中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：樊軍，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張峰，該公司員工。

委托訴訟代理人：何立敏，北京市亦非律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：廊坊市君正房地產開發(fā)有限公司（2019年10月11日變更為廊坊市弘石房地產開發(fā)有限公司），住所地河北省廊坊市廣陽區(qū)益民道1號。

法定代表人：董毅林，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：田韶卿，北京市蘭臺律師事務所律師。

委托訴訟代理人：吳慧琳，北京市蘭臺律師事務所律師。

建工集團上訴請求及理由：（一）依法判令君正公司支付13585411.736元[（336119093.92元-40100000.00元）×5%-防水總價24310859.21元×5%]保修金并支付自2016年11月16日起至給付之日止按銀行同期貸款利率計算的利息。2012年5月17日建工集團與君正公司簽訂的《廊坊市君正花園項目一期施工總承包合同補充協議》專用條款“六、工程保修”“6.兩年保修期滿后，如沒有保修事件發(fā)生或有關缺陷已獲修復，三十天內返還結算總價5%的保修金（扣除相關責任款和防水總價的5%）?！北景冈趯徖磉^程中，君正公司明確提出質量缺陷的鑒定，一審判決已全部駁回。涉案工程于2014年10月15日竣工驗收，依據合同約定君正公司應于2016年11月15日扣除防水總價的5%保修金外，其余保修金應當全額支付。結合本案，依據一審判決采納的鑒定機構根據2012年5月17日補充協議“附件9”鑒定意見，其中涉及防水部分的施工款總計24310859.21元，扣除5%是1215542.961元。（二）依法判令君正公司支付2012年7月9日簽訂的會議紀要中提及的工程款599473.68元及11989473.55元對應的利息；建工集團在第一階段完成的工程于2012年7月9日已達成結算價為4010萬元的會議紀要，雙方都認可此結算價，會議紀要并未提及要扣留質量保修金。（三）一審判決扣減170萬元使用臨建房和生活區(qū)材料折算款錯誤，請求依法改判君正公司支付170萬元。2012年7月5日雙方對生活區(qū)剩余材料的清點及移交，確定費用為30萬元，結算時一并支付。退一萬步講，假如建工集團接收了現場材料，價值僅30萬元，一審判決卻認定了170萬元。一審法院在查明君正公司并未將臨建房和現場材料移交建工集團的事實前提下，扣減170萬元使用費于法無據。（四）扣除施工用水348545.01元錯誤，依法應改判；涉案項目施工現場原是化工廠廠址，飲用水經過檢測無法使用，所以，建工集團一直購買桶裝水用于施工人員的飲用水。施工過程中用水來源是施工現場的地下水（水井）。君正公司在庭審中提交的水表照片，不足以證明是我司施工用水，依法應當改判。（五）鑒定機構《關于廊坊市君正花園一期項目增加訴訟請求部分的工程造價鑒定意見》第一項，明確君正公司未按合同約定的工程款支付時間節(jié)點支付工程款造成的停工、機械費、材料租賃費等損失費用是2049138.00元，并附損失費用計算書。所以，一審判決并未支持該2049138.00元是錯誤的，依法應當改判增加2049138.00元施工款。（六）應判令君正公司支付降水費用164523.29元；一審判決根據2016年8月23日筆錄認定建工集團未主張降水工程價款無事實根據。（七）改判一審判決第二項為建工集團向君正公司交付竣工驗收資料而非施工資料；從君正公司反訴請求中及庭審中，君正公司主張的是竣工驗收資料不是施工資料，該判決錯誤。（八）請求依法確認建工集團享有對涉案工程具有建設工程價款優(yōu)先受償權；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定：“承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算?！北景钢?，因建工集團與君正公司對涉案工程結算未達成一致意見，以致本案最終通過造價鑒定來確定結算價款。建工集團認為建設工程價款優(yōu)先受償權行權期的起始期應從生效法律文書認定涉案工程結算價之日起算。（九）本案上訴費由君正公司承擔。

君正公司二審庭審答辯稱：（一）建工集團在一審中未將返還保證金作為訴訟請求，二審中新增此項請求不應作為二審審查范圍，而是應當另訴。更主要的原因是，本案不具備要求君正公司返還保證金的條件，訴爭工程存在嚴重質量問題且建工集團不履行保修義務。已經產生的質量問題，維修及向業(yè)主的賠償金額遠遠超過約定的保修金數額。（二）君正公司已經向建工集團支付了2億多元工程款，建工集團主張的4010萬元涵蓋在該2億多元工程款之中。2012年7月9日的會議紀要僅確定了樣板區(qū)工程的結算款，且明確該價款與工程結算款一起支付，未明確會議紀要簽訂之日支付，事實上工程結算至今仍未進行，建工集團未提交竣工資料，未達到支付工程款的條件，而且四方驗收時間為2014年10月15日，故建工集團要求從2012年7月10日起支付利息沒有依據。（三）現場移交部分結算匯總表中明確記載4010萬元有296萬元要從后續(xù)工程款中扣除，一審法院僅扣除170萬元。建工集團上訴請求不抵扣該170萬元沒有事實依據。（四）君正公司提供證據證明施工用水，而建工集團未提供證據自行采購用水，故一審有關施工用水費用判決正確。（五）涉案合同被認定無效，建工集團有過錯，而且參照實際履行的2012年協議有關索贈的約定，建工集團上訴要求停工、機械費等超過索賠期限。（六）建工集團一審未主張降水費用，而且2016年8月23日筆錄中記載建工集團未主張該筆費用。（七）按照合同的約定，建工集團應當提交全部竣工資料，而不只是提交竣工驗收單。（八）本案支付工程款的條件不成就，故不涉及優(yōu)先權的問題；依建工集團以四方驗收之日支付工程款，則建工集團主張工程價款優(yōu)先權的期限已過。

君正公司上訴請求：請求將本案發(fā)回一審法院重審或者依法改判：1.撤銷一審判決第一項、第四項；2.判令建工集團立即向君正公司交付全部竣工驗收資料；3.判令建工集團返還因未履行現場管護義務導致君正公司墊付的修復費用7907161.57元；4.判令建工集團返還君正公司墊付的火災事故賠償費用340665.91元；5.判令建工集團賠償因其逾期交工導致君正公司賠償業(yè)主的違約金1584444.23元（暫計至提起反訴之日）；因質量問題君正公司賠償業(yè)主損失3450163.06元（暫計至提起反訴之日）；延期監(jiān)理費用270419.4元；6.判令建工集團支付因其在質量保修期內怠于履行維修義務，導致君正公司支付的公證費用28160元；君正公司委托第三人維修費用2475227.75元（暫計至提起反訴之日）以及已經發(fā)生的質量問題但尚未維修部分所需的維修費用（以司法鑒定結論為準）；7.判令建工集團返還君正公司墊付的電梯維修費43897元；8.判令建工集團從后續(xù)工程價款中扣除樣板區(qū)工程結算價款4010萬元中的296萬元；9.建工集團承擔一審、二審的全部訴訟費用。事實與理由：（一）一審判決認定基本事實不清。1.本案實際履行的協議為2010年10月27日協議，一審法院認定2012年5月17日協議為實際履行協議錯誤。2012年5月17日的協議僅是對2010年協議有關計價方式的變更。2.本案不具備工程款支付條件，一審法院判令君正公司支付工程款，認定事實錯誤。根據2012年5月17日簽訂的補充協議的有關約定，君正公司支付工程款的前提是建工集團辦理完竣工資料移交手續(xù)后提交竣工結算報告且雙方簽訂結算協議。建工集團至今未完成竣工資料移交，未達工程支付條件。3.一審法院未查明對涉案工程造價、應支付的工程款金額認定至關重要的工程質量以及因工程質量不合格導致的損失問題，事實認定不清，且以質量保證金預留為由不予審查工程質量問題適用法律錯誤。涉案工程存大重大質量問題，大面積漏水，根本性影響工程造價的確定。4.一審法院根據2012年5月17日“補充協議”的“專用條款+附件2”標準方案認定工程造價，認定事實清。5.因建工集團施工質量不合格、拒不履行修復義務、工期拖延、未履行施工現場管護義務等過錯，導致君正公司已發(fā)生向小業(yè)主的質量賠償費用及違約金、第三方修復費用、監(jiān)理延期服務費用等。同時君正公司還替建工集團墊付了材料檢測費、電梯維修費等。一審法院未將這些費用從應支付的工程價款中予以抵扣，事實認定不清。6.一審法院超出建工集團訴訟請求作出裁判，屬于無權裁判。建工集團起訴狀第2項對于未結算工程價款的利息訴訟請求是“自2015年5月16日起至付清之日止按同期銀行貸款利率支付利息”，而一審判決直接判定自2014年10月16日起支付工程款利息，屬于超出建工集團訴訟請求。（二）一審判決嚴重程序違法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十五條規(guī)定，人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。一審法院已準許君正公司的質量鑒定申請，選定了鑒定機構并進行了現場踏勘，卻無故終止鑒定程序且未通知君正公司，嚴重違反了法定程序。

建工集團二審庭審答辯稱：首先，君正公司對其上訴請求大面積變更，違背了民事訴訟法的規(guī)定。二審不是全面審理，而僅是對當事人的上訴請求進行審理。建工集團不同意其對上訴狀增加部分。其次，針對君正公司原上訴狀的三項請求答辯如下：（一）最高人民法院涉及建設工程施工合同糾紛案件的兩項解釋均適用本案，故一審判決是否存在法律適用錯誤，應由合議庭決定。（二）君正公司不認可鑒定結論的主張不能成立。君正公司對鑒定結論有異議應當提出重新鑒定或者補充鑒定，但該公司未提出過；而且一審法院在鑒定結論作出后，給雙方多次提異議的機會，而且鑒定人員出庭接受質詢。（三）君正公司不認可自四方驗收之日起支付工程款利息的請求沒有理由。2012年5月17日協議明確了工程款支付時間。（四）一審判決駁回君正公司有關要求建工集團賠償逾期損失的反訴正確。在施工過程中，雙方約定將工期延長至1125天。（五）君正公司反訴質量問題沒有依據，三個鑒定機構中有兩個均表示無法明確責任。實際上，君正公司沒有證據證明質量缺陷。

建工集團向一審法院起訴請求：l.判令君正公司支付君正花園小區(qū)一期樣板區(qū)工程已完成結算的欠款11989473.55元，并自2012年7月10日起至結清之日止按同期銀行貸款利率支付利息；2.判令君正公司支付君正花園小區(qū)一期工程未結算的欠款120192969.57元（不包括預留的5%質量保證金，具體欠款數額以司法鑒定確認的數額為準），并自2015年5月16日起至結清之日止按同期銀行貸款利率支付利息；3.判令君正公司支付建工集團停工、機械材料租賃費等損失2049138元；4、判令君正公司支付未按時支付工程款造成的利息損失60786.1元；5.判令君正公司支付2014年10月15日至2014年12月15日因洽商變更造成的管理人員工資損失566983.08元；6.判令君正公司支付因君正公司原因造成建工集團的人員停工、窩工及工期損失。確認建工集團在上述工程欠款本金范圍內就訴爭工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權；7.訴訟費用、司法鑒定費用由君正公司負擔。

君正公司向一審法院提起反訴請求：l.判令建工集團立即向君正公司交付全部竣工驗收資料并履行備案義務；2.判令建工集團向君正公司支付因違法轉包應承擔的合同總價款5%的違約金（數額以鑒定結論或最終結算金額為準）；3.判令建工集團向君正公司支付其主張的結算金額超出最終審定的結算金額部分3%的違約金（數額以鑒定結論或最終結算金額為準）；4.判令建工集團返還因延誤工期及質量事故君正公司墊付的費用7907161.57元；5.判令建工集團返還君正公司墊付的因建工集團怠于履行合同義務及火災事故賠償費用340665.91元；6.判令建工集團賠償君正公司因建工集團逾期交工導致君正公司賠償業(yè)主違約金1084444.23元（暫計算至提起反訴之日），因工程質量問題君正公司賠償業(yè)主損失3427463.06元（暫計算至提起反訴之日），君正公司支付的延期監(jiān)理費用270419.4元；7.判令建工集團承擔質量保修期內因其怠于履行維修義務，導致君正公司支付的(1)公證費用28160元，(2)君正公司委托第三方維修費1881342.44元（暫計算至提起反訴之日），(3)已經發(fā)生的質量問題且尚未維修部分所需的維修費用（數額以司法鑒定結論為準）；8.判令建工集團返還君正公司墊付的施工期間電費1603422元，水費336823.55元，材料檢測費800576元，電梯維修費43897元；9.判令建工集團賠償君正公司因延誤工期造成君正公司營銷成本、管理成本損失7058994.06元，君正公司直接的貸款利息損失14897859.35元以及承擔1130萬元違約金；10.本訴與反訴全部訴訟費用由建工集團承擔。

一審法院認定事實：2010年10月27日，君正公司、何啟兵簽訂《廊坊市君正花園項目施工總承包合同補充協議》，約定君正花園項目由君正公司投資開發(fā)建設，由建工集團承建，工程內容為“施工總承包”，計價方式參照河北省08定額等計價原則，具體計算方法詳見附件預算編制要求。

2011年8月24日，建工集團、君正公司簽訂《河北省建設工程施工合同》并備案。合同約定工程名稱“君正花園小區(qū)一期工程”，工程內容“土建、消防、防水、門窗、粗裝修”，工期“275天，自2011年9月1日開始施工，至2012年6月1日竣工完成”，合同總價“108071322元”，采用固定單價方式并約定了價款調整方法。

2011年8月24日，建工集團、君正公司簽訂《河北省建設工程施工合同》（合同編號2014088[補]）并于2014年9月25日補辦備案手續(xù)。合同約定工程名稱“君正花園小區(qū)一期3#、4#、40#樓及地下車庫工程”，工程內容“土建、水、暖、電等”，工期“690天，自2012年11月10日開始施工，至2014年9月31日竣工完成”，合同總價“34856227元”，采用固定單價方式并約定了價款調整方法。

2012年5月17日，建工集團、君正公司簽訂《廊坊市君正花園項目一期施工總承包合同補充協議》，合同約定工程名稱“君正花園小區(qū)一期施工總承包工程”，工程內容“施工總承包”，合同總價款“本協議價款為暫定價，是根據甲乙雙方經協商得出的暫定合同總價，僅作為甲乙雙方簽約價格及部分進度款支付依據，不作為合同預算價及結算依據。……雙方最終確認的合同預算價另行簽訂補充協議予以確定。另行簽訂之補充協議中確定的合同預算價將作為工程款支付、變更簽證價格確定、結算價編制審核的依據，已付工程款依據雙方最終確認的合同預算價多退少補。”計價方式參照河北省08定額，協議還對人工定額、模板取費等予以具體約定。協議專用條款“工程承包范圍”記載工程存在分包工程，分包工程配合服務費計取依據為“按乙方正式進場后以實際完成工程量造價計算”，計取標準“另行約定”。協議專用條款“合同價款”約定：“本暫定合同總價僅為甲乙雙方簽約之用，不作為正式預算價編制依據、工程款支付依據及結算編制依據。正式施工圖紙下發(fā)后，乙方應及時編制正式合同預算價，并與甲方按照協議附件《廊坊市君正花園施工總承包工程預算編制要求》中約定進行合同預算價核對，經甲方確認、雙方協商一致，并簽訂補充協議進行確認。除設計變更、現場簽證、工程內容增減或本協議中另有約定的情況外，該合同預算價不作任何調整，補充協議中確定之正式合同總價將作為工程款支付、設計變更及現場簽證處理、結算價編制之依據，已付工程款依據雙方最終確認的合同預算價多退少補。”還約定“補充協議簽訂前，以暫估價作為甲方支付乙方進度款的依據，高層及地下車庫暫估價按人民幣1700元/平方米計算，洋房、別墅暫估價按人民幣2300元/平方米計算”。協議附件2為《廊坊市君正花園施工總承包工程預算編制要求》，附件9為《河北08定額取費表》，附件9在“說明”部分對材料調價、人工定額日單價調整、措施費取費標準等進一步細化了取費標準。

2012年7月4日，建工集團、君正公司簽訂《廊坊君正花園項目現場移交協議》，雙方確認建工集團對現場臨建、設備設施、鋼筋材料等全部現狀移交君正公司。

2012年7月9日，建工集團、君正公司簽訂《會議紀要》，雙方確定廊坊君正花園小區(qū)一期樣板區(qū)工程“最終確定結算總價為4010萬元整（含第四項生活區(qū)材料移交費30萬元）”。

2012年12月17日，建工集團、君正公司簽訂《廊坊市君正花園項目一期工程<河北省建設工程施工合同>補充協議》，對工期作出變更“總日歷天數1125天，自2011年9月1日開始施工，至2014年9月30日竣工完成”。

2013年初，建工集團、君正公司簽訂《廊坊市君正花園項目一期施工總承包合同A、B類節(jié)點補充協議》，對AB類形象進度節(jié)點及支付節(jié)點作出約定。同時，備注4載明：“由于前期合同總價未核對確認，因此前期撥款的工程款均按原補充協議中確定的高層及地下車庫暫估價按人民幣1700元/平方米計算，洋房、別墅暫估價按人民幣2300元/平方米計算。待工程造價確認后，與前期單平米造價差額部分據實調整，一次性撥付給乙方。工程造價確定后，撥付的工程進度款基數按確認后的工程造價金額作為依據?！?/div>