàn)滲漏現(xiàn)象，影響了屋面景觀花園的施工，東陽(yáng)三建公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。東陽(yáng)三建公司表示每棟樓補(bǔ)償100000元，對(duì)此青海泰陽(yáng)公司并未復(fù)函不予認(rèn)可，表明青海泰陽(yáng)公司當(dāng)時(shí)認(rèn)可東陽(yáng)三建公司按每棟樓100000元進(jìn)行補(bǔ)償。且青海泰陽(yáng)公司舉證的青海宏廈建設(shè)工程有限公司出具的兩份收據(jù)只記載收款事由為工程款，該證據(jù)不足以證明青海泰陽(yáng)公司向屋面景觀花園的施工單位賠償了867000元的事實(shí)，故對(duì)青海泰陽(yáng)公司要求東陽(yáng)三建公司承擔(dān)其向屋面景觀花園施工單位賠償867000元損失的主張，一審法院不予支持，東陽(yáng)三建公司應(yīng)按其自行承諾的每棟樓補(bǔ)償100000元，合計(jì)300000元進(jìn)行賠償。

（二）關(guān)于青海泰陽(yáng)公司主張東陽(yáng)三建公司支付違約金41986313元的訴求應(yīng)否支持的問題。東陽(yáng)三建公司逾期竣工，應(yīng)按合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。雙方所簽《建設(shè)工程施工合同》約定：“因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任，每延期一天按相應(yīng)合同段造價(jià)的萬(wàn)分之三處罰。”根據(jù)查明的事實(shí)可知，案涉工程逾期竣工并非完全由東陽(yáng)三建公司原因所致，青海泰陽(yáng)公司亦負(fù)有責(zé)任，青海泰陽(yáng)公司以欠付工程款總額為基數(shù)按日萬(wàn)分之三乘以逾期天數(shù)計(jì)算違約金數(shù)額，并不符合合同約定。且違約金的性質(zhì)系以補(bǔ)償性為主兼具懲罰性，本案青海泰陽(yáng)公司已就東陽(yáng)三建公司逾期竣工給其造成的損失進(jìn)行主張，在一審法院已對(duì)其損失進(jìn)行認(rèn)定并予以支持的情況下，青海泰陽(yáng)公司再行以欠付工程款總額為基數(shù)按日萬(wàn)分之三乘以逾期天數(shù)計(jì)算違約金數(shù)額，主張逾期竣工違約金過高，應(yīng)予調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條之規(guī)定，違約金應(yīng)不超過實(shí)際損失的30%，東陽(yáng)三建公司應(yīng)賠償因逾期竣工給青海泰陽(yáng)公司造成的損失為11403495元，在此基礎(chǔ)上上浮30%為東陽(yáng)三建公司應(yīng)承擔(dān)的違約金，計(jì)3421048.50元。

對(duì)于青海泰陽(yáng)公司主張的一期工程五層裙房未按期竣工交付應(yīng)另處罰款4000000元及因工期延誤東陽(yáng)三建公司承諾承擔(dān)違約金100000元的問題。因雙方合同約定由于發(fā)包方分包的項(xiàng)目造成工期延誤承包方不承擔(dān)工期延誤罰款，案涉工程確實(shí)存在因青海泰陽(yáng)公司直接分包項(xiàng)目造成工期延誤的情形，東陽(yáng)三建公司不應(yīng)承擔(dān)工期延誤罰款，且青海泰陽(yáng)公司主張的罰款4000000元及工期延誤東陽(yáng)三建公司承諾承擔(dān)的違約金100000元均是逾期竣工違約金，一審法院已作出認(rèn)定，不再重復(fù)支持。

對(duì)于青海泰陽(yáng)公司主張因東陽(yáng)三建公司拖欠工人工資應(yīng)承擔(dān)違約金1000000元的問題。雙方所簽《建設(shè)工程施工合同》約定：“承包方在墊資工程施工期內(nèi)，不得因無故拖欠工人工資而影響工程進(jìn)度或其他不良后果，否則，發(fā)包方有權(quán)對(duì)承包方扣罰1000000元?！睆?008年12月23日東陽(yáng)三建公司給青海泰陽(yáng)公司的復(fù)函及2008年12月31日東陽(yáng)三建公司給西寧市勞動(dòng)和社會(huì)保障局書寫的保證書可以看出，東陽(yáng)三建公司在墊資施工期內(nèi)，拖欠工人工資，造成工人上訪滋事，東陽(yáng)三建公司應(yīng)按合同約定承擔(dān)1000000元的罰款。對(duì)青海泰陽(yáng)公司的該項(xiàng)訴求，一審法院予以支持。

（三）關(guān)于東陽(yáng)三建公司應(yīng)否向青海泰陽(yáng)公司提供完整的竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告并配合辦理竣工驗(yàn)收和竣工備案的問題。工程施工資料是工程建設(shè)及竣工驗(yàn)收的必備條件，也是對(duì)工程進(jìn)行檢查、維護(hù)、管理、使用、改建和擴(kuò)建的原始依據(jù)。現(xiàn)案涉工程已交付使用，東陽(yáng)三建公司作為案涉工程的總承包方應(yīng)向青海泰陽(yáng)公司提供其所施工部分工程的施工資料，并與其它分包單位配合向青海泰陽(yáng)公司提供竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告并配合辦理竣工驗(yàn)收和竣工備案。

一審法院判決：一、解除東陽(yáng)三建公司與青海泰陽(yáng)公司于2008年2月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及2008年2月2日簽訂的《建設(shè)工程施工合同之補(bǔ)充協(xié)議》；二、青海泰陽(yáng)公司于判決生效后15日內(nèi)給付東陽(yáng)三建公司工程款9081184.10元及利息（以9081184.10元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的2倍計(jì)算，自2013年1月17日起至付清之日止）；三、東陽(yáng)三建公司于判決生效后15日內(nèi)賠償青海泰陽(yáng)公司損失11703495元；四、東陽(yáng)三建公司于判決生效后15日內(nèi)支付青海泰陽(yáng)公司違約金4421048.50元；五、東陽(yáng)三建公司于判決生效后15日內(nèi)向青海泰陽(yáng)公司交付其所施工部分工程的施工資料，并與其它分包單位配合向青海泰陽(yáng)公司提供竣工驗(yàn)收資料及竣工報(bào)告并配合辦理竣工驗(yàn)收和竣工備案；六、駁回東陽(yáng)三建公司的其他訴訟請(qǐng)求；七、駁回青海泰陽(yáng)公司的其他反訴請(qǐng)求。本訴案件受理費(fèi)707331元，由青海泰陽(yáng)公司負(fù)擔(dān)69194元，東陽(yáng)三建公司負(fù)擔(dān)638137元；反訴案件受理費(fèi)200900元，由東陽(yáng)三建公司負(fù)擔(dān)43847元，青海泰陽(yáng)公司負(fù)擔(dān)157053元。鑒定費(fèi)814400元，由青海泰陽(yáng)公司負(fù)擔(dān)407200元，東陽(yáng)三建公司負(fù)擔(dān)407200元；保全費(fèi)5000元，退還東陽(yáng)三建公司。

本院二審期間，雙方當(dāng)事人均圍繞上訴請(qǐng)求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

青海泰陽(yáng)公司提交的證據(jù)有：1.一審判決后新增的經(jīng)法院判決確定青海泰陽(yáng)公司向購(gòu)房人支付違約金的判決書，用以證明一審判決后因東陽(yáng)三建公司不交付竣工驗(yàn)收資料，新形成向購(gòu)房人支付違約金的事實(shí)；2.房屋訂購(gòu)書，用以補(bǔ)強(qiáng)一審證據(jù)，證明青海泰陽(yáng)公司向購(gòu)房人支付違約金有合同依據(jù)；3.西寧市城東區(qū)民政局出具的案涉工程各層鋪位分布軸線定位圖，用以證明其支付違約金的房屋屬于東陽(yáng)三建公司承建的2#、3#、4#樓范圍。

本院認(rèn)證意見：東陽(yáng)三建公司提交的證據(jù)1為東陽(yáng)三建青海分公司泰陽(yáng)商貿(mào)廣場(chǎng)第一、二項(xiàng)目部給青海泰陽(yáng)公司的書面函件，青海泰陽(yáng)公司否認(rèn)已收到該函件，東陽(yáng)三建公司亦未能證明其已將該函件送達(dá)青海泰陽(yáng)公司，故對(duì)該函件的真實(shí)性不予確認(rèn)；證據(jù)2為復(fù)印件，無原件與之核對(duì)，真實(shí)性不予確認(rèn)；證據(jù)3為東陽(yáng)三建公司單方制作的資料，屬于其單方陳述，且其二審中未對(duì)一審判決確定的工程款提出上訴，故對(duì)該證據(jù)與二審爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。青海泰陽(yáng)公司提交的證據(jù)1的證明對(duì)象為一審判決后新增的違約金，不屬于其一審請(qǐng)求范圍，未經(jīng)一審審理，二審不予審查；證據(jù)2系房屋訂購(gòu)書，東陽(yáng)三建公司未對(duì)真實(shí)性提出異議，證據(jù)3系西寧市城東區(qū)民政局出具的定位圖，故對(duì)證據(jù)2、證據(jù)3的真實(shí)性予以確認(rèn)，對(duì)其證明目的結(jié)合本案其他事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)析。

經(jīng)庭審調(diào)查及審查一審、二審證據(jù)，本院二審查明：

1.案涉《建設(shè)工程施工合同》專用條款第35.1條約定：“本合同中關(guān)于發(fā)包人違約的具體責(zé)任如下：……本合同通用條款第26.4條約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：每天承擔(dān)應(yīng)支付工程款的萬(wàn)分之三，并支付承包方銀行同期貸款利率2倍利息?！蓖ㄓ脳l款第26.4條約定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/div>