中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終1496號(hào)
上訴人（原審原告）：林某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省福州市倉山區(qū)。
委托訴訟代理人：韓皓，上海森岳律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張忠野，上海森岳律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省福安市。
委托訴訟代理人：韓皓，上海森岳律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張忠野，上海森岳律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：黃如震，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省寧德市東僑經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。
委托訴訟代理人：郭光榕，福建人文律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：肖春花，福建人文律師事務(wù)所律師。
原審第三人：寧德龍威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地福建省寧德市東僑經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)閩東中路35號(hào)東僑大廈1313室。
法定代表人：阮崇柳，董事長。
委托訴訟代理人：毛乃詮，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳婷，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
原審第三人：福州市成天宏貿(mào)易有限公司，住所地福建省福州市溫泉街道東城邊街東側(cè)與溫泉支路交叉處恒宇國際1＃樓10層04商務(wù)辦公。
法定代表人：阮崇柳,董事長。
委托訴訟代理人：毛乃詮，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳婷，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
原審第三人：阮崇柳，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省寧德市蕉城區(qū)。
委托訴訟代理人：毛乃詮，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳婷，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
原審第三人：黃祖愛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住福建省寧德市蕉城區(qū)。
委托訴訟代理人：毛乃詮，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳婷，國浩律師（福州）事務(wù)所律師。
上訴人林某、黃某某因與被上訴人黃如震及原審第三人寧德龍威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱龍威公司）、福州市成天宏貿(mào)易有限公司（以下簡稱成天宏公司）、阮崇柳、黃祖愛合同糾紛一案，不服福建省高級(jí)人民法院于2019年2月28日作出的（2018）閩民初61號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月6日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人林某、黃某某的委托訴訟代理人韓皓、張忠野，被上訴人黃如震的委托訴訟代理人郭光榕，原審第三人龍威公司、成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛共同委托訴訟代理人毛乃詮、陳婷到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
林某、黃某某的上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，改判黃如震向龍威公司支付違約金1000萬元及利益損失；本案一、二審訴訟費(fèi)用由黃如震承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.黃如震應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。龍威公司、黃如震及案外人阮細(xì)堯簽訂的《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未約定免除此前黃如震依據(jù)《項(xiàng)目承包合同》應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。且《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被生效判決撤銷，在該協(xié)議存續(xù)期間，黃如震仍應(yīng)向龍威公司承擔(dān)違約責(zé)任。此外，本案并無充分證據(jù)證明在《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被撤銷后，龍威公司收回了項(xiàng)目承包經(jīng)營權(quán)。鑒于本案系因龍威公司實(shí)際控制人怠于行使權(quán)利而引發(fā)的股東代表訴訟，龍威公司的實(shí)際控制人與黃如震有惡意串通損害公司利益的嫌疑，故不能僅憑龍威公司和黃如震的陳述，即認(rèn)定案涉項(xiàng)目承包經(jīng)營權(quán)已收回。故在轉(zhuǎn)讓協(xié)議撤銷后，黃如震仍應(yīng)向龍威公司承擔(dān)違約責(zé)任。2.林某、黃某某根據(jù)公司法第151條第3款提起股東代表訴訟，原審判決卻依據(jù)公司法第151條第1、2款以及有關(guān)股份有限公司股東代表訴訟資格的規(guī)定來審查林某、黃某某提起本案訴訟是否符合條件，該法律適用明確錯(cuò)誤。
黃如震答辯稱：1.林某、黃某某二審?fù)徶性黾永鎿p失的訴訟請(qǐng)求超出其原審訴訟請(qǐng)求，不能成立。2.黃如震與龍威公司簽訂《項(xiàng)目承包合同》后，因項(xiàng)目開發(fā)的需要，以龍威公司名義向銀行申請(qǐng)貸款。銀行在審核貸款時(shí)，除要求土地使用權(quán)抵押之外，還要求龍威公司各股東承擔(dān)保證責(zé)任。因黃某某不同意提供保證，銀行貸款無法審批通過，導(dǎo)致項(xiàng)目停工。2014年3月8日，龍威公司召開股東會(huì)，在黃某某的提議下，股東會(huì)決定將黃如震承包轉(zhuǎn)由阮細(xì)堯承包，并在當(dāng)天簽訂了《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。此后，黃如震即退出案涉項(xiàng)目的經(jīng)營，且對(duì)該項(xiàng)目是由龍威公司經(jīng)營還是阮細(xì)堯經(jīng)營并不知情。即便案涉《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》于2016年12月30日被生效判決撤銷，《項(xiàng)目承包合同》亦不能自然恢復(fù)?！俄?xiàng)目承包合同》簽訂時(shí)，龍威公司作出股東會(huì)議紀(jì)要決定只能由公司股東進(jìn)行內(nèi)部承包經(jīng)營。而在2014年8月，黃如震所持龍威公司股權(quán)即被拍賣，不再是龍威公司股東，不具備繼續(xù)承包經(jīng)營的資格。根據(jù)龍威公司陳述，《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被撤銷后，該公司即收回項(xiàng)目自行經(jīng)營。因此，黃如震沒有違約行為，也未因違約造成龍威公司的經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3.根據(jù)合同相對(duì)性原則，與黃如震簽訂《項(xiàng)目承包合同》的是龍威公司，而不是林某、黃某某。龍威公司已經(jīng)召開股東會(huì)行為決議，要求林某、黃某某撤回起訴，故該二人作為本案原告的主體不適格。4.即便林某、黃某某有權(quán)代表龍威公司主張違約金，本案亦超過訴訟時(shí)效。案涉《項(xiàng)目承包合同》已于2014年3月8日解除，如林某、黃某某認(rèn)為黃如震存在違約行為，其應(yīng)在2016年3月7日前提前訴訟。
龍威公司、成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛述稱：1.林某、黃某某二審?fù)徶性黾永鎿p失的訴訟請(qǐng)求超出其原審訴訟請(qǐng)求，不能成立。2.龍威公司與黃如震、阮細(xì)堯于2014年3月8日簽訂《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，就黃如震不再履行《項(xiàng)目承包合同》項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意。當(dāng)時(shí)，黃如震就《項(xiàng)目承包合同》項(xiàng)下的相關(guān)約定與其他股東產(chǎn)生爭議，且個(gè)人負(fù)有債務(wù)，已不適宜繼續(xù)履行《項(xiàng)目承包合同》，故龍威公司股東會(huì)決定與黃如震解除合同。同時(shí)，為節(jié)約文本編制的制作成本，即以簽訂《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的方式，按原《項(xiàng)目承包合同》約定的內(nèi)容與阮細(xì)堯達(dá)成新的承包法律關(guān)系?！冻邪贤D(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂后，黃如震即已脫離承包合同關(guān)系，不再是承包合同關(guān)系的當(dāng)事人。3.龍威公司與黃如震之間并不當(dāng)然因其他承包關(guān)系的解除，而恢復(fù)原法律關(guān)系。龍威公司股東會(huì)正是基于黃如震沒有繼續(xù)履行合同的能力，才與黃如震解除承包合同關(guān)系?！冻邪贤D(zhuǎn)讓協(xié)議》于2016年12月30日被判決撤銷，此時(shí)距2014年3月原承包合同的解除已間隔近3年。房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的復(fù)雜性及高成本性等特征決定了房地產(chǎn)項(xiàng)目承包人不宜隨意變更，恢復(fù)原承包合同的履行不僅客觀上存在巨大困難，亦可能損害他人利益，不具有可行性。且黃如震在《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被撤銷之前即已不是公司股東，喪失項(xiàng)目承包資格。《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》被判決撤銷后，案涉項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營權(quán)由龍威公司收回自營，現(xiàn)項(xiàng)目已通過竣工驗(yàn)收，初始登記在龍威公司名下，與項(xiàng)目有關(guān)的權(quán)利義務(wù)均由龍威公司享有和承擔(dān)。龍威公司臨時(shí)股東會(huì)已經(jīng)再次正式告知包括林某、黃某某在內(nèi)的全體股東，案涉項(xiàng)目已經(jīng)收回自營的事實(shí)。阮細(xì)堯與龍威公司之間的結(jié)算問題與林某、黃某某關(guān)于要求黃如震支付6000萬元違約金的訴訟請(qǐng)求沒有關(guān)聯(lián)性，不屬于本案審理范圍。4.龍威公司股東會(huì)鑒于黃如震未給公司造成損失，在協(xié)商解除承包法律關(guān)系時(shí)未主張賠償損失，符合合同法的規(guī)定及商業(yè)慣例。本案中，黃如震簽訂《項(xiàng)目承包合同》后以龍威公司的名義對(duì)外融資借款，所融資金分別用于歸還股東借款及支付工程款，客觀上對(duì)案涉項(xiàng)目已產(chǎn)生增值效應(yīng)，未給龍威公司及涉案項(xiàng)目造成任何損失。5.林某、黃某某在原審訴訟過程中申請(qǐng)查封龍威公司名下316套房產(chǎn)，該行為已嚴(yán)重影響公司房產(chǎn)銷售及投資回籠，妨害公司正常經(jīng)營，導(dǎo)致公司無法按期支付工程款，引發(fā)了一系列的社會(huì)矛盾和經(jīng)濟(jì)糾紛。林某、黃某某的行為與股東代表訴訟的立法精神不符，其查封龍威公司資產(chǎn)，意圖以此要求其他股東高價(jià)受讓其持有的股權(quán)。龍威公司保留追究林某、黃某某訴訟保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任。
林某、黃某某向原審法院起訴請(qǐng)求：1.解除龍威公司與黃如震于2012年12月16日簽訂的《項(xiàng)目承包合同》；2.黃如震交還位于寧德市南湖濱路南側(cè)、福寧路東側(cè)的“龍威經(jīng)茂廣場”項(xiàng)目；黃如震交還龍威公司營業(yè)執(zhí)照、“龍威經(jīng)茂廣場”項(xiàng)目國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、預(yù)售許可證；3.黃如震支付違約金27507萬元；4.訴訟費(fèi)用由黃如震承擔(dān)。
原審法院的認(rèn)定事實(shí)：龍威公司成立于2009年5月7日，股東為成天宏公司、黃某某、黃如震、黃祖愛、阮崇柳、尤維坤。2014年8月5日，股東變更為成天宏公司、黃某某、黃祖愛、阮崇柳、尤維坤、林某。2016年10月19日，股東再次變更為林某、黃某某、成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛，其中，林某持有股權(quán)10%，黃某某持有股權(quán)20%，成天宏公司持有股權(quán)42%，阮崇柳持有股權(quán)20%，黃祖愛持有股權(quán)8%。阮崇柳系龍威公司執(zhí)行董事，黃祖愛系龍威公司監(jiān)事。
2012年12月16日，龍威公司與黃如震簽訂的《項(xiàng)目承包合同》約定：黃如震承包開發(fā)位于寧德市南湖濱路南側(cè)、福寧路東側(cè)的“龍威經(jīng)茂廣場”項(xiàng)目，在龍威公司的統(tǒng)一管理下，設(shè)立龍威經(jīng)茂廣場項(xiàng)目部，由黃如震擔(dān)任項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，黃如震負(fù)責(zé)整個(gè)項(xiàng)目的全部投資和建設(shè)，黃如震以該項(xiàng)目對(duì)外籌集的資金必須專款用于工程項(xiàng)目或歸還發(fā)包人承包款，不能挪作他用；龍威公司提供辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)所需要的資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、國有土地使用權(quán)證等法定資料交由黃如震管理；承包款35600萬元，《項(xiàng)目承包合同》簽訂之日起30日內(nèi)黃如震向龍威公司支付5000萬元，簽訂之日起90內(nèi)支付6630萬元，余下承包金23970萬元，在三年內(nèi)分期支付，以年回報(bào)率18%計(jì)算，回報(bào)款一年一付，逾期未付部分按日千分之一支付違約金；承包期三年期滿，黃如震付清承包款后，龍威公司及股東需在承包期屆滿之日起3天內(nèi)將持有的龍威公司股份無償轉(zhuǎn)給黃如震（或黃如震指定的其他人）；黃如震提前付清承包款的，需在3天內(nèi)將股份無償轉(zhuǎn)給黃如震（或黃如震指定的其他人）?！俄?xiàng)目承包合同》簽訂后，黃如震依約分期支付了11630萬元。林某、黃某某以黃如震未依約在三年內(nèi)支付余下承包金為由，于2018年2月2日通過公證郵寄方式向龍威公司及執(zhí)行董事阮崇柳、監(jiān)事黃祖愛寄函，要求龍威公司對(duì)黃如震提起訴訟，解除承包合同并賠償損失。函件郵寄地址為“寧德市蕉城區(qū)鶴鋒路62號(hào)鑫海大廈”，相關(guān)EMS快遞查詢單顯示“投遞并由他人于2018年2月3日簽收”。林某、黃某某以阮崇柳、黃祖愛在法定的三十日內(nèi)，仍未對(duì)黃如震提起訴訟為由，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十一條之規(guī)定，于2018年6月28日提起本案訴訟。
2014年3月8日，龍威公司形成股東會(huì)決議，同意黃如震將2012年12月16日簽訂的《項(xiàng)目承包合同》以及2012年12月16日《股東會(huì)議紀(jì)要》項(xiàng)下的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給阮細(xì)堯，由龍威公司與黃如震、阮細(xì)堯簽訂《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。黃某某在2014年3月8日《股東會(huì)議決議》以及《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》上簽字。2014年3月8日，龍威公司作為甲方、黃如震作為乙方，阮細(xì)堯作為丙方，簽訂了《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。
2014年9月26日，龍威公司以黃如震、阮細(xì)堯?yàn)楸桓妫蚋＝ㄊ幍率兄屑?jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求黃如震、阮細(xì)堯依照《項(xiàng)目承包合同》、《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定支付承包金，福建省寧德市中級(jí)人民法院作出（2014）寧民初字第934號(hào)民事裁定，駁回龍威公司起訴，龍威公司提起上訴，福建省高級(jí)人民法院作出（2015）閩民終字第2221號(hào)民事裁定，撤銷（2014）寧民初字第934號(hào)民事裁定，指令福建省寧德市中級(jí)人民法院對(duì)該案進(jìn)行審理。該案審理過程中，龍威公司撤回起訴。
2015年3月25日，福建省寧德市中級(jí)人民法院受理林某以黃如震為被告，以阮細(xì)堯、龍威公司為第三人提起的債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛一案，林某訴請(qǐng)撤銷《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。福建省寧德市中級(jí)人民法院作出(2015)寧民初字第315號(hào)民事判決，判令撤銷《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，黃如震上訴后，福建省高級(jí)人民法院于2016年12月30日作出(2016)閩民終972號(hào)民事判決，維持原判。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
《龍威公司章程修正本》規(guī)定，代表十分之一以上表決權(quán)的股東提議召開臨時(shí)股東會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議，召開股東會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日以前通知全體股東。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或減少注冊(cè)資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式，以及向銀行等金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。2018年9月14日，龍威公司向林某、黃某某寄送關(guān)于定于2018年10月8日召開由股東成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛提議召開的臨時(shí)股東會(huì)及議決事項(xiàng)通知，林某、黃某某均獲悉通知。2018年10月8日，股東成天宏公司的授權(quán)代表、股東阮崇柳、黃祖愛、黃某某出席會(huì)議，出席會(huì)議股東代表龍威公司90%的表決權(quán)，占比70%股份的股東成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛表決通過關(guān)于要求林某、黃某某撤回本案起訴并解除訴訟保全的決議。
原審法院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人訴辯意見，本案爭議焦點(diǎn)是林某、黃某某是否符合股東代表訴訟的條件，案涉《項(xiàng)目承包合同》是否具備解除條件。
（一）關(guān)于林某、黃某某能否提起股東代表訴訟的問題
《中華人民共和國公司法》第一百四十九條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第一款規(guī)定“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟”，第二款規(guī)定“監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟”。根據(jù)前述規(guī)定，提起股東代表訴訟的前置條件是，股東必須連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份，監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟。本案中，林某占比公司股份10%，黃某某占比公司股份20%，2016年10月19日持股合計(jì)30%，至2018年6月28日提起本案訴訟，已超過一百八十日。故可以認(rèn)定林某、黃某某符合股東代表訴訟的持股條件。林某、黃某某于2018年2月2日向龍威公司、阮崇柳、黃祖愛寄送《關(guān)于立即起訴黃如震要求解除承包合同、收回龍威經(jīng)茂廣場項(xiàng)目并賠償損失的函》，該函件寄往“寧德市蕉城區(qū)鶴鋒路62號(hào)鑫海大廈”，龍威公司、阮崇柳、黃祖愛否認(rèn)收悉，但龍威公司提交的證據(jù)顯示，龍威公司先后于2013年10月10日、2014年3月8日在“寧德市蕉城區(qū)鶴鋒路62號(hào)鑫海大廈”召開臨時(shí)股東會(huì)，并形成決議，結(jié)合林某、黃某某寄往“寧德市蕉城區(qū)鶴鋒路62號(hào)鑫海大廈”前述函件的EMS快遞查詢單顯示“投遞并由他人于2018年2月3日簽收”的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定龍威公司、阮崇柳、黃祖愛已知悉前述函件內(nèi)容。同時(shí)，龍威公司、阮崇柳、黃祖愛均參與本案訴訟，并主張《項(xiàng)目承包合同》已于2014年3月8日終止履行，黃如震已實(shí)際退出承包，該主張表明龍威公司、阮崇柳、黃祖愛無論是否收到相關(guān)函件，對(duì)起訴黃如震要求解除合同并要求返還相關(guān)證照，支付違約金，均持否定態(tài)度。因此，龍威公司、阮崇柳、黃祖愛僅以未收悉要求起訴的函件為由，主張林某、黃某某不符合起訴條件，本院不予支持。
（二）關(guān)于《項(xiàng)目承包合同》是否具備解除條件的問題
林某、黃某某以黃如震遲延履行2012年12月16日《項(xiàng)目承包合同》約定的支付承包金義務(wù)為由，主張合同符合《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第三、四項(xiàng)規(guī)定的解除條件。然根據(jù)查明的事實(shí)，2014年3月8日，龍威公司股東會(huì)形成《股東會(huì)議決議》，由阮細(xì)堯承接《項(xiàng)目承包合同》項(xiàng)下黃如震的權(quán)利義務(wù)，同日龍威公司、黃如震、阮細(xì)堯亦已簽訂《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，故應(yīng)認(rèn)定黃如震與龍威公司之間就不再由黃如震履行《項(xiàng)目承包合同》項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)達(dá)成合意。該《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》直至2016年12月30日方才被法院判決撤銷，則在2014年3月8日至2016年12月30日期間，黃如震依約終止履行承包合同項(xiàng)下義務(wù)，難以認(rèn)定構(gòu)成違約。同時(shí)，《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雖被判決撤銷，也不意味著龍威公司與黃如震之間的《項(xiàng)目承包合同》恢復(fù)履行?，F(xiàn)龍威公司主張根據(jù)2012年12月16日《股東會(huì)議紀(jì)要》內(nèi)容，案涉項(xiàng)目應(yīng)由龍威公司股東承包經(jīng)營，而2014年8月5日，黃如震已不是龍威公司股東，不符合承包主體的資格條件，故而收回項(xiàng)目經(jīng)營權(quán)。結(jié)合庭審查明的龍威公司明確陳述，龍威公司營業(yè)執(zhí)照、案涉“龍威經(jīng)茂廣場”項(xiàng)目國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、預(yù)售許可證均由龍威公司控制，可隨時(shí)提交法庭備查等事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《項(xiàng)目承包合同》已實(shí)際終止履行。林某、黃某某并未提供證據(jù)證明案涉項(xiàng)目實(shí)際仍由黃如震承包經(jīng)營，僅以龍威公司未與黃如震協(xié)商解除合同，未對(duì)黃如震承包期間投入進(jìn)行結(jié)算為由，主張《項(xiàng)目承包合同》尚未解除，理由不能成立。在《項(xiàng)目承包合同》效力已實(shí)際終止的情況下，林某、黃某某依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)提出的解除合同、返還相關(guān)證照以及支付違約金的訴訟請(qǐng)求，均不能成立，不予支持。
林某、黃某某的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，依照《中華人民共和國合同法》第九十一條第七項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回林某、黃某某的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)3197150元，由林某、黃某某負(fù)擔(dān)。
二審中，林某、黃某某為證明其上訴主張，提交三份證據(jù)：證據(jù)一、2016年9月26日龍威公司股東會(huì)決議；證據(jù)二、2016年9月27日龍威公司、黃如震、阮細(xì)堯簽訂的《房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目經(jīng)營承包轉(zhuǎn)讓合同》。兩份證據(jù)共同證明本案存在兩份轉(zhuǎn)讓合同，且大股東控制的龍威公司與黃如震、阮細(xì)堯惡意串通損害小股東的利益。證據(jù)三、2018年4月9日龍威公司致寧德市中級(jí)人民法院的《答復(fù)函》，證明龍威公司曾認(rèn)為黃如震違約。
龍威公司、成天宏公司、阮崇柳、黃祖愛對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：該三份證據(jù)均不是新證據(jù)；對(duì)證據(jù)一、證據(jù)二的真實(shí)性無異議，但對(duì)其合法性、關(guān)聯(lián)性及證明目的有異議；龍威公司認(rèn)為作出上述決議的股東會(huì)召集程序不符合法律規(guī)定，且該決議僅有持股38%股東簽字，龍威公司決定不履行2016年9月27日的《房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目經(jīng)營承包轉(zhuǎn)讓合同》；對(duì)證據(jù)三的真實(shí)性無異議，但對(duì)其關(guān)聯(lián)性、證明對(duì)象有異議，該文件不能直接證明黃如震給龍威公司造成任何損失。
黃如震對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：同意龍威公司的質(zhì)證意見。
本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見為：鑒于各方當(dāng)事人對(duì)證據(jù)一、二的真實(shí)性均無異議，且該兩份證據(jù)反映的是龍威公司、黃如震、阮細(xì)堯另行簽訂承包轉(zhuǎn)讓合同的情況，對(duì)該證據(jù)予以采納，但能否達(dá)到林某、黃某某的證明目的需要結(jié)合本案其他證據(jù)予以綜合認(rèn)定；證據(jù)三僅是龍威公司在另案單方陳述，不能作為認(rèn)定黃如震是否構(gòu)成違約的直接證據(jù)，故該證據(jù)與本案待證事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性，不予采納。
二審中，林某、黃某某以龍威公司實(shí)際收回項(xiàng)目后，未與黃如震對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算為由，提出對(duì)龍威公司的財(cái)務(wù)賬目進(jìn)行司法審計(jì)的申請(qǐng)。本院認(rèn)為龍威公司的財(cái)務(wù)賬目與黃如震是否違約并不具有關(guān)聯(lián)性，故林某、黃某某提出的司法審計(jì)申請(qǐng)，本院不予準(zhǔn)許。
原審法院查明的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，綜合雙方訴辯意見，本案二審爭議焦點(diǎn)為黃如震應(yīng)否向龍威公司支付違約金。
第一，2012年12月16日的《項(xiàng)目承包合同》約定，簽訂之日起30日內(nèi)黃如震向龍威公司支付5000萬元，簽訂之日起90內(nèi)支付6630萬元，余下承包金23970萬元，在三年內(nèi)分期支付，以年回報(bào)率18%計(jì)算，回報(bào)款一年一付，逾期未付部分按日千分之一支付違約金。龍威公司、黃如震均確認(rèn)前期11630萬元承包金已經(jīng)支付。余下承包金23970萬元只約定三年內(nèi)分期支付，未明確具體支付時(shí)間，故黃如震在2014年3月8日《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂前未支付剩余承包金并不構(gòu)成違約。而對(duì)于回報(bào)款雖約定一年一付，但未明確該一年是從合同簽訂之日還是從第二筆承包金應(yīng)付之日起算。在合同約定并不明確情況下，黃如震在2014年3月8日前未支付回報(bào)款亦難認(rèn)定其構(gòu)成違約。第二，2014年3月8日，龍威公司、黃如震、阮細(xì)堯簽訂《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定黃如震將其在《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給阮細(xì)堯。龍威公司、黃如震均確認(rèn)在該轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，黃如震即退出案涉項(xiàng)目的承包經(jīng)營，不再享有承包合同權(quán)利，亦不負(fù)擔(dān)承包合同義務(wù)，故不存在黃如震應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的前提。第三，雖然案涉《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》于2016年12月30日被生效裁判文書撤銷，但在本案訴訟中，龍威公司與黃如震均多次確認(rèn)在轉(zhuǎn)讓協(xié)議被撤銷后，雙方并未恢復(fù)《項(xiàng)目承包合同》的履行，而是由龍威公司收回案涉項(xiàng)目并自行開發(fā)至今。雖然林某、黃某某上訴認(rèn)為龍威公司、黃如震并未提交書面協(xié)議等證據(jù)證明《項(xiàng)目承包合同》終止履行的事實(shí)，但合同終止并非必須采用書面形式，雙方當(dāng)事人共同確認(rèn)亦能產(chǎn)生合同終止的法律效果。在案涉《項(xiàng)目承包合同》當(dāng)事人共同確認(rèn)的情況下，原審判決認(rèn)定案涉《項(xiàng)目承包合同》已終止履行具有充分的事實(shí)依據(jù)。鑒于案涉《項(xiàng)目承包合同》已終止履行，黃如震不再負(fù)有繼續(xù)支付承包金及回報(bào)款的義務(wù)，故案涉《承包合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議》被撤銷后，亦不存在黃如震應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的前提。第四，本案系龍威公司股東林某、黃某某以黃如震違反案涉《項(xiàng)目承包合同》約定，構(gòu)成他人侵害公司利益為由代表龍威公司提起的訴訟。龍威公司在本案訴訟中明確表示考慮到黃如震未給公司造成損失，故在協(xié)商解除合同時(shí)未向黃如震主張賠償損失。案涉《項(xiàng)目承包合同》系雙務(wù)合同，即龍威公司在享受合同權(quán)利的同時(shí)亦負(fù)有合同義務(wù)。即便黃如震存在違約行為，龍威公司根據(jù)合同履行的實(shí)際情況，選擇與黃如震協(xié)商終止合同，且不追究黃如震的違約責(zé)任，亦是其正常的商業(yè)判斷，也即龍威公司所作終止合同且不追究違約責(zé)任的意思表示應(yīng)屬合法有效。在缺乏充分證據(jù)證明龍威公司與黃如震存在惡意串通的情況下，林某、黃某某亦無權(quán)代表龍威公司提出與公司意思表示完全相悖的訴訟請(qǐng)求。因此，林某、黃某某提出黃如震應(yīng)向龍威公司承擔(dān)違約的上訴理由缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。
此外，林某、黃某某二審?fù)徶刑岢鳇S如震應(yīng)承擔(dān)利益損失的上訴請(qǐng)求，但其并未明確該利益損失的具體內(nèi)容及具體數(shù)額，本院不予支持。關(guān)于林某、黃某某上訴提出原審判決適用法律錯(cuò)誤的問題。龍威公司系有限責(zé)任公司，原審法院根據(jù)股份有限公司提起股東代表訴訟持股比例及時(shí)間的要求來審核林某、黃某某的起訴是否符合條件，該項(xiàng)法律適用不當(dāng)，本院予以糾正。但原審法院認(rèn)可了林某、黃某某提起本案股東代表訴訟的資格，故該項(xiàng)法律適用不當(dāng)并不影響林某、黃某某訴訟權(quán)利的行使。
綜上，林某、黃某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律部分不當(dāng)，但裁判結(jié)果正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)341800元，由林某、黃某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 何抒
審判員 肖峰
審判員 張穎
二〇一九年十一月六日
法官助理夏敏
書記員李璐
成為第一個(gè)評(píng)論者