中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：景男，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：王振玉，該公司員工。

委托訴訟代理人：萬淑君，上海市海華永泰（銀川）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）：武東，男，1976年8月4日出生，漢族，住寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)。

委托訴訟代理人：傅國旺，北京市中銀（銀川）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張珠，北京浩天信和（銀川）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：寧夏鴻天房置業(yè)有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)南熏東街康民巷37號。

法定代表人：茍勝利，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉唯葦，寧夏寶中律師事務(wù)所律師。

原審第三人：寧夏捷師建筑勞務(wù)有限公司。住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)綠地21商城A區(qū)1號樓一層1號。

法定代表人：徐皆師，該公司總經(jīng)理。

武東辯稱，（一）涇渭公司將工程非法轉(zhuǎn)包給武東，雖《項目施工委托書》為無效合同，但武東施工完成的工程已于2014年3月20日交付涇渭公司，武東的投入已物化在工程中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，武東有權(quán)參照《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》和《結(jié)算協(xié)議》進行結(jié)算，涇渭公司有義務(wù)向武東支付工程款。（二）武東雖認為爭議分部分項工程部分的工程造價14930279.84元應(yīng)計入應(yīng)付工程款范圍，但為了能早日了結(jié)此案，武東愿意接受一審判決。（三）鴻天房公司主張其代武東向捷師勞務(wù)公司支付勞務(wù)費15543794元與事實不符。武東退場后，案涉工程剩余部分勞務(wù)仍由捷師勞務(wù)公司繼續(xù)完成，沒有證據(jù)證明該部分勞務(wù)費產(chǎn)生于武東施工部分。一審判決對勞務(wù)費的處理妥當。綜上，上訴人的上訴請求不能成立，請二審駁回上訴，維持原判。

鴻天房公司辯稱，一審中，武東撤回了對我公司的起訴，但一審并未對此作出裁定。同時，涇渭公司申請追加我公司為被告，一審法院是否準許也并未說明?；谝粚彿ㄔ旱某绦蝈e誤，我公司在一審中的訴訟地位不明確。但無論武東是撤回對我公司的起訴還是訴請，均表明不再要求我公司承擔責任。涇渭公司將我公司作為被上訴人不當。針對涇渭公司上訴理由中涉及我公司直接利益部分作如下答辯。（一）涇渭公司上訴所稱的未收到我公司工程款與事實不符。我公司至少已付工程款104500538.83元，包含一審判決認定的我公司和涇渭公司共同支付的88960538.83元，以及我公司代涇渭公司和武東支付給捷師勞務(wù)公司的1554萬元。（二）一審認定墊資補償款無事實依據(jù)。合同約定應(yīng)當墊資至封頂，但武東中途退場并未實際墊資。武東、涇渭公司均未舉證證明墊資事實。我公司實際支付的工程款數(shù)額扣除涇渭公司應(yīng)扣的管理費、稅費等，已經(jīng)超過武東實際應(yīng)得的工程款。（三）我公司代涇渭公司支付的捷師勞務(wù)公司1554萬元勞務(wù)費應(yīng)從本案工程款中扣除。根據(jù)武東與捷師勞務(wù)公司簽訂的《勞務(wù)班組分包合同》的約定，武東應(yīng)付給捷師勞務(wù)公司37447765元。一審判決認為該勞務(wù)費與本案不是同一法律關(guān)系錯誤。

捷師勞務(wù)公司未陳述意見。

武東向一審法院起訴請求：1.由涇渭公司向武東支付工程款56878618.73元，支付逾期付款利息4834682.59元（逾期時間自2014年1月6日至2015年11月6日止），以上款項共計61713301.32元；2.涇渭公司按年利率6%支付武東自2015年11月7日至判決生效日上述款項的逾期付款利息；3.鴻天房公司在未付工程款范圍內(nèi)向武東承擔支付工程款及利息的責任；4.訴訟費由二被告承擔。

2017年10月20日，武東明確撤回對鴻天房公司的起訴，不要求鴻天房公司在未付工程款范圍內(nèi)對武東承擔支付工程款和利息的責任。涇渭公司在武東撤回對鴻天房公司起訴后，以鴻天房公司為本案的必要共同被告，參加訴訟有利于查明案件事實，向一審法院申請追加鴻天房公司為被告。

一審法院認定事實：2012年7月29日，鴻天房公司（甲方）與涇渭公司銀川分公司（乙方）簽訂《工程施工總承包合同》，約定鴻天房天都項目二期（商品房區(qū)）二標段工程由涇渭公司銀川分公司施工。施工樓號為住宅C1C2、C3C4、E1E2，公建GJ3、GJ4、GJ7，建筑面積約12萬平方米，實際施工面積以施工圖建筑面積為準；在承包范圍內(nèi)施工圖紙所包含的全部（除甲方指定分包項目）建安工程，以及甲方另外分包并需要配合的工程如：電梯、采暖、弱電、消防系統(tǒng)的預(yù)留孔洞、預(yù)埋管、盒；采暖工程僅做采暖系統(tǒng)的主要管道及控制、計量裝置部分的工程內(nèi)容；乙方收取甲方分包工程合同價3%現(xiàn)場配合費；工程造價暫定1.8億元（最終造價以工程結(jié)算為準）；依據(jù)施工圖紙、設(shè)計變更、經(jīng)發(fā)包人審批的施工方案、圖紙答疑紀要、現(xiàn)場簽證單等計算量，計價依據(jù)2008寧夏《寧夏回族自治區(qū)建設(shè)工程費用定額》《寧夏回族自治區(qū)建筑工程計價定額》《寧夏回族自治區(qū)裝飾裝修工程計價定額》《寧夏回族自治區(qū)安裝工程計價定額》等相關(guān)定額、法規(guī)及文件；人工單價按寧建字［2011］第127號文件執(zhí)行；主材差價按銀川市當期市場信息價調(diào)整；因工程墊資量大，經(jīng)雙方協(xié)商，甲方在工程按企業(yè)一類、工程一類取費結(jié)算外，再以地上建筑面積230元/㎡補償給乙方（建筑面積以最終地上施工圖面積為準計算）；工程無預(yù)付款，乙方墊資施工至主體鋼筋砼結(jié)構(gòu)封頂，主體封頂驗收合格后7日內(nèi)甲方向乙方支付已完墊資工程造價80%的工程款，剩余工程款支付執(zhí)行主體封頂后按月支付工程款，承包人每月25日上報當月完成驗收合格工程量進度報表，發(fā)包人在次月5日前審核完畢，并支付當月完成工程造價80%的工程款；工程承包范圍內(nèi)工作內(nèi)容全部完成之日起7天內(nèi)支付至已完工程造價的85%；整體工程竣工驗收合格并向甲方移交工程資料驗收合格證明文件，并移交二套完整竣工資料和監(jiān)理出具工程交工證書之日起一周內(nèi)支付至已完工程造價的90%；發(fā)包人工程竣工之日起90個工作日內(nèi)完成工程結(jié)算，雙方審定簽字之日起30天內(nèi)支付至工程結(jié)算價款95%，留工程結(jié)算總造價5%為工程質(zhì)量保修金；工程質(zhì)量保修金在保修期滿一次性返還；補償款在工程主體全部封頂之日起一周內(nèi)支付補償款的80%，工程完工之日起一周內(nèi)支付至補償款的100%；承包方所用水電費根據(jù)自來水公司及供電部門開具的收費單據(jù)由乙方自行繳納；承包方如無故拖延工期，每拖延一天，承包方應(yīng)繳納合同造價3‰/天違約金；武東在涇渭公司銀川分公司委托代理人欄內(nèi)簽字。同日，涇渭公司銀川分公司（A方）與武東（B方）簽訂《項目施工委托書》，約定A方將案涉工程委托B方代表公司履行合同，合同總價1.8億元（最終合同總價以工程造價結(jié)算為準），委托方式為成本單列、獨立核算、風險自負，并承擔一切費用、稅收（包括企業(yè)所得稅、個人所得稅等）、債權(quán)、債務(wù)、法律糾紛；A方收取合同造價2%管理費，B方于工程主體封頂后付70%管理費，待竣工驗收后10日內(nèi)付清剩余30%管理費；A方對B方施工質(zhì)量、工程進度等進行監(jiān)督、檢查、處罰，對違反管理制度可行使經(jīng)濟處罰；B方必須接受A方公司管理，承擔重大質(zhì)量事故、拖延工期責任，無條件全額承擔因此發(fā)生的直接費用和間接費用，且A方將處罰B方工程決算價的0.5%，堅決杜絕拖欠農(nóng)民工工資，B方不能正確處理民工工資引起上訪時，A方將直接支付并按支付額的1.2倍扣回；材料款不能按期支付引起矛盾，A方將代付材料款并按材料款的1.2倍扣回；B方損害A方利益，A方有權(quán)視情節(jié)輕重進行經(jīng)濟處罰或收回委托；本委托書隨項目施工合同并存；附《項目相關(guān)稅費的處理辦法》，約定（1）A方不負責為B方開具發(fā)票，且資金未經(jīng)公司賬戶的，印花稅按合同價0.03%收?。唬?）B方資金經(jīng)公司賬戶，但不需要A方開具發(fā)票時，A方代收稅費；企業(yè)所得稅按合同價2%預(yù)收、印花稅按合同價0.03%收取；B方資金未經(jīng)公司賬戶和B方資金經(jīng)公司賬戶不需要A方開具發(fā)票時，B方必須提供完稅證明；（3）B方需A方開具發(fā)票或辦理外出經(jīng)營許可證，資金必須經(jīng)公司賬戶劃轉(zhuǎn)，A方代收稅費；約定各項稅收的預(yù)收比例，并響應(yīng)國家稅務(wù)政策調(diào)整。

2013年1月18日，武東代表涇渭公司銀川分公司項目部與捷師勞務(wù)公司簽訂了《勞務(wù)班組分包合同》，約定由捷師勞務(wù)公司完成二期部分工程（以項目部與開發(fā)方簽訂合同為主）的勞務(wù)施工任務(wù)，建筑面積約14萬平方米，以后按實際面積結(jié)算，包工不包主材，承包價及墊資主體封頂補貼共計580元/㎡，該價格包括主體結(jié)構(gòu)300元/㎡，二次結(jié)構(gòu)和砌磚100元/㎡，內(nèi)外粉刷結(jié)構(gòu)100元/㎡，另加墊資補貼80元/㎡。雙方還對付款時間節(jié)點和利息承擔作了明確約定，其中80元/㎡工程款須在主體結(jié)構(gòu)封頂時一次性付清。工程保證金300萬元，分二次匯入武東指定賬戶；雙方還約定了分段退回保證金的時間。在2013年停工前若工程無法封頂由項目部負責付清工人工資款的60%，竣工驗收合格后，捷師勞務(wù)公司提供結(jié)算清單，項目部在2月內(nèi)辦理完最終結(jié)算，否則以捷師勞務(wù)公司結(jié)算為準；項目部應(yīng)按合同約定及時結(jié)算、支付工程款，如項目部不按合同付款，造成捷師勞務(wù)公司一切經(jīng)濟損失全部由項目部承擔；工程款直接匯入楊建燦賬戶。

2013年3月27日，承諾人武東、楊光、張鋒，承諾擔保人孫殿祥共同向鴻天房公司、涇渭公司作出《承諾書》，承諾工程由本人負責完成，不轉(zhuǎn)包；保證不出現(xiàn)農(nóng)民工上訪事件，及時結(jié)算分包工程費用和農(nóng)民工工資；保證不隨意停工，如因自身原因或沒有能力建設(shè)，導致停工3日以上，公司有權(quán)更換項目經(jīng)營人，我自愿退場；如不能完成上述承諾，公司有權(quán)將本人的項目經(jīng)營人予以撤換，承諾人在公司撤換項目經(jīng)理決定作出后3日內(nèi)無條件退場，所有損失自行承擔；已完成工程量結(jié)算在工程竣工后進行，如因承諾人原因不及時退場，造成損失自行承擔，與公司和發(fā)包人無關(guān)；承諾人退場時由發(fā)包人、工程監(jiān)理及承諾人三方對工程量進行確認，作為將來結(jié)算依據(jù)，如因承諾人不配合確認，已完成工程量以發(fā)包人和監(jiān)理雙方簽字確認為準，承諾人不提任何異議；結(jié)算價格按照公司與發(fā)包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定和承諾人與公司簽訂的《項目施工委托書》約定進行；因建設(shè)該項目產(chǎn)生一切債務(wù)均由我個人承擔，與公司無關(guān)，公司代我償還債務(wù)或賠償損失，有權(quán)直接從工程款中扣除；與本項目無關(guān)債務(wù)由我本人承擔，與公司不發(fā)生關(guān)系；除我本人承諾外，該承諾也受以下四人監(jiān)督，四人同時承擔連帶責任，并承擔由于我自身原因造成所承建工程帶來的一切損失賠償；以上承諾是我的真實意思表示，一經(jīng)做出具有法律效力；本承諾書是《項目施工委托書》的有效組成部分。

2013年6月28日，銀川市建設(shè)工程招標投標管理中心出具四份《中標通知書》，涇渭公司中標鴻天房公司開發(fā)的鴻天房天都項目二期C1C2商住樓、C5C6住宅樓、G1G2商住樓、地下車庫I標段的土建、水、暖、電工程的建設(shè)工程。

2013年7月25日，鴻天房公司（甲方）與涇渭公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由涇渭公司承建中標工程，承包范圍：在承包范圍內(nèi)施工圖紙所包含的全部（除甲方指定分包項目）建安工程以及甲方另外分包并需要配合的工程如電梯、采暖、弱電、消防系統(tǒng)等的預(yù)留孔洞、預(yù)埋管、盒；采暖工程僅做從鍋爐房分集水器出入口（不含閥門）至管道井控制閥（含閥門）前的主管道；智能建筑工程（有線電視系統(tǒng)及對講系統(tǒng)的預(yù)留孔洞、管盒預(yù)埋；通訊系統(tǒng)的預(yù)留孔洞、管盒預(yù)埋）。發(fā)包人指定分包工程范圍：鋁合金門窗工程、電梯設(shè)備工程、弱電工程（智能化工程、電信包括寬帶網(wǎng)、有線電視）、管道井控制閥至住戶的采暖工程、天然氣工程、消防工程、高低壓變配電工程、冷熱交換站工程、入戶門工程、防火門工程、防火卷簾工程、通風空調(diào)工程、人防設(shè)備工程、單元門工程及百葉窗、護欄、室外工程及綠化景觀工程、機房設(shè)備。由發(fā)包人另行直接發(fā)包，由發(fā)包人與專業(yè)工程承包人簽訂施工合同，承包人必須承擔發(fā)包人直接發(fā)包工程的管理責任。工期：2013年6月29日至2015年1月14日；簽約合同價為14427.41萬元，最終造價以決算為準，合同價格形式為定額計價的可調(diào)價格形式。承包人項目經(jīng)理吳偉。本工程無預(yù)付款，以全部主體封頂后開始支付工程款，乙方施工至全部樓棟主體鋼筋砼結(jié)構(gòu)封頂前不支付工程款，全部樓棟主體封頂驗收合格之日起，發(fā)包人審核完畢已完成的合格工程量報告后（條件是周邊地下室必須出正負零，否則不審核及支付工程款）7日內(nèi)甲方向乙方支付已完工程造價80%的工程款，剩余工程款支付執(zhí)行主體封頂后按月支付工程款，承包人每月25日上報當月完成的合格工程量進度報表，發(fā)包人在次月5日前審核完畢并支付當月完成工程造價80%工程款；工程承包范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容全部完成之日起7天內(nèi)支付至已完工程造價90%；整體工程竣工驗收合格并向甲方移交工程資料驗收合格證明文件，并移交四套完整竣工資料和監(jiān)理出具工程交工證書之日起一周內(nèi)支付至已完工程造價95%；發(fā)包人工程竣工之日起90個工作日內(nèi)完成工程結(jié)算，雙方審定簽字之日起30天內(nèi)支付至工程結(jié)算價款95%，留工程結(jié)算總造價5%為工程質(zhì)量保修金；工程質(zhì)量保修金在保修期滿30天內(nèi)返還；發(fā)包人逾期支付進度款的違約金計算方式為無?！豆こ淌┕た偝邪贤贰俄椖渴┕の袝贰督ㄔO(shè)工程施工合同》簽訂后，武東以實際施工人身份墊資施工。

2013年8月16日，武東作出《承諾書》，承諾如違反以下任意一項，將自動退場，停止施工，由此造成一切損失由承諾方自行負擔；承諾人應(yīng)在公司更換決定作出后3日內(nèi)無條件退場，已完成工程量在項目竣工驗收后進行結(jié)算；承諾人退場時由發(fā)包方、工程監(jiān)理方及承諾方三方對工程量進行確認，作為將來結(jié)算依據(jù)，如承諾方不配合確認（該情形包含但不限于通知到場而拒絕到場、需要提供相關(guān)資料而拒絕提供），已完成工程量以發(fā)包方和監(jiān)理方雙方簽字確認為準，承諾人不得對該確認結(jié)果提出任何異議；結(jié)算價格按照公司與發(fā)包方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定和承諾人與公司簽訂的《項目施工委托書》約定進行，該承諾與之前承諾方所做承諾皆為有效承諾，具體內(nèi)容有沖突或矛盾地方，以本承諾為準；承諾方在施工過程中不得出現(xiàn)連續(xù)停工或累計停工3天的情況；不得出現(xiàn)有他人因承諾方施工行為而向公司索要欠款及將公司列為被告或第三人向法院提起訴訟的行為；公司為承諾方施工所墊付鋼材費用，自承諾方作出本承諾之日起30日內(nèi)承諾方必須向公司予以清償；堅決不允許出現(xiàn)工人集體事件（包含工人停工、討薪）。

2013年12月25日，武東向鴻天房公司出具《承諾書》，承諾按照合同付款標準申請工程款2000萬元用于項目部農(nóng)民工工資發(fā)放，讓其順利返鄉(xiāng)，保證無上訪及群體事件發(fā)生。

2014年3月20日，因武東不能正確處理勞務(wù)糾紛，違反其承諾事項，武東（乙方）自愿退場并與涇渭公司銀川分公司（甲方）、鴻天房公司（丙方）簽訂《協(xié)議書》（以下稱《退場協(xié)議書》），就三方同意撤換項目負責人武東退場達成如下協(xié)議：一、三方一致同意撤換負責人武東，武東及施工隊自愿從施工現(xiàn)場退出，將相關(guān)施工資料及施工圖紙等全部交還丙方。二、乙方和丙方對乙方施工工程量進行結(jié)算，以設(shè)計施工圖紙及完成工程量為準，已完工程量，已完工面積見雙方確認簽字面積。三、整體防水工程乙方移交給丙方接管，與乙方（武東）無關(guān)。四、工程結(jié)算方式：1.有原協(xié)議約定的按《工程施工總承包合同》執(zhí)行，在《工程施工總承包合同》基礎(chǔ)以外的約定繼續(xù)有效；2.結(jié)算按寧夏08定額結(jié)算；3.補償款按地上實際完工面積130元/㎡計算；4.臨時設(shè)施費用按已完工面積占承包面積比例結(jié)算；5.丙方供應(yīng)鋼材結(jié)算方式按照丙方和甲方已簽訂的《甲供鋼材協(xié)議》執(zhí)行；6.護坡降水工程不在甲、乙方承包范圍內(nèi)。五、乙方退場后，乙方與原施工隊、材料供應(yīng)商的債權(quán)債務(wù)與甲方和丙方無關(guān)；乙方施工隊和材料供應(yīng)商在本協(xié)議簽訂的4日內(nèi)可與丙方（甲方）達成繼續(xù)施工協(xié)議，否則必須無條件退場，并由乙方在該協(xié)議約定時間內(nèi)，與乙方分包隊伍及材料供應(yīng)商解決債權(quán)債務(wù)事宜。六、乙方及其施工隊不能按本協(xié)議約定及時退場，則丙方及甲方有權(quán)清理施工現(xiàn)場，對乙方及其施工隊的設(shè)備、設(shè)施、施工材料、現(xiàn)場施工垃圾和樓層施工垃圾等可全部清理出施工現(xiàn)場，所有清理費用由乙方承擔，可從乙方工程款中直接扣除，因此造成損失由乙方和乙方施工隊自行承擔，丙方和甲方不承擔賠償責任。七、在乙方及施工隊伍退場過程中，甲方（丙方）可另行組織施工，乙方各分包隊伍及材料供應(yīng)商不得以任何理由影響和阻撓丙方繼續(xù)施工，如因此給丙方造成損失的，由阻撓責任方承擔一切責任，丙方有權(quán)從乙方結(jié)算款中扣除給丙方所造成的相應(yīng)損失。八、乙方施工隊全部退場并完成移交施工資料及施工圖紙后，由乙方與丙方共同對乙方施工量及工程款進行結(jié)算，結(jié)算工作在40個工作日內(nèi)完成，結(jié)算工作完成經(jīng)審定簽字后15天內(nèi)向乙方支付至結(jié)算款的40%；在支付第1批款項后起2個月內(nèi)向乙方支付至結(jié)算款的80%，在無任何遺留問題情況下，向乙方支付剩余結(jié)算款；丙方向甲方支付工程款后，甲方有權(quán)要求乙方提供涉及工程發(fā)生的各類付款明細（包括但不限于材料供應(yīng)商、施工隊等），甲方核實債務(wù)后有權(quán)監(jiān)管乙方支付相應(yīng)欠款。九、乙方與丙方結(jié)算過程中，如合同條款約定不清，則由乙方與丙方協(xié)商解決。十、本協(xié)議自雙方簽訂后生效，任何一方不得隨意變更、解除本協(xié)議。訴訟中各方當事人均未能提交附件1和附件2。

2014年5月12日，武東與鴻天房公司簽訂《工程結(jié)算表》2份，確認武東安裝C1C2C5C6預(yù)埋管預(yù)留洞審定值1842008.49元，安裝G1G2預(yù)埋管預(yù)留洞審定值772638.71元。

2014年8月7日，捷師勞務(wù)公司向鴻天房公司提出《關(guān)于寧夏鴻天房置業(yè)有限公司直接支付勞務(wù)費用的申請》，載明：捷師勞務(wù)公司就項目部所屬工程勞務(wù)承包一事，與項目部委托代理人武東簽訂勞務(wù)合同，因武東無能力管理實施后續(xù)工程，于2014年涇渭公司更換項目負責人，捷師勞務(wù)公司共實施主體工程96000㎡，合同約定主體結(jié)構(gòu)工程勞務(wù)費300元/㎡，主體結(jié)構(gòu)墊資費80元/㎡，總計勞務(wù)費用3684萬元，其中2013年度武東支付1600萬元，尚余2048萬元工程款拒不支付，為解決2014年度農(nóng)民工工資，現(xiàn)申請上述費用由貴公司在武東結(jié)算工程款中代為支付。

2014年12月5日，鴻天房公司出具《陜西涇渭（武東項目部）退場結(jié)算單》1份，載明天都項目二期（涇渭段）土建工程審定值為76307324.46元。后該退場結(jié)算單被《工作聯(lián)系函》和《結(jié)算協(xié)議》廢除。

2015年6月2日，鴻天房公司作為甲方與項目部（武東）作為乙方簽訂《結(jié)算協(xié)議》，約定本協(xié)議為最終結(jié)算依據(jù)：一、廢除2013年9月2日雙方簽訂的《甲供鋼材協(xié)議》、乙方向甲方出具全部承諾書、補充協(xié)議以及2014年3月20日所簽《退場協(xié)議書》。二、乙方施工工程按照《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》及本協(xié)議內(nèi)容進行結(jié)算。三、廢除《甲供鋼材協(xié)議》后，工程所使用鋼材全部列入乙方工程款預(yù)決算，按照定額季度材差文件施工當期標準向乙方結(jié)算；甲方承諾按照《工程施工總承包合同》約定墊資補貼標準將補貼款直接全部支付給乙方，同時扣除甲方所支付的鋼材款（武東加捺手印）。四、2014年2月6日前甲方支付乙方所有款項，由乙方按照月息3分標準向甲方支付利息，付利息起止時間自甲方付款之日至2014年2月6日止。五、工程施工中發(fā)生簽證均按實際施工事實向乙方結(jié)算。六、甲方先前扣除乙方的利息、保修費、稅金及管理費全部退還給乙方。

2015年9月25日，鴻天房公司向涇渭公司銀川分公司出具《工作聯(lián)系函》，載明：根據(jù)我公司與武東2015年4月（應(yīng)為6月）協(xié)商簽訂的《結(jié)算協(xié)議》，現(xiàn)武東退場工程結(jié)算總價為114356700.29元，2014年12月5日結(jié)算單（結(jié)算價76307324.46元）作廢，我方于2015年6月3日（應(yīng)為2日）已將工程結(jié)算書送至武東，但武東以結(jié)算部分內(nèi)容未達到自己要求為由，直至現(xiàn)在對結(jié)算結(jié)果不予簽字確認；現(xiàn)我方要求你公司督促武東于2015年10月31日前對結(jié)算書簽字確認，否則按《結(jié)算協(xié)議》計算結(jié)算價為最終退場結(jié)算價。

2015年10月18日，涇渭公司銀川分公司在武東提交的《最終結(jié)算定案》封面上加蓋分公司印章，作為向鴻天房公司主張工程款的依據(jù)。該結(jié)算審定總價為150368023元，武東在實際施工人送審欄簽字，總承包單位審核欄和建設(shè)單位欄均為空白?！蹲罱K結(jié)算定案》內(nèi)附結(jié)算說明，載明：本結(jié)算依照《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》和2015年6月2日三方簽訂的《結(jié)算協(xié)議》作出，武東完成工程量為C1主體結(jié)構(gòu)29層封頂、C2主體結(jié)構(gòu)30層封頂，C5C6主體結(jié)構(gòu)各20層封頂，G1G2主體結(jié)構(gòu)各20層封頂，地下車庫主體及防水、外墻保溫全部完工，C1C2部分回填、防水做完。本工程中涇渭公司銀川分公司2013年12月26日代扣支付的勞務(wù)費1900萬元，其中1600萬元屬于武東與捷師勞務(wù)公司對已完工程量的最終結(jié)算，除此武東不再承擔《勞務(wù)分包合同》的勞務(wù)費用，下剩300萬元抵清捷師勞務(wù)公司交納的227萬元保證金后下剩部分涇渭公司銀川分公司代扣退還武東。本工程結(jié)算款項扣除涇渭公司銀川分公司已支付款（以武東簽字借據(jù)為準）后下剩工程款由發(fā)包方代扣工程稅金后全部支付給（武東）實際施工人。

2015年12月31日，涇渭公司銀川分公司出具《情況說明》，載明：《項目施工委托書》約定的項目名稱經(jīng)招投標中得“天都項目商住區(qū)C1C2C5C6住宅，G1G2商住樓及二期地下車庫一標段”由武東施工，并于2013年7月25日由涇渭公司與鴻天房公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。

2015年5月26日，因晨輝砼業(yè)公司與涇渭公司銀川分公司（武東）、涇渭公司買賣合同糾紛案，寧夏回族自治區(qū)高級人民法院作出（2015）寧民商終字第33號民事判決，判決涇渭公司、涇渭公司銀川分公司向晨輝砼業(yè)公司支付貨款13547330元。同年7月6日，經(jīng)寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院扣劃涇渭公司（武東）執(zhí)行款13785152.57元，包括貨款本金13547330元、一審案件受理費102211元及執(zhí)行費用等。2017年11月21日，寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院依據(jù)（2016）寧0104民初2999號民事判決從涇渭公司賬戶扣劃50萬元，用于退還武東于2013年收取的賀蘭縣原種場長盛保溫泡沫板廠工程保證金50萬元。除上述兩案執(zhí)行款外，涇渭公司還向武東支付各種款項40753715元（證據(jù)三2518萬元+證據(jù)四15250915元+訴訟費32.28萬元），涇渭公司向武東支付的已付工程款合計55038867.57元。鴻天房公司向武東支付各種款項33921671.26元（代付農(nóng)民工工資66萬元+車抵工程款300萬元+保險費和商砼款87.2萬元+測試費用49425元+以房抵頂工程款2477529元+罰款5.8萬元+證據(jù)九付款5974840.61元+證據(jù)十電費89721.8元+證據(jù)十一付款20740154.85元）。武東收到?jīng)芪脊竞网櫶旆抗局Ц兜墓こ炭顢?shù)額合計為88960538.83元。

案涉工程設(shè)計總層數(shù)均為32層，C1C2、G1G2商住樓一、二層為商業(yè)用房，其余層為住宅，C5C6為住宅樓。武東完成進度為：C1主體結(jié)構(gòu)29層封頂，C2主體結(jié)構(gòu)30層封頂；C5C6、G1G2均為主體結(jié)構(gòu)20層封頂。地下車庫主體、底板及側(cè)壁防水、外墻防水苯板保護均完成。2018年3月16日，經(jīng)一審法院組織各方當事人對圖紙進行質(zhì)證，各方對鴻天房公司提交的圖紙真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均認可，均同意作為鑒定依據(jù)。2018年3月19日武東向法院提交的《關(guān)于武東案件鑒定缺失材料的說明》中提出，所缺變更簽證包括安裝洗車臺工程量簽證、C1C2樓南側(cè)道路硬化工程量簽證和臨時設(shè)施及辦公設(shè)施補貼簽證。以上3項因沒有具體工程量或數(shù)值，無法計算該部分工程造價。故該鑒定意見書不含以上3項的工程造價。2018年5月26日，涇渭公司補充提交了2018年3月16日質(zhì)證時缺少的8張圖紙，一審法院組織各方進行了質(zhì)證，各方均確認該8張圖紙的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，同意作為鑒定依據(jù)。

經(jīng)鑒定該工程確認分部分項工程部分的工程造價為：124249610.73元（包含間接費用9609957.79元、施工利潤3479055.58元、稅金按3.4126％計取3501201.11元、勞?；?182924.84元、水費168359.83元、電費1861704.33元），爭議分部分項工程部分的工程造價為：14930279.84元。爭議項為：1.地下室底板、側(cè)壁防水2809767.70元及側(cè)壁防水保護148069.14元；2.腳手架、垂直運輸、超降效高度按主體封頂計入與按實際完成高度計入價差3243921.49元；3.地下室建筑面積墊資補償款7696101.30元；4.現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元；5.采用拖式地泵輸送混凝土價格減少每立方5元費用為70687.37元。鑒定意見書對以上五個爭議項各方意見作了明確記載，由法院根據(jù)證據(jù)裁決。各方對水電安裝預(yù)埋管預(yù)留洞造價無爭議，故鑒定意見書中不含該水電安裝預(yù)埋管預(yù)留洞造價。關(guān)于臨時設(shè)施補貼，武東提交的《最終結(jié)算定案》是按2264857.70元計入，鴻天房公司提交的《工程總價》是按1944156.88元計入。鑒定意見書按定額規(guī)定，只計算了已完工程量部分臨時設(shè)施費：確認分部分項工程部分931729.89元、爭議分部分項工程部分22311.65元，該造價不含臨時設(shè)施補貼。

一審法院認為，本案的爭議焦點為：1.案涉《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》《建設(shè)工程施工合同》《勞務(wù)班組分包合同》各自的效力及武東實際履行情況；如無效，導致合同無效的締約過錯責任如何確定；2.2015年6月2日《結(jié)算協(xié)議》的效力；3.應(yīng)參照哪份合同約定支付工程價款；4.武東已完成的案涉工程造價及已付工程款數(shù)額如何確定。

（一）關(guān)于案涉合同的效力。本案中，鴻天房公司與涇渭公司銀川分公司于2012年7月29日簽訂《工程施工總承包合同》，約定鴻天房天都二期二標段工程由涇渭公司銀川分公司施工。2013年6月28日，涇渭公司中標鴻天房公司開發(fā)的鴻天房天都項目二期工程。2013年7月25日，鴻天房公司與涇渭公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由涇渭公司承建中標工程。上述事實表明，鴻天房公司和涇渭公司在正式招標前已就案涉工程投標等實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判并簽訂合同，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條、第四十三條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》《工程施工總承包合同》依法應(yīng)認定為無效，鴻天房公司與涇渭公司對《建設(shè)工程施工合同》和《工程施工總承包合同》無效均有過錯。涇渭公司與武東簽訂《項目施工委托書》，實質(zhì)上是將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給武東施工。因武東系無施工資質(zhì)的自然人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規(guī)定，該《項目施工委托書》也應(yīng)依法認定為無效。涇渭公司非法轉(zhuǎn)包工程，應(yīng)對《項目施工委托書》無效承擔主要責任。捷師勞務(wù)公司具有勞務(wù)施工資質(zhì)，涇渭公司銀川分公司是涇渭公司設(shè)立的有施工資質(zhì)分支機構(gòu)，但武東以項目部名義與捷師勞務(wù)公司簽訂的《勞務(wù)班組分包合同》形成的勞務(wù)分包關(guān)系與本案不屬于同一法律關(guān)系，捷師勞務(wù)公司在武東退場后仍繼續(xù)施工案涉工程，武東對鴻天房公司向捷師勞務(wù)公司支付勞務(wù)費的事實和數(shù)額均不予認可，因該費用均發(fā)生在武東退場后，且捷師勞務(wù)公司在本案中屬于無獨立請求權(quán)的第三人，本案僅對無爭議的勞務(wù)費1900萬元（含300萬元保證金）計入已付工程款，對有爭議部分不作處理，捷師勞務(wù)公司可另行主張。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，武東與涇渭公司簽訂的《項目施工委托書》無效，但武東施工部分工程已于2014年3月20日交付涇渭公司，武東的投入已物化在案涉工程中，其有權(quán)參照《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》和《結(jié)算協(xié)議》進行結(jié)算，向涇渭公司主張工程款，涇渭公司依法應(yīng)當承擔支付工程款義務(wù)。

（二）關(guān)于2015年6月2日《結(jié)算協(xié)議》的效力。2013年3月武東已進場實際施工，從施工過程中，武東多次給鴻天房公司和涇渭公司出具承諾，鴻天房公司對于涇渭公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給武東是明知的。武東以項目部名義與鴻天房公司于2015年6月2日所簽訂《結(jié)算協(xié)議》為當事人對雙方權(quán)利義務(wù)進行清算的協(xié)議，是雙方真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此該《結(jié)算協(xié)議》合法有效，可以作為工程結(jié)算的依據(jù)。

（三）關(guān)于結(jié)算應(yīng)參照哪份合同支付工程款的問題。在結(jié)算中，鴻天房公司于2015年9月25日向涇渭公司銀川分公司出具《工作聯(lián)系函》。該《工作聯(lián)系函》雖然由武東作為證據(jù)出示，不能達到武東主張的案涉工程造價為1.5億余元的證明目的，但能夠證明武東和鴻天房公司均認可2014年12月5日的結(jié)算單（76307324.46元）作廢，武東對鴻天房公司單方主張的案涉工程造價為114356700.29元未予簽字確認的事實。鴻天房公司在該《工作聯(lián)系函》中要求涇渭公司銀川分公司督促武東于2015年10月31日前在其單方制作的結(jié)算書上簽字確認，否則按《結(jié)算協(xié)議》計算的結(jié)算價為最終退場結(jié)算價，該要求對武東沒有約束力。另外，《結(jié)算協(xié)議》中并沒有明確案涉工程的造價數(shù)額，鴻天房公司根據(jù)《結(jié)算協(xié)議》單方計算的結(jié)算價不能作為案涉工程造價的定案依據(jù)。2015年10月18日涇渭公司銀川分公司雖在武東提交的《最終結(jié)算定案》封面上加蓋分公司印章，但武東和涇渭公司銀川分公司均屬于工程建設(shè)的承包方，該150368023元的工程結(jié)算總價并未得到建設(shè)方鴻天房公司的確認，依法也不能作為定案依據(jù)。

經(jīng)核查，鴻天房公司提交工程造價為114356700.29元的《工程總價》與武東提交工程造價為150368023元的《最終結(jié)算定案》在工程量上基本一致，案涉工程具備鑒定條件。根據(jù)《結(jié)算協(xié)議》的約定，可以參照《工程施工總承包合同》和《項目施工委托書》約定的計算標準、方法，通過司法鑒定確定工程造價。

（四）關(guān)于案涉工程應(yīng)否啟動司法鑒定的問題。武東作為原告在案涉各方當事人對其已完成部分的工程造價無法達成一致結(jié)算協(xié)議的情形下，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，應(yīng)當申請工程造價司法鑒定，經(jīng)一審法院多次釋明，武東堅持不申請鑒定，也不同意其他當事人的司法鑒定申請，且在法庭辯論終結(jié)后向一審法院提出撤回對鴻天房公司的訴請。在本案原一審中，因武東不申請工程造價司法鑒定導致案件事實不清，被發(fā)回重審。涇渭公司雖在本案法庭辯論終結(jié)后才申請工程造價司法鑒定，鑒于本案實際情況，依法應(yīng)予準許，經(jīng)詢問武東也同意配合司法鑒定，且全程參與了鑒定。相關(guān)司法鑒定資料經(jīng)過了各方當事人質(zhì)證，各方均同意作為鑒定依據(jù)，故一審法院啟動司法鑒定程序合法，鑒定機構(gòu)資質(zhì)和鑒定程序均合法，司法鑒定意見可以作為定案依據(jù)。對武東所稱涇渭公司在法庭辯論終結(jié)后提出鑒定申請，啟動司法鑒定程序違法，司法鑒定所依據(jù)的圖紙真實性無法確定的質(zhì)證意見，不予采信。至于武東所稱涇渭公司尚有數(shù)十份簽證單未提交，致使鑒定資料不全的問題，鑒定機構(gòu)已根據(jù)武東提交的《關(guān)于武東案件鑒定缺失資料的說明》將該部分列入爭議項，結(jié)合其他證據(jù)在確定工程造價時綜合認定。

（五）關(guān)于武東已完成部分案涉工程造價如何確定的問題。雙方無爭議且無須鑒定的水電安裝預(yù)埋管預(yù)留洞造價為2614647.20元。經(jīng)鑒定該工程確認分部分項工程部分的工程造價為124249610.73元（包含間接費用9609957.79元、施工利潤3479055.58元、稅金3501201.11元、勞保基金3182924.84元、水費168359.83元、電費1861704.33元），爭議分部分項工程部分的工程造價為14930279.84元（地下室底板、側(cè)壁防水2809767.70元，側(cè)壁防水保護148069.14元，腳手架、垂直運輸、超高降效高度按主體封頂計入與按實際完成高度計入價差3243921.49元，地下室墊資補償款7696101.30元，現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元，30m以上混凝土輸送采用拖式地泵減去70687.37元）。

1.關(guān)于確認分部分項工程部分的工程造價中的間接費用、施工利潤及稅金應(yīng)否扣減的問題。涇渭公司和鴻天房公司主張武東作為無施工資質(zhì)的個人不具備計取該三部分費用的條件，不能將這三部分費用計入武東完成部分的工程造價中。一審法院認為，涇渭公司和鴻天房公司明知武東無施工資質(zhì)，但仍與其簽訂《項目施工委托書》和《結(jié)算協(xié)議》，現(xiàn)以武東無施工資質(zhì)主張不計取該三部分費用，有悖誠信原則，不予支持。武東作為實際施工人完成了案涉工程施工，有權(quán)取得合理的施工利潤，并按《項目相關(guān)稅費的處理辦法》承擔約定的管理費和稅金等。涇渭公司未提交證據(jù)證實其為案涉工程施工支付了間接費用，其在訴訟中已經(jīng)提交大量證據(jù)要求武東承擔項目經(jīng)理工資、管理費和稅金等，故該三部分費用不應(yīng)在工程造價中扣減。

2.關(guān)于勞?；稹４_認分部分項工程部分的工程造價中含勞?；?182924.84元，鴻天房公司主張勞?；鹨延善渥泐~繳納，不應(yīng)再將該部分費用計入武東完成的工程造價中。經(jīng)核，鴻天房公司于2013年9月17日繳納勞?；?210555.20元。根據(jù)寧夏回族自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳寧建[2016]24號文件第四條規(guī)定《寧夏回族自治區(qū)建筑工程勞動保險費管理辦法》廢止前已完成招投標或未納入勞動保險費統(tǒng)籌的工程，竣工結(jié)算時按照先繳后扣、不繳不扣、繳扣相等的原則執(zhí)行。但該規(guī)定是針對施工單位，不是針對實際施工人，實際施工人不是繳納和申請退還勞?；鸬闹黧w。勞?；鹣倒こ淘靸r的組成部分，應(yīng)當支付給實際施工人，已經(jīng)繳納的勞?；鹪诠こ炭⒐ず笥墒┕挝灰婪ㄏ蛴嘘P(guān)部門申請退還，在鴻天房公司向涇渭公司支付工程款時應(yīng)當扣減該部分勞?；?，但涇渭公司向武東支付工程款時不能主張扣減該部分勞?；?。故勞?；鸩粦?yīng)在武東的工程造價中扣減。

3.關(guān)于水電費，確認分部分項工程部分的工程造價中含水費168359.83元、電費1861704.33元，鴻天房公司主張武東在施工期間使用的水電全部是由其提供，武東應(yīng)當向鴻天房公司支付水電費，但武東未支付，因此不能將水電費重復計算為工程造價，應(yīng)當從造價中扣除。一審法院認為，鴻天房公司只提交了武東應(yīng)承擔電費的證據(jù)，對電費202262.41元（112540.61元+89721.80元）已予支持。但其未提交代武東繳納水費的證據(jù)，不予支持。

4.關(guān)于爭議項中地下室底板、側(cè)壁防水及側(cè)壁防水保護工程造價問題。鴻天房公司主張該工程已與其他施工人結(jié)算，不應(yīng)計入武東的工程款中。經(jīng)核，地下室地板、側(cè)壁防水由盛振宇施工，地下室側(cè)壁防水保護由孫琦施工，武東予以認可，武東同意不計入應(yīng)付工程款，同時也不承擔向其他實際施工人支付該部分工程款的義務(wù)。故將爭議項中地下室底板、側(cè)壁防水及側(cè)壁防水保護工程造價均不計入應(yīng)付工程款中。

5.關(guān)于腳手架、垂直運輸、超高降效高度按主體封頂計入與按實際完成高度計入價差3243921.49元應(yīng)否計入武東已完成工程造價的問題。各方對計算方法和數(shù)額無異議。武東認為涇渭公司未將腳手架、垂直運輸、超高降效高度均按照主體封頂計取的簽證提交給鑒定機構(gòu)，根據(jù)《最終結(jié)算定案》該簽證是存在的，故該部分價差應(yīng)計入武東已完成工程造價。經(jīng)核查，武東未能提交該簽證單，涇渭公司也不認可存在該簽證，在武東提交的《最終結(jié)算定案》中也未將該簽證單造價單獨列明，故對該價差3243921.49元不計入武東已完成工程造價。

6.關(guān)于地下室建筑面積墊資補償款7696101.30元應(yīng)否計入武東已完成工程造價的問題。武東認為涇渭公司未將地下室建筑面積按每平方米230元給予墊資補償?shù)暮炞C提交給鑒定機構(gòu)，根據(jù)《最終結(jié)算定案》該簽證是存在的，故地下室建筑面積墊資補償款7696101.30元應(yīng)計入武東已完成工程造價。經(jīng)核查，武東未能提交該簽證單，涇渭公司也不認可存在該簽證，在武東提交的《最終結(jié)算定案》中也未將該簽證單造價單獨列明，故對地下室建筑面積墊資補償款7696101.30元不計入武東已完成工程造價。

7.關(guān)于現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元應(yīng)否計入武東已完成工程造價的問題。武東認為涇渭公司未將現(xiàn)場結(jié)余鋼筋的簽證提交給鑒定機構(gòu)，根據(jù)《最終結(jié)算定案》該簽證是存在的，故現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價應(yīng)按200萬元計入武東已完成工程造價。經(jīng)核查，武東未能提交該簽證單，涇渭公司也不認可存在該簽證，在武東提交的《最終結(jié)算定案》中也未將該簽證單造價單獨列明，但鴻天房公司提交證據(jù)二中的《退場結(jié)算單》明確載明鋼材補助款200萬元，可以證實現(xiàn)場存在結(jié)余鋼筋的事實，因武東對《退場結(jié)算單》中的工程造價金額不認可，故現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價按鑒定價1103107.58元確定，并計入武東已完成工程造價中。

8.關(guān)于采用拖式地泵輸送混凝土價格70687.37元應(yīng)否從武東已完成工程造價中扣減的問題。《寧夏工程造價》商品混凝土參考價是汽車泵輸送的價格，后附說明：“如果采用拖式地泵每立方減5元”。涇渭公司和鴻天房公司提出30m以上混凝土輸送采用拖式地泵，但均未提交證據(jù)證實，在對鑒定意見質(zhì)證時均同意該部分造價不再扣減，對該部分價格70687.37元不予扣減。

9.關(guān)于臨時設(shè)施補貼如何計入的問題。因鑒定機構(gòu)未收到臨時設(shè)施及辦公設(shè)施補貼簽證，鑒定意見書按定額規(guī)定，只計算了已完工程量部分的臨時設(shè)施費，該造價不含臨時設(shè)施補貼。各方對臨時設(shè)施補貼計入工程造價無異議，僅對計入的數(shù)額存在爭議，武東主張按2264857.70元計入，而涇渭公司和鴻天房公司僅同意按1944156.88元計入。根據(jù)自認原則，對涇渭公司和鴻天房公司認可的部分，免除武東的舉證責任直接計入工程造價；對武東主張的臨時設(shè)施補貼數(shù)額超過涇渭公司和鴻天房公司認可數(shù)額部分，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，以武東舉證不能不予支持，故臨時設(shè)施補貼按1944156.88元計入武東工程造價中。

10.關(guān)于司法鑒定意見是否存在遺漏項的問題。武東認為司法鑒定遺漏了洗車臺、C1C2樓南側(cè)道路硬化工程37萬元和冬季施工費63萬元，該部分工程量包含在《最終結(jié)算定案》200余萬元的簽證中，應(yīng)由涇渭公司支付。涇渭公司和鴻天房公司對武東單方制作的《最終結(jié)算定案》不認可，武東也未提交該部分工程量的變更簽證單，對其主張不予支持。

11.關(guān)于地面以上建筑面積墊資補償款14969191.20元應(yīng)否計入工程造價的問題。本案中，涇渭公司與鴻天房公司在《工程施工總承包合同》中約定了地上建筑面積230元/㎡墊資補償款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定，該墊資補償屬于當事人對墊資和墊資利息的約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。武東系本案的實施墊資施工主體，有權(quán)依照約定取得墊資補償款。案涉工程雖未達到《工程施工總承包合同》約定的支付墊資補償款的條件即主體結(jié)構(gòu)全部封頂，在2014年3月20日涇渭公司銀川分公司、武東和鴻天房公司三方簽訂的《退場協(xié)議書》也曾對墊資補償款的支付標準和支付條件進行過變更，但該《退場協(xié)議書》已被廢止。在武東退場后，各方對武東完成施工的案涉工程未達到主體結(jié)構(gòu)封頂?shù)氖聦嵤乔宄?，仍?015年6月2日《結(jié)算協(xié)議》第三條中載明鴻天房公司承諾按照《工程施工總承包合同》中約定的墊資補貼標準支付給武東，可以證實鴻天房公司認可支付墊資補償款的條件已成就。鑒定機構(gòu)根據(jù)案涉工程地面以上建筑面積和《工程施工總承包合同》約定的墊資補貼標準確定墊資補償款為14969191.20元，并無不當。涇渭公司認為墊資補償款是其與鴻天房公司之間的約定，武東不是墊資補償款的受益主體，涇渭公司不是支付主體，且因案涉項目未達到主體封頂導致支付墊資補償款的條件未成就，墊資補償款不應(yīng)當計入工程造價的抗辯理由不能成立，不予支持。該部分墊資補償款已計入鑒定意見確認分部分期工程部分的工程造價中。

綜合以上分析，武東已完成部分案涉工程造價應(yīng)確定為129911522.39元（水電安裝預(yù)埋管預(yù)留洞造價2614647.20元+確認分部分項工程造價124249610.73元+現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元+臨時設(shè)施補貼1944156.88元）。

關(guān)于武東收到的已付工程款數(shù)額如何確定的問題。根據(jù)查明的事實，武東共收到?jīng)芪脊竞网櫶旆抗疽愿鞣N形式支付的工程款數(shù)額合計為88960538.83元。根據(jù)《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》和《結(jié)算協(xié)議》的相關(guān)約定，武東還應(yīng)當承擔以下費用：1.向鴻天房公司借支工程款的利息2709628.78元；2.涇渭公司收取2%管理費2294890.93元；3.項目經(jīng)理吳偉工資6萬元；4.按《項目施工委托書》所附《項目相關(guān)稅費的處理辦法》承擔稅金7423972.15元。對于涇渭公司主張因訴訟代武東支付的材料款按1.2倍扣回2811630.51元應(yīng)否支持的問題。該部分代付材料款及逾期付款利息等已計入涇渭公司已付工程款中，同時支持了涇渭公司關(guān)于管理費、項目經(jīng)理工資和稅金等費用，代付材料款是涇渭公司作為總承包方履行管理職責所需，故對該主張不予支持。

武東已完成案涉工程造價為129911522.39元，鴻天房公司、涇渭公司共支付工程款為88960538.83元，扣減武東應(yīng)承擔借支工程款利息2709628.78元和管理費稅金等9778863.08元，案涉工程欠付工程款為28495491.70元（應(yīng)付工程款129911522.39元-已付工程款88960538.83元-借支工程款利息2709628.78元-管理費稅金等9778863.08元），涇渭公司應(yīng)予支付。武東主張由涇渭公司承擔逾期付款利息，應(yīng)予支持。因各方在《工程施工總承包合同》和《結(jié)算協(xié)議》中均未約定欠付工程價款利息計付標準和付款時間，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定，從簽訂《結(jié)算協(xié)議》次日即2015年6月3日起算，利率按中國人民銀行同期同類貸款基準利率確定，計算至判決確定給付之日。

綜上，武東的訴訟請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國民法總則》第七條，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《中華人民共和國招標投標法》第三條、第四十三條，《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一、二項、第二條、第六條第一款、第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定，一審法院判決：一、涇渭公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向武東支付下欠工程款28495491.70元，并承擔以欠付款28495491.70元為基數(shù)自2015年6月3日起至判決確定給付之日止按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率計算的利息；二、駁回武東的其他訴訟請求。案件受理費440955元，由武東負擔266249元，由涇渭公司負擔174706元。鑒定費70萬元，由武東負擔95200元，由涇渭公司負擔604800元。

二審中，涇渭公司提交了如下證據(jù)，第一組為涇渭公司作為被告的另案判決書和執(zhí)行文書，以證明案涉工程導致涇渭公司涉及多起訴訟，生效判決由涇渭公司承擔的款項應(yīng)從工程款中扣減。第二組為鴻天房公司、捷師勞務(wù)公司、涇渭公司于2017年7月20日簽訂的《勞務(wù)班組分包結(jié)算單》；楊建燦起訴涇渭公司、鴻天房公司、武東、捷師勞務(wù)公司主張勞務(wù)費的相關(guān)訴訟文書。證明楊建燦以捷師勞務(wù)公司的名義簽訂《勞務(wù)班組分包合同》，武東并未向楊建燦支付勞務(wù)費，武東施工段捷師勞務(wù)公司的勞務(wù)費3682萬余元，一審僅扣除已經(jīng)支付的1600萬元勞務(wù)費，剩余的勞務(wù)費也應(yīng)從工程款中扣除。武東對第一組證據(jù)的真實性認可，但對其關(guān)聯(lián)性及證明目的不認可，認為該款項不應(yīng)當從工程款中扣除；對第二組證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及證明目的不認可，其認為《最終結(jié)算定案》中記載1600萬元是武東與捷師勞務(wù)公司對已完工程量的最終結(jié)算，一審已經(jīng)將1600萬元從工程款中扣除，武東不再承擔勞務(wù)費。鴻天房公司對上述證據(jù)的證明目的認可。對于涇渭公司提交證據(jù)的認定，本院將結(jié)合上述舉證質(zhì)證意見在論理部分認定。

本案二審查明的事實除武東是否實際墊資施工外與一審判決認定的事實一致。另查明，《陜西涇渭（武東項目部）退場結(jié)算單》中記載鋼材補助款200萬元。案涉工程造價司法鑒定意見書記載，“2018年3月19日武東向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院提交的《關(guān)于武東案件鑒定缺失材料的說明》中提出，本次鑒定還缺少十份左右的工程量變更簽證單，主要有：5.現(xiàn)場結(jié)余鋼筋（270）噸簽證。因我公司未收到該簽證單，故將現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元列入爭議，由法院裁決”。

本案二審中，涇渭公司申請中止審理本案，其理由主要為：本案中各當事人對由鴻天房公司直接支付給捷師勞務(wù)公司的1554萬元勞務(wù)費是否從工程款中扣除存在爭議。2019年9月楊建燦以涇渭公司、武東、鴻天房公司為被告，以捷師勞務(wù)公司為第三人，主張下余的勞務(wù)費476萬余元，該案中武東勞務(wù)費金額的認定對本案勞務(wù)費以及涇渭公司是否下欠武東工程款的認定起決定性作用，故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十條的規(guī)定申請中止審理。另，涇渭公司申請對案涉工程武東施工段的勞務(wù)費進行鑒定。

（一）涇渭公司認為其不應(yīng)向武東支付工程款是否成立

1.涇渭公司以其未收到鴻天房公司任何工程款為由，認為其向武東支付工程款的條件未成就。對此，本院認為，首先，涇渭公司承包了案涉工程后與武東簽訂《項目施工委托書》，將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給武東，由武東進行施工。法律并未規(guī)定轉(zhuǎn)包方向?qū)嶋H施工人支付工程款需以發(fā)包人向轉(zhuǎn)包方支付工程款為前提，武東作為實際施工人有權(quán)向轉(zhuǎn)包方?jīng)芪脊局鲝埞こ炭?。其次，《項目施工委托書補充條款》第三條約定“與鴻天房公司的結(jié)算均應(yīng)打入涇渭公司賬戶，然后由涇渭公司、武東雙方按照協(xié)議約定進行結(jié)算”，該約定并未以鴻天房公司向涇渭公司支付工程款作為涇渭公司向武東支付工程款的條件。也無其他證據(jù)證明涇渭公司向武東支付工程款需以鴻天房公司支付工程款為條件。再次，在實際施工中，武東以涇渭公司銀川分公司的名義成立天都項目部進行施工，武東已經(jīng)將案涉工程交付，涇渭公司作為轉(zhuǎn)包方應(yīng)當支付工程款。故涇渭公司以其未收到鴻天房公司的工程款為由拒絕向武東支付工程款的理由不能成立。

2.涇渭公司以武東未清理完案涉工程的對外債務(wù)為由認為其不應(yīng)支付工程款?！俄椖渴┕の袝a充條款》第四條約定“武東以天都項目部對外進行的一系列經(jīng)營活動、簽訂的一切合同文本，均應(yīng)獲得涇渭公司的同意后加蓋涇渭公司公章或項目經(jīng)理部公章”，《項目施工委托書》第三條委托方式約定“成本單列、獨立核算、風險自負，并承擔本項目引起的一切費用、稅收（包括該項目的企業(yè)所得稅、個人所得稅等）、債權(quán)、債務(wù)、法律糾紛”。武東于2013年3月27日向鴻天房公司和涇渭公司出具的承諾書第七條記載“因建設(shè)該項目產(chǎn)生的一切債務(wù)均由我個人承擔，與公司無關(guān)。公司代我償還債務(wù)或賠償損失，有權(quán)直接從工程款中扣除”。武東作為實際施工人，在施工過程中因工程建設(shè)以涇渭公司名義與他人形成債務(wù)，導致施工過程中的債務(wù)、合同糾紛當事人以涇渭公司為被告，引發(fā)多起訴訟。其中已確定由涇渭公司承擔的債務(wù)應(yīng)當從本案應(yīng)付工程款中扣減；未確定的債務(wù)，應(yīng)扣減金額不明確，涇渭公司可待確定后，另行主張。雙方約定了債務(wù)的承擔，并未以債務(wù)清理作為支付工程款的條件，因此涇渭公司以債務(wù)未清理為由拒絕支付工程款的上訴理由不能成立。

武東作為案涉工程的實際施工人，施工部分工程已經(jīng)于2014年3月20日交付涇渭公司，武東投入的人力、物力已經(jīng)物化在案涉工程中，有權(quán)向涇渭公司主張工程款。

（二）對于工程款數(shù)額的認定

涇渭公司上訴稱實際履行的是中標合同即《建設(shè)工程施工合同》，應(yīng)當以該合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。《建設(shè)工程施工合同》系鴻天房公司與涇渭公司簽訂，本案是武東起訴涇渭公司支付工程價款，該合同中約定的工程價款不能約束合同外的主體，因此涇渭公司主張以該合同認定工程價款的理由不能成立。

2015年6月2日鴻天房公司作為甲方與乙方“涇渭公司銀川分公司天都項目部（武東）”簽訂《結(jié)算協(xié)議》，約定該協(xié)議作為最終結(jié)算依據(jù)，工程按照《工程施工總承包合同》《項目施工委托書》及本協(xié)議進行結(jié)算?！俄椖渴┕の袝芳s定合同總價1.8億元（最終合同總價以工程造價結(jié)算為準）。各方對工程款結(jié)算的具體數(shù)額并未達成一致，一審根據(jù)《結(jié)算協(xié)議》的約定，通過司法鑒定確定工程造價，并無不當。

1.對于涇渭公司所稱的墊資補償款問題

鴻天房公司與涇渭公司簽訂的《工程施工總承包合同》中明確約定按照地上建筑面積230元/平方米的標準補償給涇渭公司。涇渭公司銀川分公司于2015年10月18日蓋章的《最終結(jié)算定案》所附定案結(jié)算說明中記載“本結(jié)算屬涇渭公司銀川分公司與天都十六區(qū)項目負責人武東（實際墊資施工人）中途退場已完工程量最終定案結(jié)算書”，該定案所附的工程預(yù)算書部分記載了墊資補貼單價230元、面積及補貼款數(shù)額。武東作為案涉工程的實際施工人，有權(quán)按照其實際墊資事實主張墊資補償款。但本案中現(xiàn)有證據(jù)并不能證明武東實際墊資的面積或者實際墊資數(shù)額。本案證據(jù)顯示武東在施工過程中是以涇渭公司銀川分公司、涇渭公司銀川分公司天都項目部的名義對外施工，且施工中欠付工程款形成的訴訟中，生效判決判令涇渭公司承擔給付責任。在現(xiàn)有證據(jù)不能證明武東墊資事實的情況下，一審支持了武東墊資補償款的訴訟請求，無事實依據(jù)，予以糾正。武東可待其有相應(yīng)墊資事實的證據(jù)之后，另行救濟。

2.對于捷師勞務(wù)公司勞務(wù)費問題

涇渭公司二審中提交的《勞務(wù)班組分包結(jié)算單》雖記載了武東管理施工部分的勞務(wù)費金額，但該結(jié)算單上未有武東的簽字，不能作為涇渭公司與武東之間對勞務(wù)費的結(jié)算依據(jù)。

《最終結(jié)算定案》內(nèi)附結(jié)算說明第四條記載，“本工程中涇渭公司銀川分公司2013年12月26日代扣支付的勞務(wù)費1900萬元，其中1600萬元屬于武東與捷師勞務(wù)公司對已完工程量的最終結(jié)算，除此武東不再承擔《勞務(wù)分包合同》的勞務(wù)費用，下剩300萬元抵清捷師勞務(wù)公司交納的227萬元保證金后下剩部分涇渭公司銀川分公司代扣退還武東”，此證據(jù)形成于武東退場以后，涇渭公司在對武東施工工程中捷師勞務(wù)公司產(chǎn)生的勞務(wù)費應(yīng)當明知的情況下與武東達成上述協(xié)議，該內(nèi)容雖然是《最終結(jié)算定案》的一部分，但該第四條對勞務(wù)費的處理意思表示明確，能作為武東與涇渭公司之間對勞務(wù)費的結(jié)算，涇渭公司應(yīng)當嚴格遵守。一審已將涇渭公司代武東向捷師勞務(wù)公司支付的1600萬元勞務(wù)費計入涇渭公司已付工程款中，涇渭公司主張其余勞務(wù)費應(yīng)當從應(yīng)付工程款中扣除的上訴理由不能成立。

本案中應(yīng)從工程款中扣減的勞務(wù)費數(shù)額清晰，涇渭公司申請中止本案審理，其理由不能成立。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十一條第一款的規(guī)定，涇渭公司申請對武東施工段的勞務(wù)費進行鑒定已無意義，本院不予準許。

3.關(guān)于涇渭公司上訴主張的其代付工程款部分應(yīng)從工程款中扣除的問題

如前所述，對于武東施工過程中因工程建設(shè)發(fā)生的債務(wù)，其中已確定由涇渭公司承擔的債務(wù)應(yīng)當從涇渭公司應(yīng)付工程款中扣減。涇渭公司主張扣減的孫殿學安裝工程款772638.71元、水電安裝預(yù)埋管預(yù)留洞造價2614647.2元，該兩項費用所涉訴訟正在審理中，現(xiàn)不能確定是否必然由涇渭公司支付，因此涇渭公司主張扣減該兩項費用的證據(jù)不足。對于涇渭公司主張的銀川市金鳳區(qū)個體經(jīng)營中信租賃站與涇渭公司、楊建燦、捷師勞務(wù)建筑設(shè)備租賃合同糾紛中已經(jīng)凍結(jié)涇渭公司的款項應(yīng)當扣減的問題，因該判決承擔責任的主體是涇渭公司和案外人楊建燦，涇渭公司與楊建燦之間最終責任分擔現(xiàn)并不能確定，涇渭公司主張該款項從工程款扣除的證據(jù)不足。對于以上扣除問題，涇渭公司可待訴訟終結(jié)后另行主張。

4.對于結(jié)余鋼筋主材款的問題

鑒定機構(gòu)未收到武東所稱的現(xiàn)場結(jié)余鋼材量270噸的簽證單，將此款項列為爭議部分由法院裁決。本案審理中，各方當事人未就該款項達成一致?！蛾兾鳑芪迹ㄎ鋿|項目部）退場結(jié)算單》中雖記載鋼材補助款200萬元，但鴻天房公司認為該200萬元是指甲供材料補貼，鑒定中已將材差和取費計入工程造價，不能將補助款認定為結(jié)余鋼材款。涇渭公司認為沒有證據(jù)證明存在結(jié)余鋼材的事實。武東二審中稱其在2015年10月18日涇渭公司出具《最終結(jié)算定案》時將該簽證交給了涇渭公司，簽證由涇渭公司持有，其無法提交。但《最終結(jié)算定案》簽證部分并未體現(xiàn)鋼材結(jié)余簽證。鋼材補助款與鋼材結(jié)余款為不同的概念，不能以記載的鋼材補助款推定武東所稱的270噸鋼材簽證存在。武東無證據(jù)證明存在270噸結(jié)余鋼材，上訴人涇渭公司關(guān)于鋼材結(jié)余款的上訴理由成立，予以支持。一審將現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價1103107.58元計入武東已完成工程造價，缺乏事實依據(jù)，本院予以糾正。

5.對于稅款扣減問題

一審判決認定武東承擔稅款的數(shù)額與涇渭公司在一審提交的《涇渭公司銀川分公司天都項目部稅費明細表（武東段）》中所記載的稅款數(shù)額7423972.15元一致，該明細表中已經(jīng)包含企業(yè)所得稅和個人所得稅。一審已經(jīng)按照涇渭公司主張的稅款金額扣除，涇渭公司又以個人所得稅征稅標準變化，認為其作為代扣代繳義務(wù)人，應(yīng)當按照新標準從工程款中扣除個人所得稅。因應(yīng)扣除的個人所得稅是否必然發(fā)生并不確定，本案中不作扣減，涇渭公司可待實際發(fā)生后另行主張。

6.對于勞?；稹⑹┕だ麧?、間接費用是否應(yīng)當扣減

對于勞?；?。勞?；鹱鳛楣こ淘靸r的組成部分，應(yīng)由建設(shè)單位在申請領(lǐng)取建筑工程施工許可證前向建設(shè)主管部門預(yù)繳，由施工企業(yè)按規(guī)定向建設(shè)主管部門申請撥付。武東作為實際施工人不是勞?；鸬睦U納主體，也無法申請退還，已經(jīng)繳納的勞?；鹪诠こ炭⒐ず罂捎蓻芪脊疽婪ㄏ蛴嘘P(guān)部門申請退還。一審認定勞?；鸩粦?yīng)從本案工程款中扣除正確。

對于施工利潤。涇渭公司認為合同無效，武東不應(yīng)當獲得工程利潤。在本案中，涇渭公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的個人武東，涇渭公司對《項目施工委托書》的無效存在過錯。一審中已經(jīng)按照《項目施工委托書》的約定扣除了涇渭公司收取的管理費，如再扣除利潤，該利潤被涇渭公司獲得，涇渭公司違法轉(zhuǎn)包反而取得了實際施工人本應(yīng)獲得的利潤，不僅違背《項目施工委托書》的約定，違背誠信，亦有失公平。因此涇渭公司主張扣減施工利潤的上訴理由不能成立。

對于間接費用的扣減。間接費用包含現(xiàn)場管理費、企業(yè)管理費、財務(wù)費和其他費用。一審已經(jīng)支持了涇渭公司主張扣減的管理費、項目經(jīng)理工資，涇渭公司未提交證據(jù)證明其對案涉工程還支付了其他間接費用，涇渭公司主張扣減間接費的依據(jù)不足。

綜上，一審認定的墊資補償款14969191.20元、結(jié)余鋼筋主材款1103107.58元，缺乏事實依據(jù)，涇渭公司關(guān)于該兩項款項的上訴理由成立，予以支持；涇渭公司關(guān)于其余工程款項的上訴理由不能成立，不予支持。因此，涇渭公司下欠武東的工程款金額為12423192.92元（一審認定的下欠工程款28495491.70元-14969191.20元-1103107.58元=12423192.92元）。

（三）對于工程款利息的認定

對于欠付工程款利息問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日”，第十七條規(guī)定“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。武東于2014年3月20日簽訂《退場協(xié)議書》，涇渭公司應(yīng)當及時向武東支付工程款。2015年6月2日各方簽訂《結(jié)算協(xié)議》，一審判決從《結(jié)算協(xié)議》簽訂次日開始計算利息，二審中武東對此并未上訴，一審判決對于工程款利息的認定適當。涇渭公司認為不應(yīng)支付工程款利息的上訴理由不能成立。因二審對于下欠工程款數(shù)額進行了改判，對利息計算基數(shù)相應(yīng)變更為12423192.92元。

（四）對于雙方當事人所稱的一審程序問題

武東在一審中明確撤回對鴻天房公司的起訴，不要求鴻天房公司承擔責任。一審對此未作出處理，欠妥。之后涇渭公司認為鴻天房公司為本案的必要共同訴訟，申請追加鴻天房公司為被告。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十二條第一款“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟”及第一百三十二條“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟”的規(guī)定，鴻天房公司作為發(fā)包人，武東作為實際施工人，鴻天房公司并非本案的必要共同訴訟人。

本案審理中，鴻天房公司多次表示本案判決結(jié)果與其有利害關(guān)系，鴻天房公司并未對其作為本案的當事人提出異議，且一審未判決鴻天房公司承擔責任，一審將鴻天房公司列為本案當事人，并未影響各當事人的訴訟權(quán)利。

涇渭公司上訴稱武東在本案發(fā)回重審后變更了工程款本金及利息數(shù)額，未給涇渭公司答辯權(quán)利。經(jīng)查閱一審卷宗，武東在一審中減少了其所主張的工程款數(shù)額，并未增加新的事實和理由，并且涇渭公司進行了答辯，不影響涇渭公司的程序權(quán)利。

綜上所述，涇渭公司的上訴請求部分成立，應(yīng)予支持；一審判決對于墊資補償款、現(xiàn)場結(jié)余鋼筋主材價的認定有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項，判決如下：

一、撤銷寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2017）寧民初40號民事判決第二項；

三、駁回武東的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本判決為終審判決。

審判長　　陳紀忠

審判員　　楊　卓

審判員　　歐海燕

二〇一九年十一月二十八日

法官助理趙靜